קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה אזרחית בגין המבצע הצבאי בג'נין: מבוא המנוח, שעזבונו הוא התובע מס' 1, (להלן: "המנוח"), יליד 16.1.1950, עבד בעת האירוע נשוא התביעה כנהג מונית. התובעת מס' 2 היא אלמנתו והתובעים האחרים הם ילדיו. לפי הנטען בכתב התביעה נורה המנוח, תושב העיר ג'נין, בדם קר בראש על ידי חיילי צה"ל ללא שהיה מעורב באירוע כל שהוא שיכול היה לסכן את חייהם של החיילים שירו לעברו. האירוע התרחש ביום 5.10.02, יום לאחר שהוסר העוצר שהוטל על ג'נין תקופה ארוכה והמנוח חזר לביתו בתום יום עבודה מכיוון איזור התעשיה בג'נין. בהגיעו לכביש הראשי הוא הבחין כי הכביש חסום על ידי רכב צבאי, טנק או נגמ"ש שעמד ליד תחנת דלק באיזור התעשייה. במרחק של 100-150 מטר מהתחנה. כאשר המונית הייתה במרחק של 250 מטר מהרכב הצבאי הוא הדליק את הנורית שבתוך הרכב ואת אורות החירום וסטה לצדו הימני של הכביש. לפתע מבלי שניתנה למנוח אזהרה נורתה לעברו אש כבדה מכיוון הרכב הצבאי ויריה אחת פרצה לתוך המונית דרך השמשה הקדמית, חדרה לראשו וגרמה למותו. בהמשך כתב התביעה נכתב כי לאחר שהמנוח נפגע הוא נותר משך דקות ארוכות במונית מבלי שהוגשה לו עזרה תוך שהחיילים מונעים גישה אל הרכב ומתן טיפול. החיילים עזבו את המקום ואז הוזמן אמבולנס אך החיילים מנעו ממנו להיכנס ולבסוף פונה המנוח ברכב פרטי אך בשל הפגיעה והעיכוב בהגעתו לטיפול בבית החולים נקבע מותו. התביעה הוגשה כנגד המדינה והצבא האחראיים לפעילותם של החיילים. הנתבעים חולקים על החבות; הם טוענים, בין היתר, כי באותו יום בשעות הערב הוטל עוצר בעיר ג'נין וכוחות צה"ל ביצעו פטרול לשם אכיפתו. לפתע הבחין הכוח במונית פלסטינית שנוסעת לכיוונם של החיילים על אף האזהרות שניתנו לנהג, לא שעה האחרון לאזהרות, התעלם מהן והמשיך בנסיעה לכיוון הכוח. חיילי הכוח אשר היה להם יסוד סביר ביותר להניח כי המכונית בה נהג המנוח הינה מכונית תופת, וכי המנוח מבקש לסכן את שלומם וחייהם נאלצו בלית ברירה לירות לעבר הרכב. בנוסף נטען כי כאשר הוברר לחיילים שיש צורך בפינוי המנוח לבית החולים הדבר נעשה ללא דיחוי. הנתבעים סבורים כי המדובר בפעולה מלחמתית החוסה בצלה של ההגנה הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952, (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים") ולחילופין כי החיילים שפעלו בשטח, שעמדו בסכנת חיים, לא התרשלו אלא פעלו כדין וכמתחייב מהמצב שנוצר בשל המשך נסיעת המונית לכיוונם. גם אם בדיעבד ניתן לראות במעשה כל שהוא כטעות עמדת הנתבעים כי אין המדובר ברשלנות. לאחר שנשמעו עדים רבים - דומה כי תמונת המצב בהירה יותר והמעט שניתן לומר כי התיאורים שבכתב התביעה, המגיעים כדי תיאורו של רצח בדם קר, היו רחוקים מרחק רב מהמציאות בין שתתקבל גרסת העדים מטעם התובעים ובין שתתקבל גרסת העדים מטעם הנתבעים. עם זאת, אין להתעלם מכך, תהא התוצאה המשפטית אשר תהא, כי המנוח קיפח את חייו באירוע מצער בשל ירי של חיילי צה"ל ומטעם זה סברתי כי יש מקום לנסות ולהביא את הצדדים להבנה שתייתר הכרעה משפטית חדה בתיק זה. למטרה זו עוכב מתן פסק הדין לאחר שנשמעו והוגשו סיכומי הצדדים והוצעה הצעה להסדר אך בסופו של דבר הודיעו באי כוח הצדדים כי לא הצליחו להגיע להבנה. העובדות בתיק זה נשמעו, כאמור, עדים רבים מטעם התובעים ומטעם הנתבעים. באשר לחלק מהמעורבים הוגשו אמרות חוץ שמסרו ללא חקירתם הנגדית. לאחר שאסקור את העדויות השונות אבחן את הממצאים העובדתיים שנובעים מהן ובהתאם לכך יבחנו השאלות שבמחלוקת. גרסת בהאא' תאופיק חמארש העד, אחד מילדיו של המנוח, היה, לטענתו, בזמן האירוע על גג בית וצפה במתרחש. בהודעה שנגבתה ממנו ביום 8.6.03 על ידי מצ"ח (נ/8) הוא אמר כי האירוע אירע בשעה 17:30 לערך. הוא עמד על גג הבית וראה את הטנקים נוסעים בירידה לכיוון מפעל הברזל של אברהים חדאד. הם עצרו מול מפעל הברזל בסיבוב. הוא ראה את הרכב של אביו כשהוא חוזר הביתה. הרכב עצר ליד תחנת הדלק והדליק את אורות המצוקה. היה מעט חשוך הוא עצר בימין הדרך ואותת עם האורות באור גבוה ונמוך לסמן שהוא נמצא ברכב. אחרי שתי דקות נפתחה אליו אש. הטנקים התקדמו לרכב ועצרו 100-150 מטרים ממנו. הם התקדמו כך שהנגמ"ש מלפנים והטנק מאחור. אחרי הירי הם עצרו ליד המונית בערך רבע שעה ולא נתנו לאמבולנס להתקרב. הם חיכו עד שירד לו הרבה דם. אחרי שהטנקים עזבו את השטח פונה המנוח לבית החולים. הוא הוסיף כי לאחר הירי ירד חייל מהטנק והסתכל על המנוח משך רבע שעה ולא עשה כלום. לאחר שהכוח עזב הוא ירד מביתו והלך לעזור לאב. לטענתו הירי לכיוון הרכב בוצע מהנגמ"ש בצרורות. בתצהיר העדות הראשית שהגיש הוא כותב כי בשעה 18:00 לערך בעת שהיה על גג הבית, הוא ראה מונית נוסעת מכיוון איזור התעשייה בג'נין לכיוון מפעל חדאד. הוא ידע כי מדובר במונית מאחר והיה על הגג סימן מואר. בהגיע המונית ליד תחנת הדלק הבחין נהג המונית כי היו מולו שני רכבים צבאיים במרחק של 150 מטר; האט את המהירות עד שעצר בצדה הימני של הדרך והדליק את הנורית שבתוך הרכב ואת אורות החרום. לפתע נורתה לעברו אש כבדה מהרכב. העד מדגיש כי הכוח הצבאי לא נתן למונית כל סימן לעצור והמונית עצרה בעצמה ונורתה ללא כל סיבה. לפי האמור בתצהיר העד לא ידע שמי שנורה על ידי הכוח היה אביו והדבר נודע לו מאחד השכנים. לאחר שהרכבים הצבאיים עזבו הוא ירד מביתו ופנה למקום האירוע ושם נדהם לראות את אביו פצוע. הכוח מנע מהמנוח טיפול רפואי ומנע מאמבולנס פלסטיני להגיע ולטפל במנוח. בחקירה הנגדית הוא תאר שהטנקים עצרו קצת לפני שירו; ברכב דלק האור שבפנים והוינקרים (עמ' 24). לדבריו המנוח עצר בצד ועמד למשך 5 דקות עד שירו בו (עמ' 25). הוא התבקש בחקירה להסביר מדוע לא ציין בהודעתו במצ"ח שהמונית נורתה על ידי הנגמ"ש ואף לא אמר שהיה שם נגמ"ש (עמ' 26) הוא לא ידע לומר והציע כי יתכן והמתורגמן לא הבין אותו בצורה טובה. בהמשך הדברים הוא אמר כי לא היו מכוניות שנסעו בכביש (עמ' 28). לסיכום - גרסתו של עד זה, בנו של המנוח, שראה לטענתו את האירוע, עולה אפוא כי המונית הייתה במצב עצירה מוחלטת; הודלקו אורות החירום - הוינקרים וכן התאורה בתוך המונית ורק לאחר חלוף מספר דקות היה הירי. באשר לשעת האירוע הזכיר העד את השעות 17:30 ו- 18:00. גרסת ג'ואד מוסא אסעד סרור המדובר בעד ראיה נוסף שהיה לדבריו במרפסת ביתו. בגרסה שנתן ביום 29.7.03, בתצהיר (ת/2) הוא השיב לשאלות. את תיאור האירוע הוא תאר באופן הבא: המנוח היה בדרכו לביתו מעבודתו הוא הופתע לראות כוח צבאי ועמד ליד שפת הדרך והדליק את האור ברכב, הוא היה בכיוון מזרח ואילו הצבא היה בכיוון מערב. המרחק ממנו נורתה האש של צה"ל היה כמה עשרות מטרים. הכוח לא נתן כל סימן לכך שהוא עומד לירות. הוא תאר כי היו במקום טנק ונגמ"ש. בתשובה לשאלה מה מקור האש הוא השיב כי היא נורתה מהנשק הממוקם על הטנק. עוד הוא כותב בתצהיר כי החיילים פגעו במנוח בכמה כדורים. באשר למה שאירע לאחר הירי הוא כתב כי החיילים לא ירדו מהכלים, נעצרו ליד הרכב לזמן מה ומנעו מאחרים להתקרב. לאחר שהתרחקו הגיע רכב אזרחי וכך הובהל המנוח לבית החולים לעזרה ראשונה ובהמשך הועבר לעפולה. בתצהיר העדות הראשית הוא מסר כי הבית נמצא 400 מטר ממקום האירוע. הוא מתאר כי באותו יום בשעות הערב ראה מונית מרצדס צהובה עם סימן מונית מואר על הגג. המנוח האט והדליק את אורות החרום של המונית ולפתע נורתה לעברו אש מכיוון הכוח ללא כל סיבה. הוא מדגיש כי הכוח הצבאי לא נתן למנוח שום סימן לעצור ולא הייתה סיבה לבצע את הירי. לאחר הירי הכוח הצבאי ניגש לעבר רכבו של המנוח, עמד לידו זמן מה כשהמנוח מדמם מבלי שהחיילים ירדו והושיטו עזרה ורק לאחר שהחיילים התרחקו הגיעו תושבים אל המנוח והעבירו אותו