קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה ייצוגית נגד בית השקעות אקסלנס נשואה: .1 המבקשים הגישו לבית המשפט תובענה נגד המשיבה, ובקשה לאישור התובענה כייצוגית (להלן: "הבקשה"). בתובענה ובבקשה טוענים המבקשים, כי המשיבה הפרה את סעיף 17(ב)(3) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: "החוק" או "חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות"), כאשר גבתה מחברי הקבוצה סכומי עמלות גבוהים מאלו שהיה עליה לגבות על פי דין, בלא שקבלה את הסכמת הלקוח לקבלת החזר העמלות על ידיה, ולשיעורו של ההחזר. הגב' שירה פירט ז"ל (להלן: "המנוחה"), חתמה ביום 18.4.05 על הסכם ייעוץ וניהול תיק השקעות עם המשיבה (להלן: "ההסכם"). המבקשים הם בן זוגה ובנותיה של המנוחה. טענות המבקשים 2. המבקשים טוענים, כי לקוח המתקשר בהסכם עם חברה לניהול תיקי השקעות, משלם עבור הטיפול שני סוגי תשלומים. האחד, דמי ניהול, המשולמים למנהל ההשקעות. השני, עמלת ביצוע פעולות, המשולמת לחבר הבורסה אצלו מתנהל החשבון (לרוב בנקים). עמלת ביצוע הפעולות משתנה מלקוח ללקוח, בהתאם להיקף תיק ההשקעות שהוא מנהל. ככל שהתיק המתנהל והיקף הפעולות המבוצעות בו גדולים יותר, כך עמלת ביצוע הפעולות המשולמת לחבר הבורסה נמוכה יותר. המבקשים טוענים, שמכיוון שככלל, מנהלי ההשקעות מנהלים בשוק ההון תיקים בעלי היקף גדול, הם מחויבים לשלם עמלת ביצוע פעולות בשיעור הנמוך ביותר. 3. לטענת המבקשים, ישנו חשש כי מנהלי ההשקעות לא יציגו ללקוחות את יכולתם לקבל עמלת ביצוע פעולות נמוכה, וזאת - כדי לקבל בעצמם מחבר הבורסה את ההפרש בין עמלת הביצוע הגבוהה שאמור לשלם לקוח רגיל, לבין עמלת הביצוע הנמוכה שמשלם מנהל ההשקעות בפועל. הפרש זה המוחזר על ידי חבר הבורסה למנהל ההשקעות מכונה "החזר עמלות". כך, טוענים המבקשים, נוהגת המשיבה. היא מציגה בפני לקוחותיה מצג לפיו דמי הניהול שהיא גובה מהם נמוכים לעומת חברות ניהול תיקים מתחרות, אולם היא גובה שיעור גבוה יחסית של עמלות ביצוע, ומשלשלת לכיסה את החזרי העמלות המשולמים לה מחבר הבורסה. באופן זה, מקבלת המשיבה למעשה דמי ניהול ריאליים גבוהים בהרבה מכפי שהיא מציגה ללקוחות, ולעיתים אף גבוהים מאלו שמציעים מתחריה. 4. סעיף 17(ב)(3) לחוק קובע כי מנהל השקעות רשאי לקבל החזר של עמלת קניה או מכירה, רק אם הלקוח בעבורו בוצעה העסקה הסכים מראש ובכתב לקבלת ההחזר ולשיעורו. המבקשים טוענים, כי ההסכם עליו חתמה המנוחה עם המשיבה איננו קובע את שיעורן של העמלות שהוחזרו למשיבה על ידי חבר הבורסה. אומנם ההסכם נחתם קודם לתיקון החוק מיום 10.2.06, תיקון מכוחו נוספה הדרישה האמורה בסעיף 17(ב)(3) לחוק. אולם לטענת המבקשים, ההסכם לא תוקן בהתאם לאחר כניסת התיקון לתוקף. המבקשים מדגישים, כי הם דורשים להחיל את החוק רק מיום כניסתו לתוקף, ולא רטרואקטיבית. טענות המשיבה 5. המשיבה טוענת, כי עצם החזרת העמלות מחבר הבורסה למשיבה, כמו גם שיעור ההחזר, הוסכמו באופן חוקי ומלא עם כל אחד מלקוחות המשיבה במסגרת ההסכם שנחתם עימו. כך, כלל גם ההסכם שנחתם עם המנוחה סעיף לפיו המשיבה זכאית לכל או חלק מהעמלות אשר יוחזרו לה על ידי חבר הבורסה. המשיבה טוענת עוד, כי ההסכם עם המנוחה הינו חוקי, גם לאחר תיקון החוק, שכן תיקון החוק לא נועד לחול על הסכמים קיימים ולהביא לשינויים בדיעבד. לטענת המשיבה, כל עוד ניתנה הסכמת הלקוח להעברת החזר העמלות ליועץ ההשקעות, הסכמה זו היא היא מותרת ואף רצויה, שכן כל המעורבים יוצאים מכך נשכרים - הלקוח נהנה מתשלום עמלות נמוכות, חבר הבורסה זוכה ללקוחות רבים המופנים אליו על ידי מנהל ההשקעות, ומנהל ההשקעות זוכה להחזר עמלות. 