לבית חולים. בחקירתו הנגדית הוא אמר כי האירוע היה בתחילת השקיעה כאשר התחיל החושך ויתכן שעדיין אורות הרכב לא דלקו (עמ' 48). הוא אישר כי ראה את ארבעת הוינקרים פועלים אך לא את האור בתוך הרכב. כאשר הוא הופנה לתצהירו בפני עו"ד זוהיר הוא אשר כי מה שאמר שם בתשובה לשאלה 2 הוא נכון (עמ' 49). הוא נשאל לגבי מה שכתב בתצהיר ולפיו תוך כדי המנוח היה בנסיעה הוא נורה והשיב כי רגעים לאחר שהוא האט את הרכב הוא הגיע למצב של כמעט עצירה מוחלטת ואז התבצע הירי (עמ' 50). הוא הופנה לכך שבגרסה הקודמת הוא אמר כי קודם המנוח האט את הנסיעה ורק אז הדליק את הוינקרים והשיב כי אינו זוכר (עמ' 51). מכל מקום הוא הסביר כי המונית הייתה בעצירה מוחלטת וכי לא ירו עליה לפני שהיא עצרה אלא רק לאחר מכן (עמ' 52). באותו שלב הוא התבקש להסביר מדוע בתצהירים שהגיש כתב שירו על המונית כאשר עדיין הייתה בנסיעה והאטה לכיוון הטנק והוא השיב כי הייתה בעצירה. הוא התבקש להבהיר האם התחילו לירות על הרכב עוד לפני שהוא האט והוא השיב כי 'המונית האטה את מהירותה, ברגע שהמונית האטה את מהירותה והתקדמה היא עצרה עצירה מוחלטת. בהמשך הוא שב ואמר כי הירי היה לאחר העצירה. כאשר הוא נשאל האם לפני שהמנוח עצר לא ירו עליו הוא השיב 'אני לא מרוכז בנושא הזה' (עמ' 52). הוא היה בטוח בכך שהמונית הדליקה את הוינקרים וכי הדבר היה לאחר שהחלה להאט את נסיעתה. הוא נשאל מדוע בתצהירים אמר שאינו בטוח בכך והשיב כי אינו זוכר (עמ' 53). עדות העד, כפי שעולה מתיאור הדברים, לא הייתה חד משמעית באשר לחלק מהנקודות שבמחלוקת. בעוד שהעד היה משוכנע כי הודלקו אורות הוינקר לאחר שהאטה; גרסתו לגבי השאלה האם הירי נעשה לאחר העצירה או במהלך ההאטה לא הייתה עקבית ובחלק מהמקומות שבהם התייחס לכך אמר כי זו הייתה בנסיעה לקראת עצירה או במצב של כמעט עצירה. גרסת וסים פרחאן נאיף יוסף עד זה הוא עובד בתחנת הדלק אלזג'ייר בג'נין. הוא נתן תצהיר ראשון ביום 29.7.03 בפני עורך דין (נ/5) ובהמשך נתן תצהיר עדות ראשית. בתצהיר הראשון הוא כותב כי בשעה 18:00 לערך נהג המנוח במונית בדרכו לביתו ונתקל בנגמ"ש ובטנק. המנוח עצר את הרכב והדליק את האור בפנים המונית ואז הטנק פתח באשר לעבר הרכב. בהמשך הדברים הוא כתב כי הנהג עצר במקום, הדליק את אור רכבו מבפנים וכן את ארבעת הוינקרים ומיד החייל שישב על המקלע ירה אש כבדה לעבר הרכב מהארץ ומלמעלה והרכב נפגע במקום. הכוח הצבאי, כך נכתב, לא נתן למנוח שום סימן לעצור והמנוח עצר בעצמו והכוח ירה בו ישירות וללא כל סיבה ממרחק של כ- 150 מטר. היריות היו מהקרקע ומעלה בכיוון המנוח. לאחר האירוע הכוח ניגש לכיוון המונית ועל אף העובדה שהמנוח דימם קשות המתינו החיילים ליד המונית רבע שעה מבלי שירדו מהרכבים ומבלי שהגישו למנוח עזרה. העד מוסיף כי באותו זמן לא היה מוטל עוצר על העיר ג'נין או על האיזור שבו נסע הרכב. בתצהיר העדות נכתב כי האירוע היה בשעה 18:00 וניתן תיאור דומה ולפיו לא ניתן כל סימן למנוח לעצור והוא עצר בעצמו ורק אז הכוח ירה בו ישירות ללא כל סיבה וללא שהיה צורך בכך. היריות פגעו בראשו בחזית הקדמית של המונית ובסימן המואר שנמצא על גג המונית. הוא מבהיר כי באותו זמן לא היה מוטל עוצר על העיר ג'נין ואנשים נסעו ברחובות העיר כרגיל גם לאחר האירוע. בחקירה הנגדית הוא תאר שבאותו זמן הייתה שקיעה אך לא היה חושך והכל היה ברור (עמ' 14); היו מכוניות שנסעו בכביש (עמ' 15). באשר לאירוע עצמו הוא אמר כי הנהג רצה להחנות, לא הספיק להחנות ולהדליק את האורות וירו עליו. בהמשך הוא נשאל שוב האם הנהג לא הספיק לחנות ואז אמר שהוא עמד וחנה והדליק וינקרים וארבעה איתותים (עמ' 15). הוא הוסיף כי לא ראה אם המונית אותתה עם האורות (עמ' 16). הוא לא ידע לומר אם נהג המונית ראה את הטנקים והגדיר את הטווח של המרחק ביניהם 150-140 מטרים (עמ' 17). בהמשך עדותו הוא הבהיר כי הנהג הדליק את הוינקרים רק לאחר שעצר (עמ' 19) וכי הוא האט, עצר, הדליק וינקרים ואז ירו עליו (עמ' 20). הוא שלל את הטענה כי באותו זמן היה עוצר בלילה אך הסכים כי כאשר יש עוצר אין נוסעים במכוניות (עמ' 20). מתוך העדות עולה כי לא ברור האם אכן הדלקת האורות נעשתה בטרם עצירת המונית או לאחריה והאם אכן המונית הייתה במצב עצירה בעת הירי. אף שהעד עמד על כך כי המונית כבר עצרה חלק מהדברים שאמר אינם תומכים בכך. גרסת כמאל עלי מחמוד נסראללה עד זה, נכח בתחנת הדלק בזמן האירוע והוא נותן גרסה דומה בתצהיר מקדים מיום 29.7.03 ובתצהיר עדות ראשית. העד תדלק את רכבו בתחנת הדלק בזמן האירוע. בגרסה הראשונה הוא כותב כפי שנכתב על ידי האחרים את תיאור האירוע ולפיו הנהג המנוח עצר מייד כשראה את הטנק, הדליק את אורות הרכב מבפנים ואת ארבעת הוינקרים. מייד לאחר מכן החייל שישב על המקלע ירה אש כבדה אל עבר הרכב מהארץ ולמעלה והרכב נפגע במקום. הכוח הצבאי לא ניתן למנוח שום סימן לעצור, המנוח עצר בעצמו והכוח ירה בו ישירות וללא כל סיבה. הירי בוצע, לדבריו, על ידי החייל האחראי על המקלע הנמצא על גבי הטנק. הוא נעשה ממרחק של 150 מטר והיו מספר יריות. הגרסה שנתן בתצהיר הייתה דומה. במהלך חקירתו הנגדית נעשה ניסיון לברר האם ראה שהמנוח נורה מהטנק או מהנגמ"ש והוא סבר שהטנק הוא שירה (עמ' 5). הוא זכר כי האירוע היה בזמן של התחלת השקיעה והיה צרור של ירי. הנהג הגיע, חנה בצד ימין מול המפעל, הדליק את האורות ואת האיתותים של הרכב. בתיאור האורות הוא אמר שמדובר בשני האורות הקדמיים ובוינקרים מאחורה ומקדימה. גם האור בתוך הרכב היה דלוק. לדברי העד מכיוון נסיעת המונית לא ניתן היה לראות את הטנק ולכן המונית הופתעה פתאום מהטנק וחנתה בצד הימני. לדבריו הדבר היה 'רגיל' והנהג אותת וחנה בצד ימין (עמ' 7). באשר להדלקת האורות הוא אמר שהנהג הדליק את האורות רק לאחר שעצר. בהמשך עדותו הוא הבהיר כי מי שירה זה לא מי שהיה לו הקנה וזאת על אף שקודם לכן ידע לומר שהוא יכול להבחין בין טנק לבין נגמ"ש (עמ' 10). הוא שלל את הטענה כי באותו יום היה עוצר (עמ' 10). האירוע לדבריו היה ב'התחלת השקיעה' (עמ' 12). גרסת א' ו' א' ו' היה מפקד הנגמ"ש מסוג אכזרית. הוא מסר בעת חקירת מצ"ח מספר הודעות. מהודעתו הראשונה מיום 6.7.03 (ת/5) עלה כי באותו יום יצאו לפעילות בטחון שוטף כאשר הוא היה מפקד האכזרית ומפקד הצק"מ היה מש"ק השריון. לדבריו הוא ביקש שכך יהיה מכיון שזו הייתה הפעם הראשונה שיצא לפעולה בתור מ"כ. המטרה של המשימה הייתה אכיפת עוצר בג'נין ובמהלך הנסיעה נסעו מציר בתי הספר, פנו בצומת לכביש עוקף ג'נין הישן ונסעו לכיוון צומת. המטרה הסופית הייתה לחזור לצומת אחרת. כשהגיעו בסמוך למפעלים של חדאד הוא הבחין ברכב פלסטיני בשטח זה. הוא לא ראה באותו שלב את צבעו או סימן מזהה עליו. הרכב נסע לעברם במהירות יחסית גבוהה, באיזור ה- 50 קמ"ש. תנועת הכוח התבצעה כאשר האכזרית מובילה והטנק מאחוריה. התנועה של הרכב, כך הוא כותב, לא הייתה אופיינית כי בדרך כלל רכב פלסטיני שהיה מבחין בטנק ובאכזרית או שומע אותם היה נעלם בתוך שניות. במקרה זה הרכב המשיך להתקדם לעבר הכוח והעד זיהה אותו כרכב חשוד אך לא פירש את האירוע ככזה היוצר סכנה מיידית לחייו ולחיי החיילים. הוא החליט לפתוח בנוהל מעצר רכב חשוד. לפני הפתיחה בנוהל הוא לא דיווח למפקד הצק"מ ופעל לפי החלטה שלו. כשהרכב היה במרחק של 100 מטר הוא החל, לדבריו, להתייחס אליו כחשוד, ועל כן אמר לנהג להבהב באורות. בגלל שנהג הרכב לא הגיב, לא נעצר ולא סטה ממסלולו, הוא עבר לשלב הבא בנוהל מעצר חשוד ונתן פקודה למקלען לירות צרור שיפגע בין קדמת הרכב לבין האכזרית בשביל ליצור מעין קו אדום שאותו נהג הרכב לא יחצה. ירי זה היה מבחינתו ירי הרתעתי על מנת למשוך את תשומת לבו של הנהג ולא על מנת להרוג אותו. המקלען