6. המשיבה טוענת עוד, כי לולא פנתה המנוחה לחבר הבורסה באמצעות המשיבה, סביר להניח כי לא היתה מקבלת את אותן הטבות שקיבלה, והיה עליה לשלם סכום גבוה יותר באופן משמעותי בעד שירותי חבר הבורסה. לפיכך, התקשרות המנוחה עם המשיבה הניבה לה חסכון ניכר בעמלות. עוד טענה המשיבה כי המבקש 1, שהיה בן זוגה של המנוחה, לא היה צד להסכם עם המשיבה, לא הובאה כל ראיה לכך שנהנה מפירות חשבונה של המנוחה, כנטען על ידיו, ולכן אין לו יריבות מול המשיבה או עילת תביעה. דיון 7. השאלה המרכזית השנויה במחלוקת בין הצדדים היא האם סעיף 12 להסכם בין המנוחה למשיבה, לפיו המנוחה מסכימה להחזר "כל או חלק" מהעמלות המוחזרות מחבר הבורסה למנהל ההשקעות, עומד בדרישות סעיף 17(ב)(3) לחוק. התשובה לשאלה זו תיגזר מפרשנות הסעיף, על פי לשונו ותכליתו. כן יש לבחון את שאלת תחולת הסעיף על ההסכם שהצדדים לו התקשרו בו לפני שהסעיף נכנס לתוקף. עניינים אלה ייבחנו להלן. תחולת התיקון בסעיף 17(ב)(3) לחוק על הסכמים שקדמו למועד תחולתו 8. טענותיהם של המבקשים מתמקדות בתחולתו של התיקון לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, על ההסכם שנחתם בין המנוחה למשיבה. התיקון לחוק התקבל במסגרת החוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), תשס"ה-2005 (להלן: "החוק המתקן"). התיקון פורסם ביום 10.8.05, ותחולתו - חצי שנה לאחר מועד פרסומו, קרי כ-10 חודשים לאחר חתימת ההסכם בין המנוחה למשיבה מיום 18.4.05. 9. המשיבה טוענת כי אין להחיל את התיקון בחוק למפרע, על הסכמים שנחתמו טרם כניסתו לתוקף. לטענתה, על פי הפסיקה אין להחיל חוק על חוזה שנכרת על פי הדין הקודם, שכן תחולה כזו תפגע בבטחון, בוודאות וביציבות המשפטית. המשיבה נסמכת בעניין זה גם על סעיף 22(3) לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, לפיו "ביטולו של דין אין כוחו יפה... להשפיע על זכות או חיוב שלפי הדין המבוטל". עוד טוענת המשיבה, כי כאשר ביקש המחוקק להחיל את חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות המקורי על לקוחות והסכמים שנכרתו לפני כניסתו לתוקף, עשה זאת במפורש בסעיף 47 לחוק, אשר קובע בס"ק (ב) כי: "תחילתם של סעיפים 13, 16(ב), ו-(ג), 17, 18 ו-26, ככל שהם מתייחסים למי שהיו לקוחותיו של יועץ השקעות או מנהל תיקים ערב פרסומו של חוק זה, בתום שישה חודשים מיום הפרסום". המבקשים טוענים בתגובה, כי הם אינם טוענים לתחולה רטרואקטיבית של החוק, ובקשתם אינה מתייחסת לתקופה שחלה לפני שהחוק נכנס לתוקף. המבקשים טוענים לתחולה אקטיבית, ממועד כניסתו של החוק לתוקף ואילך, אולם גם לגבי אירועים נמשכים שהחלו לפני כניסתו לתוקף. 10. בעע"א 1613/91 אורית ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, עומד השופט ברק על ההבדלים בין תחולה רטרוספקטיבית, אקטיבית ופרוספקטיבית של דברי חקיקה: "מה דינו של חוק, החל על מצב דברים נתון (להבדיל מפעולה שנעשתה בעבר או מצב שנסתיים בעבר או מצב או פעולה שיתהוו אך בעתיד) הקיים ביום היכנסו לתוקף: האם החלת החוק על מצבים אלה היא רטרוספקטיבית או פרוספקטיבית? טול חוק חדש, הקובע כי בעלים של נכס חייב לשלם מס חדש. האם החלתו על מי שרכש בעלות באותו נכס לפני היכנסו לתוקף של החוק היא החלה רטרוספקטיבית של החוק? לדעתי, התשובה היא בשלילה. החוק יחול על כל בעלי הנכסים ביום חקיקתו, בלא שהחלתו עליהם היא רטרוספקטיבית. אכן, החלת החוק החדש תהא רטרוספקטיבית, אם היא תחול גם על מי שחדל להיות בעל נכס ביום כניסתו של החוק לתוקף (החלה על מי שהיה לו מצב של בעל נכס, ומצב זה הסתיים). החלתו של החוק אף אינה פרוספקטיבית (כלומר, מי שיהא בעל נכס בעתיד בלבד). החלתו של החוק על מי שהוא בעל נכס ביום כניסתו של החוק לתוקף היא החלה אקטיבית של החוק. החוק פועל מיד על מצב דברים כפי שהוא קיים ביום כניסתו לתוקף. נמצא, כי בצד מושג הרטרוספקטיביות ומושג הפרוספקטיביות קיים מושג האקטיביות. החלת חוק היא אקטיבית, אם היא מוחלת על מצב דברים המתקיים ביום כניסתו של החוק לתוקף". ובהמשך: "חוק הוא רטרוספקטיבי אם הוא נועד לשנות, והלכה למעשה משנה את פועלה המשפטי של התנהגות שהתרחשה בעבר או משנה מצב שהתקיים בעבר ואינו קיים עוד בהווה. חוק הוא אקטיבי (ולא רטרוספקטיבי) אם הוא נועד לשנות, והלכה למעשה משנה את האפקט המשפטי של מצב קיים. ... יש לעיין בתכליתו הכללית של החוק: האם נועד החוק להשפיע על מעמדן המשפטי או תכונותיהן המשפטיות או תוצאותיהן המשפטיות של פעולות (מעשים או מחדלים) שהתרחשו בעבר, או על מצבים משפטיים שהסתיימו בעבר, או שמא נועד החוק לתקן מצב קיים ונמשך, או שמא הוא נועד להשפיע על מצבים ופעולות עתידיים. אם תכליתו הכללית של החוק היא הראשונה, הרי תחול חזקת אי הרטרוספקטיביות. החלת החוק על פעולות שנעשו בעבר או על מצבים משפטיים שנסתיימו בעבר היא החלה רטרוספקטיבית של החוק, בניגוד לחזקת אי הרטרוספקטיביות. לעומת זאת, אם תכליתו של החוק היא השניה... החלת החוק על מצבים קיימים היא החלתו האקטיבית של החוק. אם תכליתו של החוק היא השלישית, החלתו על מצבים ופעולות עתידיים היא החלה פרוספקטיבית של החוק" (ההדגשות שלי - ר.ר., ור' גם ע"א 3923/06 סקו-סיסטם בע"מ נ' סופרקום בע"מ (לא פורסם, . ניתן ביום 1.11.07) ובג"ץ 6884/07 נאות בית וגן בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, לא פורסם, . ניתן ביום 6.4.10). 11. בענייננו, ולאור ההלכה שאוזכרה לעיל, אני סבורה כי תחולתו של התיקון לחוק היא אקטיבית. התיקון דורש ממנהלי תיקים ליידע את לקוחותיהם באשר להחזר העמלות ושיעורו. התיקון לא נועד להשפיע על עסקאות או פעולות שהתרחשו בעבר והסתיימו בעבר. כפי שהדגישו המבקשים, אין הם דורשים את החלתו על עסקאות שהתרחשו בתקופה שקדמה לכניסת החוק לתוקף. לפיכך, תחולתו איננה רטרוספקטיבית. התיקון נועד לתקן מצב קיים ונמשך, ולכן תחולתו על הסכמים שנחתמו לפני כניסתו לתוקף, אך רק באשר לעמלות שישולמו ממועד כניסת החוק לתוקף ואילך - היא החלה אקטיבית של החוק. 12. זאת ועוד, סעיף 47 לחוק קובע כאמור, כי "תחילתם של סעיפים 16, 13(ב) ו-(ג), 18 ,17 ו-26, ככל שהם מתייחסים למי שהיו לקוחותיו של יועץ השקעות או מנהל תיקים ערב פרסומו של חוק זה, בתום ששה חודשים מיום הפרסום". אומנם סעיף זה מקורו בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות לפני התיקון האמור בסעיף 17 לחוק. יחד עם זאת, ניתן לראות כי המחוקק ביקש להחיל את סעיף 17 המקורי, גם על מי שהיו לקוחותיו של יועץ ההשקעות או מנהל התיקים עובר לפרסומו של החוק. מכאן ניתן להסיק, שגם סעיף 17 המתוקן אמור לחול על לקוחות קיימים של מנהל התיקים, ועל ההסכמים עימם, אף שאלה נחתמו עובר למועד פרסומו של החוק. התיקון יחול על כל הלקוחות - קיימים ועתידיים, וביחס לכולם, מחויב מנהל התיקים לקבל את הסכמת הלקוח ממועד תחילת התיקון ואילך, להחזר עמלות שקבל מנהל התיקים מחבר הבורסה, ולשיעורו. פרשנות סעיף 17(ב)(3) לחוק 13. סעיף 17 לחוק קובע כדלקמן: "(א) בעל רישיון, או אחר מטעמו או בעבורו, לא יקבל טובת הנאה, במישרין או בעקיפין, בקשר עם ייעוץ השקעות, שיווק השקעות, ביצוע עסקה או הימנעות מביצוע עסקה, זולת שכר והחזר הוצאות מהלקוח כפי שנקבעו בהסכם לפי סעיף 13(ב)(3). (ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו לגבי אלה: (3) קבלת החזר עמלת קניה או מכירה בידי מנהל תיקים, מאת חבר בורסה, בשל ביצוע עסקה מסוימת או מכלול של עסקאות שהעסקה המסוימת היא חלק ממנו, ובלבד שהלקוח שבעבורו בוצעה העסקה הסכים מראש ובכתב לקבלת ההחזר כאמור ולשיעורו" (ההדגשה שלי - ר.