ירה צרור אחד בלבד שפגע באיזור קרוב יחסית לרכב. נורו לא יותר מ- 10 כדורים. הם המשיכו בנסיעה כשהרכב סטה שמאלה מהם ונעצר. כאשר הם חלפו על פניו לפי מה שראה הוא נראה בסדר. לאחר שכוח השריון חלף על יד הרכב הם דווחו שהוא פצוע ואז האכזרית והטנק נעצרו ודיווחו לחמ"ל הגדוד שיש פצוע וצריך אמבולנס. הוא נשאל בחקירה לגבי אפשרות השינוי של נוהל מעצר חשוד וציין כי לעיתים ניתן לשנות לאור ההתפתחויות בשטח ואז הדבר הוא לפי שיקול דעתו שלו מכוח אחריותו כלפי החיילים ולא ניתן להתייעץ עם הממונים עליו. במקרה הזה הרכב התקרב לעברם כאשר היה עוצר בעיר ולא הייתה אמורה להיות תנועת רכבים. הוא הזכיר בתשובה לשאלה אחרת כי הייתה התרעה על מונית צהובה אך אינו זוכר בדיוק מה הייתה ויתכן שהיו עוד התראות. באשר לאפשרות לעצור כאשר ראה את הרכב מתקרב הוא השיב כי לא חשב על כך וירי תוך כדי תנועה לא היה חריג. הוא שלל את האמירה כי לא ניתן לקצר נוהל מעצר חשוד וסבר כי לא הוסבר לו אף פעם שאפשר לקצר או שאי אפשר לקצר. בסיום החקירה הוצגה לו גרסתו של בהא חמארשה. הוא שלל את הטענה שהרכב הבהב עם האורות וירד לצד הדרך בטרם נורה. בכל הנוגע לפקודת הירי שנתן הוא אמר כי נתן למקלען פקודה לירות פעם אחת בלבד והוא לא מאמין שהמקלען ירה על דעת עצמו. בחקירה נוספת שנערכה לו (ת/6) מספר ימים לאחר מכן הוא עומת עם גרסאות אחרות. לדבריו הוא נתן למקלען פקודה לירות בין האכזרית לבין הרכב בלי לציין את מספר הצרורות והמקלען ירה צרור ראשון לעבר הכביש בינם לבין הרכב ואחרי כן, לאחר שנייה לערך, ביצע ירי פעם נוספת מבלי שקיבל פקודה נוספת, וזה היה או צרור אחד ארוך או שניים קצרים, כאשר מקום הפגיעה בכביש הצטמצם לכיוון האכזרית עקב תנועת הרכב. באשר לפקודה שנתן הוא אמר שלא נתן פקודה מפורטת אלא משהו כמו 'תירה לכיוון הרכב, תעצור את הרכב, תירה לכביש' אבל לא זכר את הנוסח המדויק. הוא הוסיף כי נהוג שהמקלען יורה לפי פקודה מפורשת שקיבל ולא ממשיך לירות לפי שיקול דעתו אך יתכן שבסיטואציה שהייתה המקלען נלחץ ולכן המשיך לירות. הוא חזר על דבריו שנוהל מעצר חשוד לא הוגדר לו מראש והדברים לא הוגדרו בתחקיר לפני המשימה. בתצהיר העדות הראשית הראשון שנתן הוא מתאר כי ביום האירוע בשעות אחר הצהריים בסביבות השעה 16:00 התקבלה התרעה שלפיה בכוונת פעילי פח"ע להיכנס לישראל לצורך פיגוע. החל מפרק זמן מיידי באמצעות רכב מזדה בצבע לבן. בעקבות ההתרעה נשלח צוות קרבי משוריין המורכב מנגמ"ש ומטנק לבצע משימת אכיפת עוצר בג'נין ומניעת יציאה של גורמי פח"ע מהעיר לשטח ישראל. במהלך הסיור ראו רכב בצבע בהיר שנע לעברם. הדבר היה בשעת לילה כשיש חשיכה מלאה. הנגמ"ש הוביל והטנק היה מאחור. כתוצאה מכך היה הנגמ"ש קרוב יותר לרכב. הוא מתאר כי ראה את הרכב נוסע במהירות גבוהה מהרגיל ונתן פקודה לנהג לעצור במקום. הוא פקד עליו להבהב עם אורות הנגמ"ש לעבר נהג הרכב. למרות העובדה שהנהג של הנגמ"ש הבהב המשיכה המונית לנסוע לכיוון הכוח. לדבריו התנהגות הנהג הייתה חריגה ביותר כאשר יש עוצר וכאשר רכבים שנעים בלילה מזהים כוח של צה"ל הם היו מסתובבים ומסתלקים או עוצרים בצד ולא ממשיכים. מאחר והרכב המשיך להתקרב נותרו שניות בודדות לתגובה ובשל החשש לכך שמדובר במכונית תופת, כפי שהייתה ההתרעה, ניתנה הוראת ירי למקלען כדי לירות ירי אזהרה. באשר לשאלה מדוע הירי לא נעשה לאוויר אלא לכביש מסביר העד כי עשה כן משום שאם היו מעלים את הקנה של המקלע לכיוון מעלה לצורך ירי באוויר, יתכן ולא היה נותר זמן להוריד את הקנה לכיוון הרכב כדי לירות בו במידה והיה ממשיך לנסוע לעברם. לאחר סיום הירי הרכב סטה ימינה, לצד שולי הכביש, אותת או הדליק נורות אזהרה ובעקבות כך המשיכו לנסוע וראו כי מדובר במונית. הם לא ראו סימני פגיעה בנהג. הוא שלל את הטענה כי הפריעו למישהו להגיע למקום ולטפל במנוח. בתצהיר נוסף שהוגש לפני הדיון הוא מפרט יותר על הרקע לפעולה. לדבריו הפעילות המבצעית נשוא התביעה נערכה תוך כדי מבצע 'דרך נחושה' מבצע ההמשך למבצע 'חומת מגן'. התקופה הייתה לאחר מספר פיגועי טרור ששיאם הטבח במלון פארק בליל הסדר. כוחות חטיבת גולני הוקפצו לגרסת ג'נין בכדי למנוע פיגועים ממרחב זה. מעבר לביצוע מעצרים, איתור מחבלים ואמל"ח הייתה אחת המטרות הגבלת התנועה הפלסטינית בגזרה וזאת נוכח הקלות שבה יכול היה לעבור רכב תופת או רכב המעביר מפגעים אל תוך העורף הישראלי. התראות ספציפיות ואחרות היו מועברות ממפקדת החטיבה לגבי רכב כזה או אחר אך היה ברור כי התרעה לרכב מסוים אינה שוללת שימוש בכלי רכב אחרים. ביום הרלוונטי התקבלה התרעה למזדה או מונית כתומה שבתוכה נמצא מחבל מתאבד. הוא מציין כי הוא מרענן את זכרונו מיומן המבצעים לעומת מה שאמר בתצהיר הקודם וכי ההתרעה הייתה ממוקדת. הציר בו התרחש האירוע היה ציר שתנועת פלסטינים עליו הייתה חריגה שכן המדובר באיזור תעשייתי שאין נוסעים בו בלילה ובשעת העוצר. ההנחייה שקיבל ממפקדת החטיבה הייתה למנוע כל יציאה של מכוניות מהעיר ג'נין במצב של עוצר. הוא זוכר מספר מקרים שבהם היה מעורב בתקרית ירי ואש מחבלים. עוד הוא מזכיר כי גם לאחר שהבין כי במונית נמצא פצוע הייתה הנחיה שקיבל להמשיך ולנסוע כך שהחמ"ל ידאג להזעיק עזרה וסיוע של גורם רפואי. עוד הערה שהוא מעיר היא כי הוראות הפתיחה באש הרגילות אינן רלוונטיות למקרה זה שכן אין מדובר בשגרה. האירוע לקח מספר שניות שבהן התקדם הרכב לעבר הכוח במצב של איסור תנועה ובמצב של התרעה על מונית תופת. לאור כל האינדיקציות האלה הוא בחר לירות לפני הרכב והחלטה זו סבירה ונכונה מבצעית. אין לו ספק כי מעבר לסכנה שלה היה חשוף, כפי שסבר באותן שניות, בשל הרכב המתקרב לעברם, הפעילות והמצב בגזרה, היה הכוח נתון בסכנת חיים והגיב כפי שהיה עליו להגיב. בחקירתו הנגדית הוא הסביר כי האירוע לא 'קרה בואקום' אלא במצב לחימה ואין לנתק את הדברים מההקשר שלהם ומהסביבה. באותו זמן היה מצב של לחימה ולא של שקט ואחווה ובלשונו 'הייתה מלחמה, ירו עלינו, זרקו מטענים, זרקו בקת"בים, היה חשוך, היתה התרעה על מכוניות תופת' (עמ' 83). התדריך שבו הוזכרה מכונית התופת הועבר לחיילים בעל פיה על ידי מפקד הפלוגה או מפקד המחלקה ולפי הרישום ביומן המבצעים הוא סבר כי הדבר היה בשעה ארבע לערך. באשר לשעה שבה התרחש האירוע הוא השיב כי היה בשעה תשע לערך וכי היה חושך מלא שלא איפשר לראות (עמ' 84). עוד הוא אמר כי הכוח היה בכיוון יציאה מהעיר ג'נין ותפקידו היה לאכוף את העוצר (עמ' 84). הוא התבקש להסביר לעניין השעה והוצע לו כי הוא טועה אך הוא עמד על דעתו שהאירוע היה בשעה תשע בערב בוודאות וכי היה חושך מוחלט. העד התבקש להסביר את השינוי בין התצהירים שנתן: באחד התייחס להתרעה על מאזדה לבנה ובשני שניתן שנים לאחר האירוע מדובר במאזדה או במונית כתומה. תשובתו לשאלה איך זה מסתדר הייתה 'לא זוכר' (עמ' 85). הוא אישר כי בשעת לילה שבה היה המקרה לא יכול היה להבחין בצבע של הרכב. בהמשך השאלות הוא נשאל האם נתן פקודה למקלען לירות לעבר הרכב והשיב 'אני לא זוכר איזו פקודה נתתי'. הוא נשאל מייד לאחר מכן האם אמר לו לירות לאוויר או לכביש והשיב שאינו זוכר אך לא הייתה אפשרות לשמור על בטחון הצוות אם יעלו את הקנה לאויר שכן עד שהיו מורידים את הקנה חזרה הרכב היה יכול להיכנס בהם ולעשות פיגוע תופת (עמ' 85). הוא עדין לא זכר את הפקודה שנתן אך אמר שסביר שאם היה ירי על הכביש כך הורה וזאת כדי ליצור מעין קו אדום כדי להבהיר לרכב שהוא מתנהג בצורה חשודה באיזור תעשייה בזמן שיש עוצר והתרעות על מכונית תופת. לשם כך נעשה שימוש בכדורים נותבים כדי שהנהג ישים לב (עמ' 86). בהמשך הדברים הוא אישר כי נתן פקודה לירי פעם אחת בלבד. בתשובה לשאלה האם ידע שהדבר מסוכן הוא השיב כי במרחב הזמן שהיה לו כדי