ר.) 14. הסעיף קובע, אם כן, כי מנהל תיקים או מנהל השקעות אינם רשאים לקבל טובת הנאה כלשהי בקשר עם ייעוץ ההשקעות שהם מבצעים או ביצוע עסקאות, זולת שכר והחזר הוצאות. כחריג לאיסור זה, קובע ס"ק (ב)(3), כי ניתן לקבל החזר עמלות, המוחזר על ידי חבר בורסה, בתנאי שהלקוח הסכים מראש ובכתב לקבלת ההחזר ולשיעורו. 15. הסעיף תוקן, כאמור, במסגרת החוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), תשס"ה-2005 (להלן: "החוק להגברת התחרות"). הסעיף החליף את סעיף 17 לחוק שקדם לו, ואשר קבע כדלקמן: "לא יקבל בעל רישיון טובת הנאה כלשהי, בקשר עם מתן ייעוץ, ביצוע עסקה או הימנעות מביצוע עסקה, זולת קבלת שכר והחזר הוצאות מטעם הלקוח, כפי שנקבע בהסכם לפי סעיף 13(ב)(3), אלא אם כן הסכים הלקוח אחרת מראש ובכתב, תוך פירוט סוג טובת ההנאה; לעניין זה, אין נפקא מינה אם טובת ההנאה מתייחסת לעסקה מסוימת בלבד או למכלול של עסקאות שהעסקה המסוימת היא חלק ממנו; מנהל תיקים ידווח ללקוח על קבלת טובת ההנאה תוך 30 יום מקבלתה". סעיף 17 עובר לתיקון, קבע איסור של מנהל תיקים לקבל טובת הנאה, למעט שכר והחזר הוצאות, אלא אם כן הסכים הלקוח לקבלת טובת ההנאה מראש ובכתב. ההבדל בין הסעיף המקורי והמתוקן, ככל שהדבר נוגע לענייננו, הוא התייחסות הסעיף המתקן באופן ספציפי לאפשרות קבלת החזרי עמלות, ודרישתו, כי נוסף להסכמת הלקוח לקבלת ההחזר מראש ובכתב, יסכים הלקוח גם על שיעור ההחזר. לשון החוק 16. ככול שמדובר בלשון החוק, הרי העובדה שדרישת הסכמת הלקוח מראש לשיעורו של החזר העמלות הוספה לחוק במפורש על ידי החוק המתקן, היא משמעותית ביחס לפרשנותו. חזקה על המחוקק שאין הוא משחית את מילותיו לריק, ואם מצא לנכון להוסיף במפורש את הדרישה בעניין הסכמת הלקוח לשיעור החזר העמלות, ולא רק לעצם קבלת ההטבה על ידי מנהל התיקים, יש לייחס לתוספת זו משמעות. תכלית החוק 17. להוספת הדרישה בעניין שיעור החזר העמלות ישנה משמעות הנלמדת גם מתכלית החוק. הצדדים נחלקו ביניהם ביחס לשאלה מהי תכליתו של התיקון לחוק. המשיבה טוענת, כי מטרת סעיף 17 לחוק המתקן היא מניעת מקרים בהם יורה מנהל התיקים על ביצוע פעולות השקעה שנובעות מטובתו שלו בלבד, שאינן נחוצות, ובניגוד לטובת הלקוח (חיבוץ). המבקשים טוענים, כי מטרת התיקון לחוק איננה רק מניעת ניגוד עניינים בין מנהל התיקים לבין לקוחותיו, אלא גם עידוד תחרותיות בשוק ההשקעות וכן יצירת שקיפות מלאה, הכוללת לא רק את הסכמתו הכללית של הלקוח להחזר העמלות מחבר הבורסה לבית ההשקעות, אלא פירוט מדויק של שיעור ההחזר. זאת, על מנת לאפשר ללקוח לקבל החלטה מושכלת המבוססת על מכלול הנתונים הדרושים, בבואו להתקשר עם בית ההשקעות בעסקה. 18. אני סבורה, כי הוספת הדרישה בדבר הסכמת הלקוח לשיעורו של החזר העמלות מעידה על כך שלחוק מטרות נוספות מלבד מניעת ניגוד העניינים ומניעת מקרים בהם מנהל התיקים יעדיף את האינטרס שלו על פני זה של לקוחו. לולא כן, לא היה צורך להוסיף את דרישת סעיף 17(ב)(3) לחוק, ודי היה בדרישה שהתקיימה לפני תיקון החוק, בדבר הסכמת הלקוח לעצם העברת ההחזר למנהל התיקים. מכאן שמטרת התיקון היתה הגברת התחרות בשוק ייעוץ ההשקעות, והגברת השקיפות כלפי הלקוח באשר לסכומי העמלות והחזרי העמלות, זאת בנוסף למטרה של מניעת ניגודי העניינים. 19. עובדה זו נלמדת בין היתר גם מכותרת החוק המתקן - "חוק להגברת תחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל", ואף ממטרת החוק, המצויינת בסעיף 1 לחוק: "להביא לביסוס מבנה תחרותי בשוק ההון בישראל, לשיפור יעילותו ודרכי פעולתו ולהגברת רווחת הציבור, וזאת בעיקר באמצעות צמצום הריכוזיות ומזעור ניגודי העניינים אצל הגופים הפועלים בו, והרחבת הפיקוח והבקרה על גופים אלה ועל השולטים והמחזיקים בהם". גם המשיבה עצמה מציינת, כי התיקון לחוק נעשה במסגרת "רפורמה מקיפה ביותר בעקבות דו"ח ועדת בכר, אשר נועדה להביא להשגת יעדים של הגברת התחרותיות ושיפור היעילות ודרכי הפעולה בשוק ההון בישראל" (סעיף 67 לתגובת המשיבה לבקשה). 20. הצעת החוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), תשס"ה-2005 (ה"ח 175, 25.5.05) איננה מפרטת מדוע נוספה הדרישה בעניין שיעור החזר העמלות. לעומת זאת, תזכיר החוק, אשר צורף על ידי המשיבה כנספח 1 לתגובתה, מציין כי האיסור על קבלת טובות הנאה, אמור להביא להפרדה בין דמי הניהול והעמלות האחרות המשולמות על ידי הלקוח, לבין העמלה המשולמת על ידי הלקוח עבור פעולת הייעוץ או ביצוע העסקה. אף אם לתזכיר החוק אין משמעות פרשנית, הרי יש מקום להתייחס לאמור בו, משום שהסעיף בניסוחו כפי שהוצע בתזכיר, נכלל הן בהצעת החוק והן בחוק עצמו. התזכיר קובע כי: "מצב דברים זה יותיר ליועץ חופש מלא בקביעת אופייה והיקפה של העמלה שתגבה מהלקוח, ויחד עם זה הוא יביא לשקיפות מלאה של אותה עמלה, שקיפות אשר עד היום לא היתה קיימת... אותה שקיפות תיצור שתי זירות תחרות חדשות אשר לא התקיימו כלל עד היום: זירת התחרות בין הגופים המוסדיים לבין עצמם על גובה דמי הניהול על מנת להפוך לאטרקטיביים בעיני יועצי ההשקעות ולקוחותיהם, וזירת התחרות בין היועצים לבין עצמם ובינם לבין העוסקים בשיווק על גובה עמלת הייעוץ או השיווק". לאור הפרשנות האמורה לתיקון החוק, נבחן להלן האם הניסוח בהסכם בין המנוחה למשיבה, הנוגע להסכמתה להחזר העמלות, עומד בתנאי החוק. האם ההסכם בין המנוחה למשיבה עומד בתנאי סעיף 17(ב)(3) לחוק? 21. ההסכם שנחתם בין המנוחה למשיבה, קובע בסעיף 12 כי: "12.1. הלקוח מצהיר כי ידוע לו והוא מסכים כי מנהל התיקים יהיה זכאי לטובת הנאה שהינה קבלה של כל או חלק מהעמלות שנגבות על ידי הבנק בגין פעולות המתבצעות בחשבון הבנק, מעמלות קניה ומכירה של ניירות ערך, מעמלות ההפצה המשולמות בגין רכישת ניירות ערך מהנפקה על פי תשקיף, מעמלות בגין החזקת מק"מ בחשבון הבנק, מעמלות דמי שמירת נייר ערך בחשבון הבנק ומעמלות המרת מט"ח. 12.1. הלקוח מסכים בזאת כי החזר העמלות יהיה שייך למנהל התיקים בלבד, והלקוח מוותר בזאת על כל זכות בקשר להחזר העמלות. 12.3. החזר העמלות הוא בנוסף לדמי הניהול האמורים בסעיף 11 לעיל". (ההדגשה שלי - ר.ר.) 22. לטענת המשיבה, סעיף זה מבטא את הסכמתה המפורשת של המנוחה לכך שכל העמלות תוחזרנה למנהל התיקים. כלומר, המנוחה הסכימה להחזר של 100% מהעמלות. לגישת המשיבה, משנתן הלקוח את הסכמתו להעברת החזר של 100% מהעמלות, אין פסול בגביית שיעור הנמוך מ-100%, שכן אין בכך כל פגיעה בלקוח. השיעור של 100% (כל העמלות), כולל בחובו, כך נטען, גם את כל הסכומים הנמוכים ממנו. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי המנוחה, עורכת דין במקצועה, העירה הערות בכתב ידה להסכם, ערכה מחיקות ותיקונים, והוסיפה תוספות. בעוד שהמנוחה מצאה לנכון להעיר הערות לסעיפים הסמוכים לסעיף 12 הנ"ל, את סעיף 12 עצמו הותירה כמות שהוא. 23. המבקשים טוענים מנגד, כי אין במונח "כל או חלק" מהעמלות, הנזכר בהסכם עם המנוחה, על מנת למלא את דרישות החוק. אין מדובר בגילוי מלא, ולא מתקיימת הדרישה של ציון השיעור המדויק של העמלות שיוחזרו למנהל התיקים על ידי חבר הבורסה. המונח "כל או חלק" - כך נטען - איננו מאפשר לדעת מהו שיעור העמלות המדויק המוחזר למנהל התיקים, ולמעשה מותיר את הלקוח בחוסר וודאות בעניין זה. המבקשים מפנים גם להנחיות שהוציאה הרשות לניירות ערך בעניין זה, וטוענים כי גם לפי הנחיות אלו, הניסוח המצוי בהסכמי המשיבה איננו עונה על דרישות החוק. חוזרי הרשות לניירות ערך 24. חוזר הרשות לניירות ערך הממוען לחברות לניהול תיקי השקעות, בדבר הסכמת לקוח לקבלת החזר עמלות על ידי מנהל התיקים, מיום 11.3.09 (נספח 5 לבקשה) קובע, כי "היות ומנהל התיקים מחליט באופן חד צדדי על ביצוע העסקאות בתיק של הלקוח וכן על מספרן, הוא מצוי בעניין זה במצב מתמיד של ניגוד עניינים מובנה בינו לבין הלקוח. מצב זה מחייב גילוי של מלוא העובדות הרלוונטיות ללקוח בהקשר של קבלת החזר העמלות". לפיכך, לגישת הרשות, החוק דורש את הסכמת הלקוח לעצם קבלת ההסדר, אך גם אישורו המפורש לשיעור ההחזר. עמדת הרשות בעניין זה היא כי "על הסכמת הלקוח להתייחס באופן ברור ומוחלט לשיעור ההחזר בפועל, ולא די בהסכמה לטווח של מספרים (כגון: "מ.. עד...", "עד 100%" או "עד מלוא גובה העמלות"). לפיכך יש לנקוב בהסכם שבין החברה והלקוח את שיעור ההחזר בערך מספרי מוחלט ומדויק" (ההדגשה שלי - ר.ר.). 25. הרשות לניירות ערך הוציאה אף חוזר נוסף בעניין זה, מיום 21.5.09 (נספח 1 לתשובת המבקשים לתגובת המשיבה לבקשה), לפיו בתקופה שעד לקבלת הסכמת הלקוח להחזרי העמלות, כנדרש על פי החוק, מנהלי התיקים אינם רשאים להשאיר בידי חבר הבורסה את הסכומים המצטברים לזכותו בגין החזרי העמלות, עד להשגת ההסכמה, שכן כל עוד לא "התקבלה הסכמת הלקוח לשיעור המדויק של גובה ההחזר, לא נתקבלה הסכמתו כנדרש בחוק ועל החברה להפסיק לאלתר לגבות החזרי עמלות לגבי לקוח זה עד לקבלת הסכמת הלקוח כאמור... הסכמה בדיעבד אינה עונה על הדרישה הקבועה בחוק לעניין קבלת החזרי עמלות שכן על פי סעיף 17(ב)(3) לחוק, על ההסכמה להתקבל בכתב ומראש". 26. המשיבה טוענת, כי גם לפי גישת הרשות, במקרה בו הלקוח נתן את הסכמתו מראש ובכתב להחזר עמלות של 100%, החזר העמלות הוא חוקי. עוד עולה מהחוזר, לגישת המשיבה, כי חברה לניהול השקעות המקבלת החזרי עמלות שלא לפי חוזר הרשות, עליה להפסיק את קבלת ההחזר. לטענתה, אין בחוזר כל סימוכין לגישת המבקשים לפיה יש להחזיר עמלות אלה ללקוחות דווקא. המשיבה טוענת עוד, כי עם קבלת חוזר הרשות מיום 11.3.09, היא פעלה לפיו, ושלחה דו"ח לרשות כנדרש. בנוסף, ולמען הזהירות, היא הפסיקה לקבל החזרי עמלות מחברי הבורסה באופן גורף, והלקוחות המשיכו לשלם את אותן עמלות לחבר הבורסה, בין אם מתקיים הסדר של החזר עמלות ובין אם לאו. 27. המבקשים טוענים כי המשיבה פעלה בניגוד להוראות הרשות. לטענתם, המשיבה מודה בתגובתה, כי המשיכה לגבות את החזרי העמלות מהלקוחות, אך השאירה אותן ל"משמורת" אצל חבר הבורסה. עוד טוענים המבקשים, כי מכיוון שחבר הבורסה עימו עובדת המשיבה הינו חברת אקסלנס נשואה שירותי בורסה בע"מ, שהיא - לגישת המשיבה - חברה הנשלטת במלואה על ידיה, חברה שלמשיבה זכות לקבל ממנה רווחים, כולל עמלות מלקוחות, הניתנים לחלוקה, הרי שכל מה שעשתה המשיבה הוא להעביר את הכספים שגבתה שלא כדין "מכיס ימין לכיס שמאל". בעניין מעמדם הנורמטיבי של חוזרי הרשות טוענת המשיבה, כי עמדת הרשות לניירות ערך עצמה היא כי חוזריה אינם אלא הנחייה מנהלית שאינה מחייבת. כך עולה, לטענתה, ממכתבו של היועץ המשפטי של הרשות מיום 14.2.08 (נספח 3 לתגובת המשיבה לבקשה). 