לחשוב על הדבר הזה זה לא עלה לו בראש. היה לו מרחב זמן של שניות בודדות להגיב ובזמן הזה הוא בחר את הפעולה הטובה ביותר כדי לשמור על בטחון החיילים שהיו תחתיו. הוא הוסיף כי ביקש מהנהג להבהב עם האורות לעבר הרכב כדי שיזהה בוודאות שיש פה כוח, יסתובב וילך. הוא אישר כי הנהג ביצע זאת וכי ראה אורות מהבהבים (עמ' 86). הוא הסביר כי בשל הפחד מהתקרבות הרכב לא יכול היה להשלים את נוהל מעצר החשוד ולירות באוויר ולכן עבר לשלב הבא כאשר זיהה שהרכב קרוב מדי ועשה מה שנדרש כדי לעצור את הרכב החשוד כמסוכן. הוא שלל את גרסתו של המקלען כי נתן מספר פקודות לירי. גרסת י' פ' המדובר במי שהיה המקלען וירה את היריות שאחת מהן הובילה לפגיעה במנוח. בעדות שנגבתה על ידי חוקר מצ"ח ביום 6.7.03 (ת/7) הוא תאר את האירוע. לדבריו במהלך הנסיעה באכזרית הם ראו מלפנים מונית באופן שבו ראו את אורות הרכב ואת אור השלט של המונית. הרכב היה במרחק של 100-200 מטרים מהאכזרית והאכזרית נסעה במהירות נמוכה, 30-40 קמ"ש אולי אפילו פחות. הוא הניח שהרכב נסע כי לא זיהה אותם. כמה שניות לאחר מכן קיבל פקודה מא' ו' לירות צרור. הוא לא אמר לו לאן אבל הבין שזה לא ירי על מנת להרוג אלא ירי התראתי והוא ירה צרור של 4-5 כדורים לכיוון הכביש למרחק של מחצית המרחק בין האכזרית לרכב. לאחר הירי הזה הרכב המשיך להתקדם כרגיל. כחמש שניות לאחר הירי הראשון כאשר ראו שהרכב לא עוצר הורה לו א' ו' לירות עוד צרור. גם בפעם הזו הוא לא ציין יעד לירי אבל העד הבין שצריך לירות באותו אופן וירה שוב בערך לאותו המקום צרור של כ- 5-7 כדורים. את הירי בכל המקרים הוא ביצע באמצעות מקלע מאג שנמצא באכזרית. לאחר הירי השני הרכב המשיך להתקדם באותה מהירות. המרחק בינם לבינו היה עדיין רחוק ולכן לא חשבו שמדובר בסכנת חיים מיידית. כמה שניות לאחר מכן הוא ירה עוד צרור, הפעם קרוב יותר לרכב- מרחק של 10-15 מטרים מהרכב. המדובר בצרור אחד של 5-7 כדורים. הוא לא זכר אם לגבי הירי האחרון קיבל פקודה מא' ו' או שביצע אותו על דעת עצמו. לאחר הירי הזה הרכב ירד לשוליים ונעצר והם המשיכו להתקדם ועברו אותו. לאחר מכן הטנק מאחור עבר ליד הרכב והמ"מ שבטנק אמר להם לעצור, שהנהג נפגע ויש לו דם בחזה והוא מפרפר. הם דיווחו על האירוע בקשר והמשיכו בנסיעה. בצומת הם פגשו בסמג"ד שתיחקר את האירוע. בתשובה לשאלה האם נעשתה פעולת סימון או הרתעה לפני מטח הירי הראשון כלפי הקרקע הוא השיב כי אינו זוכר אם היה הבהוב של הפנסים אך לא היה ירי באוויר או ירי אחר לעבר חומת מפגע. לדבריו לפי הוראות הפתיחה באש ולאחר המקרה היה עדיף לירות באוויר קודם. בתשובה לשאלה על סמך מה פתח באש בפעם השלישית הוא השיב כי הדבר היה על סמך דעתו לאחר שראה כי הרכב עדיין ממשיך לנוע לכיוון הכוח. הוא עמד על דעתו שהרכב עמד בצד ואותת באורות רק לאחר שכבר ירה. עוד הוא הדגיש כי ירה שלוש פעמים לא פעם אחת אך אישר כי לא ירה לגלגלי הרכב כפי שנקבע בנוהל אך הוסיף כי מעולם לא נאמר לו שלא לירות כלפי הכביש. הוא מתאר בתצהיר הראשון שנתן כי ביום האירוע שירת בחטיבת גולני בשירות חובה ושימש כמקלען בנגמ"ש מסוג אכזרית שביצע סיור ביחד עם טנק בציר עוקף ג'נין הישן. האכזרית הובילה והטנק היה מאחור. במהלך תנועת הכוח בשעת לילה, בעת שהיה חושך מלא, המונית התקרבה לאכזרית והייתה במרחק של 100 - 200 מטרים ממנה. המונית המשיכה להתקרב והעד קיבל פקודה ממפקד האכזרית, א' ו', לירות צרור אזהרה כדי לגרום למונית לעצור. הוא ירה צרור של 5-7 כדורים לכיוון הכביש לכמחצית המרחק בין האכזרית למונית. הוא ירה לכביש ולא לאוויר כי חשש שירי באוויר לא ישמע על ידי נהג המונית מאחר והאכזרית והטנק עושים הרבה רעש. לאחר הירי המונית המשיכה להתקדם בלי להפחית ממהירותה. הוא ירה צרור אזהרה שני לעבר המחצית של המרחק בין האכזרית למונית. לאחר הירי השני המונית המשיכה להתקדם לעבר הכוח ולכן ירה צרור שלישי שוב לעבר הכביש. רק לאחר הירי האחרון ירדה המונית לשולי הכביש ונעצרה והכוח המשיך בדרכו וחלף על פני המונית. לאחר שהכוח חלף על פני הרכב מפקד הטנק ביקש מהם לעצור לאחר שזיהה כי הנהג נפגע. לאחר מכן קיבל הוראה לנוע לכיוון מחסום מסוים ושם נעצרו. הוא שלל את הטענה כי עוד לפני הירי הראשון נהג המונית הדליק את הנורית שבתוך הרכב, את אורות החירום וסטה מעט לצדו הימני של הכביש. אירוע זה התרחש לגרסתו רק לאחר הירי השלישי. רק אז אותת הנהג וסטה ימינה לשולי הכביש. עוד שלל העד את הטענה כי נמנע ממישהו מלהתקרב ולתת עזרה רפואית ולדבריו ראה אמבולנס של הסהר האדום מתקרב למקום האירוע. בתצהיר הנוסף מתאר גם הוא את האווירה שהייתה קודם לכן; את החשש מכך שהכלים יפגעו שהביא להפסקת השימוש בג'יפים ולמעבר בכלים משוריינים כבדים; הוא מתאר כי העיר הייתה רוויה במלכודות נפץ מכל מיני סוגים אשר הונחו בכל מקום אפשרי והיה סיכון יומיומי מצלפים. בנוסף הוא שב על התיאור של מה שאירע אותו יום; ההתראות מפני מכוניות תופת ומחבלים מתאבדים ולדבריו תנועת רכבים פלסטינים באותו זמן הייתה חריגה. כאשר הוא ראה את המונית מתקרבת עוד ועוד נראה לו הדבר חשוד והוא ציפה לגרוע מכל. לכן הוא הבין את הוראת מפקד האכזרית לבצע ירי שיביא לעצירת הרכב. מבחינתו הדבר הגרוע ביותר עמד להתממש כאשר הרכב לא עצר גם לאחר מספר יריות אזהרה שירה לעבר הכביש. כיון שעדיין לא היה בטוח במאת האחוזים כי מדובר במחבל מתאבד העומד להתפוצץ על הכוח הוא ביצע ירי רק לפני הרכב לכיוון הכביש. הוא מזהיר מפני החוכמה שלאחר מעשה ולדעתו זו הייתה נראית בעייתית אם הרכב היה מתפוצץ על הכוח וכולם היום נפגעים ונשאלים מדוע לא ירו. בתצהיר הוא כותב באופן חד משמעי כי הרכב התקדם במהירות של 30-40 קמ"ש ולא נעצר. הוא לא סימן באורות, לא הדליק את האור בפנים ובוודאי לא את אורות החירום. הרכב לא סטה לפני הירי לימין הכביש אלא רק לאחר הירי השלישי. לאחר הירי הם התקדמו קצת והטנק שהיה מאחוריהם דיווח על פציעתו של הנהג. הם נעצרו ואז קיבלו הוראה מהחמ"ל להמשיך וכי כוח רפואה יגיע למקום. נאסר עליהם לרדת מהרכבים כדי לא להסתכן. בחקירה הנגדית אמר העד כי לפי מה שהוא זוכר המונית הייתה הרכב היחידי שראו (עמ' 96); הוא זכר שהיה חושך (עמ' 97) ושהמרחק בין האכזרית לבין הרכב היה בין 100 ל- 200 מטרים בפעם הראשונה שראה אותו. הוא שיער כי הועברה להם התרעה ולפיה יש מונית שבה מחבל מתאבד ולכן נדרכו כפליים. גם אם לא הייתה התרעה הרי שמונית שנסעה לכיוון שני כלים כאלה, שעושים רעש רב, והנהג אינו עוצר בצד או עושה פרסה הייתה דבר חריג. הוא זכר שהרכב המשיך להתקדם לעבר הכוח ובשלב מסוים קיבל פקודה לירות. הוא לא זכר אם ניתנה פקודה להבהב באורות לעבר אותו רכב לפני הפקודה לירות (עמ' 98) וכי הפקודה שניתנה הייתה לירות. הוא נשאל מדוע בחר לירות לעבר הכביש ולמה בחר בירי רציף ולא בבודדת והשיב 'זה לא אני בחרתי לירות. זה המפקד אמר לי לירות בשלב כלשהו'. הוא הוסיף שסביר שהמפקד שאמר לו לירות אמר לו גם לאן לירות שכן הוא אינו מחליט על כך על דעת עצמו (עמ' 99). כאשר הוא עומת עם גרסה קודמת שנתן שקיבל פקודה לירות פעמיים אך לא בפעם השלישית הוא שלל זאת ואמר שעשה את מה שהמפקד אמר לו לעשות ושאם לא ציין שקיבל פקודה לקראת הירי השלישי יתכן שהיה פרק זמן קצר וירה פעם נוספת אך 'המפקד אמר לי לירות, יריתי' (עמ' 100). לדבריו חש בסכנת חיים באותו אירוע וכי כך היה בכל פעם שיצאו לסיור. באשר למונית ועל רקע ההתרעה סכנת החיים שחשו התחדדה והתעצמה עוד יותר. בגלל המרחק היא לא הייתה מיידית אבל הייתה סכנת חיים (עמ' 100). באשר למה שאירע לאחר הירי השלישי הוא זכר שהיה איתות של הרכב לימין והרכב נסע ימינה, ירד לשוליים ועצר (עמ' 101). הוא אמר בהמשך כי המכונית הייתה באותו מצב של נסיעה בשתי הפעמים הראשונות שירה והמשיכה גם לפני הפעם השלישית ורק אחריה סטתה ימינה (עמ' 102). המקלען נשאל האם היה קושי לירות באוויר באותו שלב שבו הירי החל והאם מבחינה טכנית לא ניתן היה לירות באויר ואחר כך לירות לכביש. הוא השיב שמבחינה טכנית לא הייתה בעיה בעמדה שבה ישב. הוא השיב כי אין קושי טכני או תפעולי לבצע זאת והדבר אינו מסובך (עמ' 102). גרסת א' ע' נהג האכזרית מסר גרסה במצ"ח ביום 1.7.03 (ת/8). הוא פירט כי ראו מונית המגיעה מולם ועצרו את תנועתם. העצירה הייתה בפקודה של א' ו' והוא כיוון את המקלען, י' פ' להתמקד על המונית. הרכב המשיך להתקדם לכיוון וכנראה א' ו' סימן לו לעצור. הוא זוכר שהוא לא עצר אך לא זכר אם האט את המהירות ואז א' ו' נתן לי' פ' הוראה לירות. הוא לא זוכר לאיזה כיוון ואם אמר לו לירות על הרצפה או באויר ומיד אחרי זה המונית עצרה והם חיכו כמה דקות. בתצהיר העדות הראשית שהגיש הוא פרט את ההקשר הכולל של הלחימה בג'נין באותו זמן על רקע פעילות הטרור שיצאה מג'נין; את ההתרעה שניתנה באשר למכוניות תופת, מחבלים מתאבדים וחשש מפגיעה בחיילים. לאור החשש שתואר בהרחבה בתצהירו הוא מציין כי כאשר התקרב רכב אל הכוח בשעות החשיכה ובעת שהיה עוצר - באיזור תעשיה ובמקום שבו לא אמור היה הרכב לנסוע - עלה החשש כי מדובר ברכב חשוד שנטל חלק בפח"ע ועשוי להיות ממולכד או נושא מחבל מתאבד. הרכב, לדבריו, הגיע במהירות לעבר הכוח. המפקד סימן לו לעצור ויתכן שאמר לעד להבהב עם האורות. זו הייתה סיטואציה יחידנית במהלך שירותו בגזרה שבה רכב לא נעצר והמשיך לכיוון הצק"מ. הדבר הביא להערכתו את א' ו' להבין כי הוא והכוח עלולים לעמוד בפני סכנה מיידית ומוחשית לחייהם ככל שהרכב התקרב. הוא מוסיף כי מרחב הזמן להחליט כיצד לפעול היה בן שניות ספורות ואז התקבלה ההחלטה לבצע ירי לעבר הרכב. לאחר הירי הרכב נעצר. הכוח היה במקום מספר דקות ודיווח בקשר ולאחר מספר דקות יצאו מהעיר. הוא מבהיר כי המנוח לא עצר בצד הדרך ולא הבהב עם אורות, לא הפעיל אורות איתות ולא הראה סימני עצירה. בחקירתו בבית המשפט השיב כי כאשר ראו את הרכב עצרו מיד וכי המרחק היה קרוב. הרכב התקרב ולא עצר (עמ' 106). הפקודה שקיבל הייתה לעצור את הרכב ולדבריו פרט לכך לא קיבל שום פקודה. הוא נשאל האם הבהב לרכב או סימן לו לעצור והשיב שאינו יודע אם הוא הבהב לרכב או המפקד (עמ' 107). העד אישר בעדותו כי ראו שמדובר במונית צהובה עוד כשהמונית נראתה לראשונה מתקרבת לעברם וכי מונית בצבע צהוב זה דבר די בולט. הוא לא ראה אם אורות החרום דלקו (עמ' 108). גרסת י' ש' י' ש' היה מפקד הטנק. הוא מסר שתי הודעות: הראשונה ביום 3.8.03 ושנייה ביום 12.10.03. בהודעה הראשונה (ת/16) הוא כתב כי מונית צהובה נסעה לעבר האכזרית בכיון הנגדי. האכזרית נסעה בנתיב הימני וכך גם המונית. מאחר והכביש צר ניתן להגיד שנסיעת האכזרית הייתה באמצע הכביש. כאשר המונית הגיעה למרחק של 30 מ' לערך נורה צרור. הוא לא זכר אם אחד, שניים או שלושה קצרים לעבר הכביש שבקדמת הרכב. לאחר מכן הרכב נעצר והוא הבין שראשו של הנהג היה שמוט ורכון על ההגה. הוא זכר שהמונית צפצפה בגלל זה. לפי מה שהבחין המונית רצתה פנות שמאלה לעבר בתי מגורים בסביבה והיא לא נסעה לעבר האכזרית ולא סיכנה אותה. הוא אומר זאת בדיעבד אך מזכיר כי באותו היום היו אירועים רבים של ירי והפרת סדר בקסבה והיה יום קשה ותקופה קשה בכלל בלחימה. הוא מאמין שמפקד האכזרית חשד ברכב ולכן פתח בנוהל מעצר חשוד. הוא מפרט כי הירי בוצע לעבר הכביש, אינו זוכר כמה כדורים אך מעריך כי מדובר ב- 15-20 כדורים כאשר ראה את הכדורים פוגעים בקרקע וניתזים לעבר הרכב. הכדורים פגעו במרחק של 10 מ' מהרכב לערך כאשר הרכב היהה 30 מ' מהאכזרית באותו זמן. נוהל מעצר חשוד לא התבצע על פי ההוראות אלא ישר ירי לעבר הרצפה. כשהבחין בירי צעק בקשר לא' 'חדל' רק במילים אחרות וזה נאמר בכעס. הוא כעס על א' כי זיהה את הפגיעות שהוא לא אמור היה לפגוע ברכב כי הוא עצמו לא זיהה סכנה לחייו של א'. לדבריו ה'כשל באירוע הוא שהירי לא היה נכון. באותה מידה שהוא ירה לעבר הכביש הוא יכל לירות לעבר האוויר או הצידה מהכביש והוא היה יוצר את אותו האפקט' (ש' 14-16). הוא אמר בנוסף כי בזמן הירי המונית הייתה כמעט בעצירה מוחלטת. בתצהיר עדות ראשית שהגיש לבית המשפט הוא מתאר כפי שמתארים כל האחרים את המצב בגזרה ובאשר לאירוע עצמו הוא מבהיר כי זה היה בזמן חשיכה וכי תנועת כלי רכב באותו זמן היית החריגה. היריות מהאכזרית נורו לדבריו בעת שהמונית הגיעה למרחק של 30 מטרים לערך ופגעו בכביש ולא ברכב. הרכב לדבריו נפגע מהריקושטים. גרסת י' ב' י' ב' היה טען קשר בטנק. הוא מתאר בהודעתו (ת/14) כי כאשר נשמע הירי לעבר המונית עלה בקשר מפקד הטנק, י' ש', מול לוחמי גולני וביקש מהם לחדול אש. לדבריו השמשה הייתה מנוקבת מקליע. באשר לתוכן ההוראות הוא אמר כי נאסר לירות על הכביש אלא לחומת מפגע בטוחה או לירות ירי אזהרה באויר. גרסת ע' כ' ע' כ' היה באותו זמן מפקד הפלוגה. גם הוא מתאר בהרחבה את המצב שהיה בגזרת ג'נין באותו זמן, את גל הפיגועים שהביא למבצע חומת מגן ואת ההקפצה של חטיבת גולני לאיזור זה. הוא מפרט את הפעילות שנעשתה ללכידת מחבלים במרחב, מעצרם ואיתור אמצעי לחימה ומעבדות נפץ. בשל היעדרה של גדר הפרדה לא הייתה ברירה אלא להגביל את תנועת האוכלוסייה הפלסטינית בגזרה ולהטיל עוצר וכתר על העיר. הוא מפרט לגבי התראות ספציפיות שהגיעו ובהם לקיומם של רכבים ומציין כי באותו זמן, כפי שמפורט ביומן המבצעים נמסרה התרעה ספציפית על מחבל מתאבד היוצא מגזרת ג'נין במכונית מדגם מאזדה או מונית כתומה. ההתרעה ירדה לשטח בשעה 16:00 לערך ואז הוצאו הכוחות לשטח במהירות האפשרית כדי למנוע את חדירת המכונית לתחומי מדינת ישראל. הוא מעריך כי א' ו' פעל בסבירות ובמסגרת שיקול דעתו לאור הנתונים שהיו בשטח ועל רקע ההתרעה הממוקדת שהייתה. גרסת סגן סמדר עדה זו הייתה קצינת ארגון רפואה של החטיבה שלחמה בג'נין. היא מתארת כי נהלי הפינוי של פצועים היו מחייבים קבלת דיווח על פצוע מחמ"ל החטיבה או מחמ"ל אוגדת איו"ש. לאחר מכן היו מוודאים כי אכן יש פצוע שנזקק לפינוי. הם לא היו מאפשרים לאמבולנסים פלסטינייים לעבור את המחסום לאור חששות כבדים כי הדבר ינוצל להעברת מפגעים ואמצעי לחימה אלא מזמינים אמבולנס של מד"א שיגיע למחסום. לשם כך היה נדרש אישור האוגדה למימון (אשרה) ואישור מקביל של חמ"ל החטיבה מההיבט הבטחוני. לפי יומני המצביעים התקבל דיווח בשעה 19:44 על כך שיש פצוע. המטופל על ידי הסהר האדום. הודעה על כך שהפצוע במצב אנוש הגיעה ב- 20:43 ובשעה 20:49 יש דיווחים של קצינת הרפואה. המנוח הגיע למחסום ג'למה בשעה 20:49. הבדיקות הדרושות נערכו 28 דקות ואישור לפינויו לבית החולים בעפולה ניתן ב- 21:17. גרסת סגן מפקד הגדוד, י' א סגן מפקד הגדוד מתאר גם הוא את האירועים מנקודת מבטו ואת הסכנות וההתראות. הוא מתבקש בהודעתו (ת/4) לתת את דעתו לגבי נוהל מעצר חשוד ואופן נסיעת הכוח. באשר לכך שהאכזרית נסעה ראשונה הוא אומר כי זה בשיקול דעת של מפקד הכוח. בכל הנוגע לירי שבוצע לכיוון הקרקע הוא סבור כי מדובר בתקלה כיוון שאת הירי היה צריך לבצע או ב- 60 מעלות לאויר או לעבר חומת מפגע. עמדתו החד משמעית בהודעתו היא כי על א' ו' היה לתת פקודה ברורה למקלען לאן לירות וכמה כדורים והירי לקרקע היה מנוגד להוראות הפתיחה באש. בחקירה הנגדית נסמך גם הוא על שיקול הדעת של המפקד בשטח והגדיר את הירי שנעשה לכביש כפעולה תקינה. הוא התבקש להסביר מדוע התייחס בהודעתו לכך כתקלה והסביר כי אין מדובר ב'טעות קיצונית' הוא הסביר כי הוראות הפתיחה באש מדברות על שגרה (עמ' 77). לדבריו כוח שמצוי בלחימה הוא שמפעיל את שיקול הדעת ואם חש בסכנת חיים עליו לפעול. באשר