28. אכן, הנחיות הרשות לניירות ערך אינן דבר חקיקה. מדובר בהנחיות מנהליות - מקצועיות, אשר אין להן תוקף משפטי מחייב. וכך כותב היועץ המשפטי של הרשות במכתב הנ"ל: "עמדות אלה אינן בעלות תוקף משפטי מחייב, במובן זה שאינן מתיימרות ואינן משנות נורמה משפטית קיימת ומשקפות עמדות של הסגל בלבד, שננקטו אגב טיפול במקרים פרטניים או כפרשנות והבהרה להוראות דין קיים בהתאם לצרכי השוק". בע"ע 1493/02 תג'ריד נופל - שירות התעסוקה (ניתן ביום 27.8.03) נקבע בעניין הנחיות מנהליות כי: "הנחיות מנהליות, קריטריונים פנימיים או כללי מדיניות מנהלית, הם כל אותם חוזרים פנימיים, הוראות מנהליות, הנחיות, קווי פעולה ומסמכים פנימיים (להלן: 'הנחיות פנימיות') שהרשות המנהלית קובעת לעצמה, ככללי מדיניות וכקריטריונים להפעלת סמכויותיה (ר' י' זמיר 'הנחיות מנהליות' הפרקליט לח (תשמ"ח) 18...). הנחיות פנימיות הן בבחינת כללים גמישים שרשות מנהלית קובעת לעצמה כדי להדריך אותה בהפעלת סמכותה. הנחיות פנימיות אינן במעמד של נורמה משפטית חיצונית דוגמת חוק או תקנה אלא כנורמה מנהלית פנימית מחייבת ונודעת להן חשיבות מעשית רבה. חשיבותן העיקרית של ההנחיות הפנימיות בכך שהן מתרגמות את העקרונות הקבועים בחקיקה ובפסיקה לשפת העבודה היומיומית של הרשות (ב' ברכה משפט מנהלי (תשמ"ז כרך א') 30)". 29. יחד עם זאת, הרשות לניירות ערך "היא המוסד המקצועי העליון המופקד על הפיקוח על שוק ניירות הערך. היא נהנית, על-פי חוק, ממומחיות, ממקצועיות ומאי-תלות" (ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485). ככזו, יש לראות בהנחיות המפורסמות על ידיה "הצהרה על האופן בו מפרשת ורואה הרשות מצב דברים מסוים במסגרתו תפעיל את סמכותה במקרים דומים במסגרת הדין הקיים" (ר' מכתב היועץ המשפטי של הרשות מיום 14.2.08, נספח 3 לתשובת המשיבה). יצוין, כי בפועל, על פי תשובתה, פעלה המשיבה על פי האמור בחוזרי הרשות - העבירה לרשות דו"ח כנדרש, והפסיקה את קבלת החזרי העמלות. 30. הנה כי כן, הנחיות הרשות והחוזרים מטעמה אינם בעלי תוקף משפטי מחייב. אולם לאור תפקידה של הרשות, לא ניתן להתעלם מהאופן בה היא מפרשת את הדין, ובית המשפט ייתן משקל לעמדתה הפרשנית של הרשות, כאחד ממכלול הנתונים שיובאו בחשבון במסגרת פרשנות החוק על ידי בית המשפט. אני סבורה, כי לאור תכלית החוק עליה עמדתי לעיל, בדבר הגברת התחרות וצמצום הריכוזיות בשוק ההון, ולצורך כך הגברת השקיפות באשר לעמלות הנגבות על ידי העוסקים בשוק זה, הרי שדרישת החוק כי תתקבל הסכמת הלקוח לשיעור העמלות המוחזרות, משמעה קבלת הסכמתו לשיעור מדויק, ולא לרף עליון או לטווח עמלות, כפי שנוסח ההסכם עם המשיבה. 31. כפי שהובהר לעיל, לו היתה מתקבלת פרשנות המשיבה, לפיה די בהסכמת הלקוח ובידיעתו אודות טווח החזר העמלות האפשרי, לא היה צורך בתיקון החוק ובהוספת הדרישה להסכמה של הלקוח מראש ביחס לשיעור העמלות, אלא ניתן היה להסתפק בניסוחו הקודם עובר לתיקון, לפיו נדרשת הסכמת הלקוח לקבלת טובת ההנאה בלבד. ידיעת הלקוח אודות השיעור המדויק של העמלות המוחזרות על ידי חבר הבורסה למנהל התיקים, היא המקנה ללקוח את היכולת לערוך השוואה אמיתית בין העמלות שגובים מנהלי התיקים השונים. בכך יש כדי לקדם את מטרות החוק להגברת התחרות בשוק זה - שכן גילוי מלא אודות שיעור ההחזר מאפשר ללקוח לדעת את הסכום הנותר בידיו של מנהל ההשקעות, להשוות בין נתונים אלה ביחס למנהלי השקעות שונים, ולנהל משא ומתן עם מנהל ההשקעות לאור הנתון הזה. כל ניסוח שאיננו מפרט את שיעורן המדויק של העמלות המוחזרות איננו מגשים את תכלית החוק בעניין זה. 32. הצורך במתן אפשרות ללקוח לקיים משא ומתן או לבחור להשקיע את כספו