לעיר ג'נין הוא הוסיף כי באותה עת היה מדובר ב'קן צרעות מרכזית' שיצאו ממנה עשרות מכוניות תופת. הוא עמד על הקושי שיש בכניסה לשיקול הדעת של המפקד בשטח (עמ' 79). גרסת מפקד החטיבה, אל"מ משה תמיר מפקד החטיבה נתן עדות במצ"ח ביום 5.11.03 (ת/3) והוא תאר את האירועים באותו יום. לדבריו הייתה התרעה בגזרה של הוצאת מכונית תופת תוך מתן דגש על רכב מאזדה בצבע לבן או כסוף אבל לא בהכרח. הועברה הנחייה מהחטיבה להדק את אכיפת העוצר ולמנוע כל יציאה של מכוניות מהעיר ג'נין. עוד הוא כותב כי תנועת רכבים על הציר העוקף בזמן עוצר היא חריגה מאוד ולא זכורים לו מקרים של נסיעה בכביש זה. היה ברור לפלסטינים שאין תנועה של רכבים בזמן הטלת העוצר וסיורים משוריינים נעו עליו באופן קבוע. הוא מוסיף כי תנועת רכב בודד כמו מונית על הציר הייתה חריגה עוד יותר והעלתה את רמת הסיכון כלפי הכוח. באשר לאירוע הספציפי נכתב בהודעה כי מדובר בפתיחה באש מתוך חשש לבטחון הכוח בשל סכנה מיידית. לפיכך הוא סבור כי ככל שכך היה היה על הכוח לירות ישירות לרכב. עם זאת בהנחה שהמפקד רצה לבצע ירי התרעה בלבד אסור היה לו לירות לכיוון הקרקע אלא לבצע ירי באוויר אלא לעבר חומת מפגע ובכל מקרה לא לכיוון הרכב או לפני הרכב. לדעתו, באותה עת, הירי בוצע לעבר הרכב ובמצב שנוצר זו היית ההחלטה נכונה. בתצהיר עדות ראשית שמסר הוא פרט בהרחבה כפי שהובא לעיל על המצב בגזרה באותו זמן. הוא עמד על ההתרעה שניתנה ועל רמת המתח הגבוהה שבה פעלו הכוחות בעת הלחימה וצירף לתצהירו את יומני המבצעים. באשר לציר שבו התרחש האירוע הוא כתב בתצהיר כי מדובר בציר חשוד ביותר, עליו בוצעו מספר לא מבוטל של פיגועים ובכלל זה הצבת מלכודים ומטענים והציר שימש ציר מרכזי ליציאת מפגעים מהעיר. תנועה של כלי רכב בציר זה בשעת חשיכה ובזמן עוצר הייתה חשודה והחשד היה מתעצם מקום בו קיימת התרעה להימצאות רכב תופת או רכב נושא מחבל מתאבד. לדבריו במצב דברי זה היה שוקל, אם הוא היה ברכב, לירות ירי ישיר על מנת למנוע התפוצצות על הכוח. עוד הוא ציין כי הוראות הפתיחה באש אינן רלבנטיות למקרה כגון זה שכן הן מיועדות מצבים של שגרה - בטחון שוטף או אימונים אך לא במציאות של מבצע צבאי, מקום בו בכל פינה אורבת סכנה ובעת עוצר קפדני. הוא אינו רואה פגם בפעולותו של מפקד האכזרית. בחקירה הנגדית הוא אישר כי את הירי הראשון ניתן היה לעשות באוויר אבל הוא נזהר והוסיף כי הדבר נתון להחלטת מפקד הכלי מהעמדה שבה הוא יושב ורואה את הדברים וזאת בהתאם לפרק הזמן שבין זיהוי הכלי המאיים לבין הירי (עמ' 74). עם זאת הוא הבהיר כי יש לערוך הבחנה בין ההערכה שלו כמח"ט לשיפור המערכת ולימוד תחקיר מבצעי לבין שיפוט קבלת ההחלטות של מפקד בשטח. גרסת עדים נוספים הנתבעים הביאו שורה ארוכה של עדויות מעדים נוספים. עדותם של כולם דומה ולא מצאתי לנכון לערוך סקירה נפרדת של הדברים שבמהותם חזרו על שנכתב קודם לכן לגבי המצב בגזרת ג'נין; ההתראות והסכנות שהכוחות השונים נשקפו אליהם. המסמכים כמתואר לעיל, יומן המבצעים של אוגדת איו"ש -רפואה הובהר במסגרת עדותה של סגן סמדר. יומן מבצעים אחר מאותו יום מתעד מגוון רב של פעולות. ברישום המתייחס לשעה 16:00 נכתבו הדברים הבאים: "התקבלה התראה על מזדה או מונית כתומה שבתוכה נמצא מחבל מתאבד בשם ..., התרעה נוספת מופיעה בדו"ח אג"ם שבה נרשם כי בכוונת פעילים לבצע פיגוע התאבדות או מכונית תופת או הנחת מטען תוך שימוש במכונית מסוג מזדה לנטיס לבנה. הערכת הראיות התובעים מבקשים לקבל את העדויות מטעמם וזאת בהתאם לגרסאות שמסרו במצ"ח ובבית המשפט ולפיהם בוצע ירי לעבר המונית על ידי הנגמ"ש בעת שהמונית הייתה במצב עצירה ולאחר שאורות הוינקר הבהבו וגם הודלק אור בתוכה; לאחר מכן הטנק עצר ליד הרכב, חייל ירד לראות את המונית ומצא כי המנוח נפגע. עוד מבקשים התובעים ללמוד מעדויות חלק מהחיילים במצ"ח כי הרכב היה לכל היותר רכב חשוד שלא היווה כל סכנה לכוח וכי לא בוצע לגביו כנדרש נוהל מעצר חשוד. התובעים מפנים לכך שהחיילים שהעידו היו לא אמינים, סתרו את גרסאותיהם הקודמות במצ"ח בעת שהעידו בבית המשפט וסתרו זה את זה באשר לנקודות שבמחלוקת. כך הם מפנים לסתירות שהיו בשאלה האם האכזרית אותתה לרכב; בשאלת הטלת העוצר ועוד. הם מבקשים לקבוע בכל הנוגע לשעת האירוע כי זה התרחש בשעה מוקדמת יותר בתחילת החושך ולא בזמן חושך מלא; בעניין העוצר הם מבקשים לקבוע כי באותו זמן לא הוטל עוצר באיזור וכן לא לקבל את הטענה לקיומה של התרעה על רכב חשוד ובכל מקרה לא התרעה רלוונטית לכוח שפעל וירה במנוח. עוד מבקשים התובעים לקבוע כי הירי בוצע תוך הפרת הוראות הפתיחה באש ללא סימון קודם למכונית לעצור ותוך שנפלו כשלים בפעולת הכוח. הנתבעים מבקשים להעדיף את גרסת החיילים בכל אחד מההיבטים שעולים במסגרת התביעה. באשר לשעת האירוע הם מצביעים על כך שמתוך מרבית הראיות עולה כי זה התרחש בשעות הלילה והחשיכה. בהקשר זה הם מציינים כי אף שהעדים מטעם התובעים התייחסו לשעה 17:30 או 18:00 הרי שהוברר לפי יומני המבצעים המציינים את הדיווח על האירוע, את הטיפול בו ואת ההגעה למחסום כי האירוע התרחש בשעה מאוחרת בהרבה. באשר לעצירה בטרם הירי מפנים הנתבעים לכך שגם מתוך חלק מעדויות העדים מטעם התובעים הוברר כי הרכב נפגע בעת שהיה בתנועה ובענין זה הם פנים לעדות ג'ואד סרור ומכל מקום הם מבקשים להעדיף את עדות החיילים לכך שהרכב היה בתנועה ולא בעצירה בעת שהתבצע הירי. הנתבעים סבורים כי בעניין העוצר אין לקבל את עדות התובעים שכן עדויות אלה היו עדויות מתחמקות; היה עוצר משך תקופה לפני אותו יום ואם אכן באותו יום ממש הוסר העוצר לאחר תקופה היה הדבר צריך להיות בזכרונם של העדים ושל החילים. הם מפנים בין היתר לגרסתו של כמאל שמסכים כי היה באותה תקופה עוצר בלילות אך נמנע מלהזכיר כי דווקא באותו יום הוסר העוצר לאחר כחודש ככל שטענת התובעים תתקבל. הנתבעים מבקשים שלא לקבל את העדויות מטעם התובעים ובעיקר שלא להאמין לעדים בכל הנוגע לאותן נקודות שבמחלוקת. הם טוענים כי אין לקבל את עדות הבן בההא שאין יכולה להיות אמינה מקום בו דווקא באותו רגע עמד על גג המבנה וראה את המונית מתקרבת, למרות שהצליח לראות כל כך טוב את הפרטים השונים לא ידע כי מדובר במונית של אביו והפער בין גרסתו שלו ולגרסאות האחרים בכל הנוגע להדלקת וינקרים והתאורה הפנימית. עוד מפנים הנתבעים לכך כי למרות שהעד טען שראה את אביו שותת דם הרי שהוברר כי בשלב שבו הוא עצמו הגיע האב כבר פונה. עמדת הנתבעים בכל הנוגע לראיות היא כי יש להעדיף את התיעוד הכתוב וללמוד ממנו תמיכה לדברי העדים. בעניין זה הם נסמכים על יומן הרפואה כי האירוע היה בשעה 19:44 לערך - כלומר בשעה שבה ברור שהייתה חשיכה. באשר ליומן המבצעים נלמד ממנו על התרעה למכונית תופת - מזדה או במונית כתומה וכך גם כי הירי היה בשעה 19:25. מתוך הראיות שנשמעו עולה כי אין מחלוקת על העובדות הבאות: המנוח נהג במונית בצבע צהוב באותו מועד כשהוא מגיע לכיוון איזור התעשייה של ג'נין. מהכיוון הנגדי נעו טנק ונגמ"ש - אכזרית צה"ליים כאשר האכזרית מובילה והטנק נוסע אחריה. כיוון נסיעת המנוח היה לג'נין. מהאכזרית נורו כדורים לכיוון שטח הכביש שבין האכזרית למונית. המדובר היה בשלושה צרורות שנורו בהפרשי זמן קצרים ביניהם. רסיס שנוצר בירי השלישי ניתז לכיוון הרכב, חדר את השמשה ופגע במנוח והביא למותו. הכוח לא ירד מהאכזרית או מהטנק ולאחר פרק זמן קצר עזב את המקום. המנוח פונה באמבולנס פלסטיני שהגיע. אף שהצדדים הרחיבו לגבי השאלות הנתונות במחלוקת עובדתית מצאתי כי זו מתמקדת בעיקר שאלות הבאות: האם בזמן המקרה היה המקום שבו נהג המנוח במונית נתון בעוצר והאם האירוע התרחש בשעת חשכה. האם ניתן למנוח על ידי הכוח סימן לעצור את המונית בטרם החל הירי. מה היה מצב הרכב בו נהג המנוח בעת שהירי החל - האם המנוח עצר לפני הירי בצד הדרך; האם הדליק את האור בתוך הרכב או את אורות החרום או שדבר לא נעשה עד לאחר שהחל הירי ועצירת הרכב הייתה לאחר שהסתיים הירי. האם היה עיכוב בפינוי המנוח לטיפול רפואי. באשר למחלוקת הנוגעת לשאלה האם היה עוצר באותו זמן מצאתי להעדיף את גרסתם של החיילים ולפיה הוטל עוצר כפי שהיה באותו זמן באופן כמעט קבוע. כפי שציין בא כוח הנתבעים בטיעוניו גם התובעים מאשרים כי עד לאותו יום הוטל עוצר קבוע אך טוענים כי זה לא הוטל באותו ערב. למרות שהחלטה שלא להטיל עוצר באותו ערב לאחר פרק זמן ממושך שבהם היה מוטל הייתה החלטה 'דרמטית' אין לה זכר בעדויות העדים מטעם התובעים. בהקשר זה אוסיף כי עדותם של חלק מעדי התובעים באשר להימצאותם של רכבים אחרים באותו ציר באותו זמן לא הייתה עקבית. נוכח התיאורים שניתנו לגבי ההתרעות והמצב באותו יום ממש הרי שאין זה סביר כי לא היה מוטל עוצר ובוודאי שלא לאחר ההתרעה על מכונית תופת כפי שזו עולה מתוך העדויות ויומן המבצעים. לפיכך, בעניין זה עדיפה בעיני עדותם של החיילים שבעניין העוצר הייתה עקבית ועלתה מתוך עדותם של א' ו', י' פ' וא' ע' ונקודת המוצא לדיון בשאלת האחריות היא כי האירוע אכן היה בזמן שבו הוטל עוצר. עמדת הנתבעים מקובלת עלי גם באשר לשעה שבה התרחש האירוע. התובעים טענו, כזכור, כי האירוע היה בשעה 17:30-18:00. מתוך הסכמת הצדדים עלה כי השמש שקעה בשעה 17:25 (עמ' 129) לערך ולכן ככל שכך היה אין מדובר בשעת חשיכה מוחלטת. מנגד, עיון בראיה הכתובה, שמצאתי שיש לתת לה משקל עדיף מראה כי הירי דווח בשעה 19:44 ושעה זו אף מסתברת מתוך נתוני הזמנים של פינוי המנוח לטיפול רפואי. הגעת המנוח כשעה לאחר מכן למחסום לשם העברתו לבית החולים העמק תומכת גם היא בהנחה כי לא יתכן שהאירוע התרחש בשעה 18:00 כפי שטוענים התובעים אלא כי היה קרוב יותר לשעה 19:30 - 19:45 כפי שנטען על ידי הנתבעים. מכאן שהאירוע התרחש בעת חשיכה. הצדדים חלוקים גם בשאלה האם האכזרית הבהבה עם אורותיה לכיוון המונית בטרם הירי. בעניין זה היו הבדלים בגרסאות החיילים: א' ו' אמר שהורה להבהב; י' פ' לא זכר וא' ע' סבר שכנראה כך היה. עדי התובעים שללו כל הבהוב ואולם ספק אם היו יכולים להבחין בו ואם יש לקבל את עדותם. לאחר בחינת העדויות אני נוטה על אף הקושי להניח כי א' ו' שנתן את הוראת הירי הניח שהיה הבהוב של האורות בטרם מתן ההוראה אף כי כאמור בעניין זה הראיות אינן חד משמעיות. שאלה עובדתית אחרת נוגעת למצב הרכב בעת הירי - האם היה במצב עצירה מלאה תוך שהוא מסמן עם המאותתים או שהיה עדיין במצב נסיעה. בעניין זה מצאתי בהסתמך על הראיות שהובאו כי יש לקבוע כי הרכב היה בתהליך עצירה בעת שנורה אך לא במצב עצירה מוחלטת. אף שהעדים מטעם התובעים טענו זאת בנחרצות עיון בדברי העדים מעלה כי גם העדים מטעמם דיברו על 'כמעט עצירה' או 'האטה' בחלק מההזדמנויות שבהם בחרו להתייחס לכך. עמדת החיילים הייתה כי הרכב היה בנסיעה לכל דבר והדבר העצים את תחושת הסכנה. דבר קיומן של האטה או 'כמעט עצירה' עולים גם מעדותו של י' ש' שהיה מפקד הטנק. עם זאת, קיים קושי לקבוע מה בדיוק הייתה מהירות הרכב, ועד כמה ההאטה או ה'כמעט עצירה' היו ברורים בעת הירי. עוד לא ברור האם התהליך היה בולט לכוח בזמן ההוראה על הירי או שהמנוח החל להאט את נסיעתו בשלב שבו החלו כבר היריות. מחלוקת עובדתית נוספת הייתה באשר לנסיבות הפינוי ואולם איני סבור כי יש לכך השלכה על המסקנות המשפטיות ומכל מקום לא מצאתי כי הונחה תשתית לקבוע כי היה עיכוב או הייתה הפרעה מצד הכוח הלוחם לטיפול הרפואי לאחר שהכוח עזב את המקום. האחריות קביעת האחריות מחייבת דיון במספר שאלות: האם עומדת לנתבעים הגנת ה'פעולה המלחמתית'? האם חבה המדינה ברשלנות או חבה מכוח אחריות שילוחית להתרשלות החיילים. בהקשר זה מתחייבת למעשה הכרעה בשאלה האם הירי לעבר הרכב היה רשלני בנסיבות העניין. ככל שמוטלת על המדינה חבות בשל רשלנותה - האם יש לזקוף לחובת המנוח אשם תורם או לראותו כמסתכן מרצון. הפעולה המלחמתית  השאלה הראשונה שיש לבחון אותה נוגעת לטענת הנתבעים כי הפעולה חוסה בצלה של הגנת הפעולה המלחמתית. הגנה זו, כפי שהייתה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים בטרם תיקונו, קובעת כי:   "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל."   שני הצדדים היו ערים בטיעוניהם לדברים שנכתבו על ידי כב' הנשיא ברק באשר למהותה של ההגנה עוד לפני שהוספה לה ההגדרה במסגרת התיקון לחוק הנזיקים האזרחיים: "הצבא מבצע באזורי יהודה, שומרון ועזה "פעולות" שונות היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן "מלחמתיות". כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על-ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת ססמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים. טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה "פעולות לחימה". לא כן אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים. טול יחידה צבאית החונה במקום פלוני כחלק משיגרת פעילותה. נזק לרכוש הנגרם בשל החניה אינו מהווה "פעולה מלחמתית"... הוא הדין אם הצבא משאיר אחריו, כחלק מהאימונים השוטפים, ברשלנותו, רימון המתפוצץ וגורם נזק. זהו סיכון רגיל לאימונים שהצבא מקיים, ואין בו פעולה מלחמתית על סיכוניה המיוחדים. לעומת זאת אם הנזק נגרם בשל ירי ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם בשל "פעולה מלחמתית", שכן "כאן אנו עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו הוא תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באוייב שעלול היה להופיע" .... טול יחידה צבאית העוצרת חשוד. ייתכן שהפעולה מהווה פעולת שיטור רגילה, שאין בה אופי לחימתי. אך ייתכן שהנסיבות האופפות את הפעולה הן כאלה - כגון במהלך קרב המתרחש באזור מסוים - שיש בהן אופי לחימתי. הוא הדין ביחידה צבאית היורה לעבר נהג המנסה לחמוק מחסימה בכביש. ייתכן שפעולת היחידה כרוכה בסיכון רגיל, בדומה לסיכון הכרוך בחסימה משטרתית המבקשת לעצור עברייני סמים. ייתכן שפעולת היחידה כרוכה בסיכון מיוחד הנובע ממגע באש עם האויב, שבגדריה בוצעה החסימה. הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא "מלחמתית" יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה". (ע"א 5964/92 בני עודה ואח' נ' מ"י פ"ד נו (4) 1, 6 (2002) (להלן: "בני עודה"); ההדגשה שלי - א.ד.)     לאחר הדברים האלה הוכללה בחוק הנזיקים האזרחיים הגדרה ל'פעולה מלחמתית' וזאת במסגרת תיקון מס' 4 לחוק מיום 1.8.02: 'לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה והתקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף'. (ס"ח 1862). עמדת הנתבעים היא כאמור כי מדובר בפעולה מלחמתית. בחינת הפעולה בהקשר הכולל ועל רקע קיומה של מלחמה מחייבת לשיטתם לראות בה פעולה מלחמתית וזאת נוכח התמשכות גל פיגועים רצחני, שהביא להורדה של חטיבת גולני מאימון לסגירה על מרכז הטרור בג'נין שם התקיימה לחימה יומיומית במסגרתה היו הכוחות מותקפים וסבלו מירי צלפים ומטענים. החיילים נלחמו ביציאת פיגועים תוך הטלת עוצר ואכיפתו. באותו מועד הייתה התרעה מפני מכונית תופת ובה מחבל מתאבד ובאותה עת היה ברור לאוכלוסיה שאין לנסוע בכבישים. על רקע זה כאשר בשעת לילה המכונית לא עצרה ולא סימנה או הפעילה אורות חירום ווינקרים עבר הכוח לירי. אותו ירי לטענת הנתבעים הוא פעולה מלחמתית משנועד, בעיני הכוח, לעצור מכונית תופת. עצם הפעולה - כך טענת הנתבעים - עריכת סיור צבאי בג'נין שמיועד למימוש עוצר ולמצער איתור מכונית תופת הם פעולה מלחמתית. הירי שנעשה היה בגדר פעולה כזו משנועד לעצור את מכונית התופת. בעניין זה מפנים הנתבעים לכך שאין לבחון את השאלה במבחן התוצאה אלא לאור הנתונים שהיו בזמן אמת בפני הלוחמים. נתונים אלה כוללים התרעה כאמור, נסיון למניעת יציאת מכונית תופת ופעולה אגב מפגש עם מכונית נוסעת בזמן עוצר בלי לעצור, למרות אזהרה שניתנת לה ובשעת חשיכה. התנהגות זו מצד המנוח יצאה, כך טענת הנתבעים, מצב של סכנות חיים מיידית. הנתבעים סבורים כי הלכת בני עודה אינה רלוונטית ואינה מתייחסת למצב שנוצר לאחר שנת 2000 עת פרצה האינתיפאדה השנייה. הם למדים זאת מהדברים שכתב כב' הנשיא ברק בבג"צ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הבטחון, (פורסם במאגרים, , 12.12.06) (להלן: "עדאלה", שמהם ניתן ללמוד כך שההגדרה שהוספה נועדה להרחיב את תחולת החוק מעבר לזו כפי שהוגדרה בעניין בני עודה. הם מפנים לשורה של פסקי דין שבהם נתקבלה עמדתם. התובעים טוענים כי הפרשנות שניתנה להגנת הפעולה המלחמתית, כפי שעמדה בעת האירוע ולפני התיקון לחוק, היא מצמצמת ומתייחסת לפעולות מלחמה ממש הכוללות לוחמה, חילופי אש, פיצוצים וכד' שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיו. עוד הם מפנים לדרישה כי החיילים יהיו נתונים בסכנת חיים ובמקרה זה הכוח לא היה נתון בסכנה. במחלוקת זו מקובלת עלי עמדת הנתבעים כי יש להגדיר את הפעולה שבגדרה ירה הכוח ופגע במנוח כפעולה מלחמתית. התיקון לחוק שהוכנס בשנת 2002 באופן שבו הוכללה במסגרתה הגדרת הפעולה המלמחתית גם פעולה לשם לחימה בטרור וכן פעולה לשם מניעתם של טרור ובלבד שזו נעשית במצב של סיכון לחיים או לגוף מתקיים במקרה זה. עצם ההרחבה של הפרשנות הקודמת שניתנה לפעולה המלחמתית באמצעות התיקון לחוק אכן עולה, כטענת הנתבעים, מדברי כב' הנשיא ברק בעניין עדאללה: "תיקון מס' 4 הכניס שינוי מהותי בהגדרת הביטוי 'פעולה מלחמתית' ההגדרה הרחיבה מאוד את הפירוש שניתן לביטוי זה בפסיקה, ובכך צמצמה באופן משמעותי את אחריות כוחות הביטחון הפועלים במסגרת העימות עם הפלסטינים." (פסקה 40) הכוח במקרה זה לא היה נתון במשימת שיטור אלא יצא למשימה לאיתור מכונית תופת בציר שהיה מועד לפורענות. משימת איתור המכונית או מונית הייתה לאחר שניתנה התרעה ברורה על סיכון כזה. התקלות כוח היוצא למשימה כזו במכונית, שההתרעה יכולה להתייחס גם אליה, המכונית נוסעת בזמן חשכה ובעת עוצר ואינה עוזבת את המקום מיד או עוצרת אלא ממשיכה לנסוע, בקצב כזה או אחר לכיוונו, והירי שהיה במהלך אותה תקרית הוא בגדר פעולה מלחמתית שאליה כוון התיקון לחוק. גם אם תחילת הפעולה הייתה 'שיטורית' הרי שבאותו שלב הפכה פעולה זו ל'מלחמתית'. המדובר אפוא בעניין מובהק שדיני הנזיקין אינם צריכים לעסוק בו - 'מצב שבו כוח צבאי נתון לסכנה, והוא מפעיל את כוח האש שבידו כדי להגן על עצמו או הבטחון באיזור' (בני עודה, שם). מתוך הראיות עולה כי הכוח עמד בסכנת חיים ממשית מבחינתו. התרשמותי מעדויות א' ו', שהוא זה שנתן את הוראת הירי ומשני החיילים האחרים באכזרית הייתה כי מבחינה סובייקטיבית תחושת החשש שאחזה בהם הייתה ממשית. אף מההיבט האובייקטיבי דומה כי לא ניתן להקל ראש במצב שנוצר באותה סיטואציה. התרעה מפני רכב חשוד, נסיעת מונית במהלך עוצר ובשעת חשיכה לכיוון הכוח, המשך הנסיעה בניגוד למה שהיה מקובל (לעניין השאלה האם המבחן הוא סובייקטיבי, אובייקטיבי או משולב ר' הדברים שנכתבו לאחרונה בע"א 1864/09 עזבון המנוח אחמד סכאפי נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, , 7.9.11) וההפניות שם). מכאן שגם אם יבחנו הדברים ב'בחינה אובייקטיבית בנסיבות הקונקרטיות' הרי שכמתואר לעיל - המדובר בפעולה מלחמתית ובמצב שבו הכוח פעל על רקע תחושתו הסובייקטיבית שיש לה גם גיבוי אובייקטיבי כי המונית יוצרת סיכון לחיי החיילים או לגופם. רשלנות למעלה מן הצורך אתייחס גם לשאלת הרשלנות. התובעים מבקשים לקבוע כי מוטלת על הנתבעים חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי אזרחים העלולים להיפגע ולטענתם במקרה זה הופרה חובת הזהירות. הם מצביעים על כך שהירי בוצע על ידי החיילים ללא שהם מודעים לנוהל מעצר רכב חשוד; הוא בוצע לעבר הכביש מבלי לסמן לרכב לעצור ומבלי לבצע ירי לאויר תוך שהם מדלגים על שלבים שונים בנוהל מעצר רכב חשוד באופן בלתי סביר. עוד הוברר כי לא הייתה כל סיבה אמיתית לירי שנעשה לכיוון הכביש, שעומד בסתירה לנוהל. עמדת הנתבעים היא כי בבחינת שיקול דעתו של המפקד אשר הורה לבצע את הירי לעבר הכביש שבין המונית לבין האכזרית תוך מתן מרחב לשיקול הדעת שיש להשאירו ללוחמים ובכלל זה מרחב הטעות שיש לקבל אותו ואין ללמוד מטעות ככל שהייתה ואף מהפרת הוראות הפתיחה באש, ככלו שהייתה על הפרת סטנדרט הזהירות הנדרש. הטעות שטעה, אם כך יקבע, מפקד האכזרית בשטח באותן שניות בודדות שבהן היה עליו לקבל החלטה היא במתחם הטעות הסבירה. אין חולק כי 'בעת ביצוע פעילות בקרב האוכלוסייה האזרחית, בין בתחומי הקו הירוק ובין מעבר לו, חלה על חיילי צה"ל, בכל הקשור לשימושם בנשק, חובת זהירות כלפי אזרחים העלולים להיפגע. השימוש בנשק כרוך בסיכון לגרימת נזק...' (ע"א 3889/00 יצחק לרנר נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון פ"ד נו(4), 304, 313-314 (2002). יש אפוא להעריך את סבירות האופן שבו ביצעו חיילי צה"ל את תפקידם אך יש להיזהר מאותה 'חוכמה שבדיעבד' המסורה למי שמנתח את האירוע לאחר שאירע תוך שהוא מודע לתוצאותיו ובוחן את הכשלים שנפלו בו. את הניתוח יש לעשות 'בהתאמה לתנאי השטח ולא בישיבה של 'אדם נינוח ב'כורסת מנתחים ובידו איזמל מדויק' (כלשונו של כב' הנשיא ו' זילר בת"א (י"ם) 1030/98 חאתם עאשור נ' מדינת ישראל, ((פורסם במאגרים, , 20.11.2000)). מכאן, הבחינה של התנהגות מפקד האכזרית, המקלען והמעורבים האחרים אינה נעשית במנותק מהתנאים שסבבו אותה ואין לערוך אותה ב'תנאי מעבדה'. אלא יש להתחשב גם בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות (ע"א 5604/94 אוסמה חמד ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2), 498 עמ' 507-508 (1994)). בבואנו להעריך את סבירות הירי, מחובתנו להביא בחשבון את אווירת-המתח, שבה היו נתונים בשעת מעשה, ולא לקבוע את הערכתנו רק על-סמך העובדות היבשות, שנודעו לאחר המעשה, כאשר בידינו לשקול אותן באווירה שקטה" (ע"א 751/68 חמאמה רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה (1) 197, 214 (1971)). אני נכון להניח ודומה שעל כך אין מחלוקת ממשית כי יתכן ובדיאבד ניתן לקבוע שהכוח יכול היה להתנהל אחרת ובעיקר לירות באויר במקום לכביש כפי שקובעות הוראות הפתיחה באש. עם זאת מכאן ועד המסקנה כי אותה טעות מבצעית, אם אכן זו טעות מבצעית, היא בגדר רשלנות המרחק רב. בחינת הדברים בהקשרם הרחב - פעילות הכוח ברחבי ג'נין, החשש ממכונית תופת על רקע התרעה שנמסרת באותו אחר צהריים; נסיעת מונית בשעת חשכה ובזמן עוצר - מחייבת קביעה כי ביצוע ירי במצב כזה אינו בגדר רשלנות. אכן, התוצאה היא תוצאה מצערת ונקל להבין את כאבם של בני משפחתו של המנוח ואולם המבחן אינו מבחן התוצאה אלא מבחן המעשה ובנסיבות כפי שתוארו לעיל לא ניתן לקבוע כי מדובר בהתרשלות גם אם נפלה טעות בפעולת החיילים. סיכום התביעה נדחית. אין צו להוצאות. הערובה שהופקדה להוצאות הנתבעים תוחזר לתובעים. על אף האמור לעיל דומה כי בשים לב לנסיבות העניין ראוי כי המדינה תשקול בחיוב את האפשרות לפצות את התובעים כפי שנעשה במקרים אחרים שבהם אף שלא נמצאה עילה לחיוב המדינה בדין היא מצאה לנכון לפצות את הנפגעים לפנים משורת הדין (ר' ע"א 471/08 ג'ורג' סעדה נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, (פורסם במאגרים, , 7.11.10) שנסיבותיו דומות). תביעה אזרחיתצבא