אצל מנהל תיקים אחרים, הוא כאמור אחד מהתכליות שהתיקון לחוק בקש לקדם. לכן אני סבורה כי ניסוח סעיף 12 להסכם, לפיו המנוחה מסכימה להחזר של "כל או חלק" מהעמלות, איננו עונה על דרישות סעיף 17(ב)(3) לחוק. הוראות ס' 17.1 להסכם 33. הוראה נוספת בהסכם אליה מפנה המשיבה, היא הוראת סעיף 17.1 להסכם: "כל שינוי, תיקון ו/או תוספת להסכם, לא יהיה להם תוקף אלא אם יעשו בכתב ויחתמו על ידי הלקוח ומנהל התיקים. מבלי לפגוע בכלליות האמור, מוסכם בין הצדדים כי היה ויחול שינוי בחוק ו/או בתקנות, אשר יחייבו שינוי באחת או יותר מהוראות הסכם זה ו/או הוספה ו/או מחיקה של הוראות בו, יראו את ההסכם כאילו בוצע בו השינוי הנדרש ביום כניסת השינוי בחוק או בתקנות, לפי העניין, לתוקפו". 34. המשיבה טוענת, כי כוונת הצדדים בסעיף זה היתה כי במקרה בו ישתנה הדין, יראו את ההסכם כאילו בוצע בו השינוי הנדרש, ככל הניתן, מבלי ששינוי זה יפקיע בדיעבד את ההסכמה בין הצדדים. בכלל זה מצוי גם נושא החזר העמלות. משמעות הדבר בענייננו, לטענת המשיבה, היא כי גם אם התיקון לחוק קובע, כי המונח "כל או חלק מהעמלות" המופיע בסעיף 12, להסכם איננו חוקי (פרשנות עליה חולקת המשיבה), וכי החלפתו במונח "כל העמלות" תרפא את הפגם, יש לעשות כן מכוחו של סעיף 17 להסכם. המבקשים טוענים בעניין זה, כי אם לגישת המשיבה, לאחר תיקונו של החוק לא היתה עוד משמעות למונח "או חלק" בהסכם, היה עליה להבהיר זאת באופן מפורש ללקוחותיה, ולא להותיר את שיעור החזרי העמלות עמום. כן מפנים המבקשים בהקשר זה לחוזר הרשות לניירות ערך שנזכר לעיל, בו נקבע כי לא די בהסכמת הלקוח לטווח של מספרים, כגון "עד 100%" או "עד מלוא גובה העמלות". לטענת המבקשים, החוק הינו קוגנטי, ולא ניתן להתנות עליו. לפיכך, כאשר משתנה הוראה מהוראות החוק, לא ניתן להכלילה בהסכם בשינויים המחויבים, כפי שמבקשת המשיבה לעשות, אלא יש צורך לקבל את הסכמת הלקוח לשינוי. לחלופין טוענים המבקשים, כי ההסכם עם המנוחה הינו הסכם אחיד, ולכן יש ליתן לסעיף 17 להסכם משקל נמוך בפרשנות ההסכמות בין הצדדים. 35. אינני מקבלת את טענות המשיבה. סעיף 17(ב)(3) לחוק המתקן דורש, כאמור, את הסכמת הלקוח מראש ובכתב לקבלת החזר העמלות ולשיעורו. שינוי הוראת סעיף 12 להסכם עם המנוחה בדיעבד, באופן שיכלול את הסכמת הלקוח להחזר "כל העמלות", כפי שמציעה המשיבה, אין בו כדי לענות על דרישת הסעיף המתקן לקבלת הסכמת הלקוח לשיעור המדויק של ההחזר. המשיבה לא קיבלה את הסכמת הלקוח במפורש לכך. בנוסף, המשיבה כלל לא מציינת מהו החזר העמלות שקיבלה בפועל מחבר הבורסה, והאם אכן עמד על מלוא העמלות - או על חלקן. 36. המשיבה טוענת עוד, כי קבלת פרשנות המבקשים לפיה סעיף 12 להסכם עם המנוחה איננו עומד בלשון החוק המתקן, הופכת את ההסכם לבלתי חוקי. לטענתה, פרשנות זו איננה עולה בקנה אחד עם הוראתו המפורשת של חוק החוזים, ועם הגישה הפרשנית לפיה יש לפרש את ההסכם כעומד בדרישות החוק. אינני מקבלת טענה זו. ההסכם בין המנוחה למשיבה הוא הסכם ארוך טווח, שאיננו מוגבל לתקופה כלשהי, ואשר כל צד יכול להביא לסיומו בכל עת (סעיף 5 להסכם). זהו הסכם מסוג "חוזה יחס", אשר "נועד להסדיר מערכת יחסים ארוכת טווח על כל המורכבות הכרוכה בכך, בין היתר, בשל חוסר היכולת להביא בחשבון את נסיבותיו המשתנות והבלתי ידועות באותה נקודת זמן של כל אחד מן המקרים הפרטניים שעליהם נועד החוזה לחול" (ע"א 9784 עיריית תל אביב יפו נ' ידידיה גורן, עו"ד ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 12.8.09). דווקא סעיף 17 להסכם בין המנוחה למשיבה סותר את טענות המשיבה. סעיף זה, כאמור, צופה אפשרות של שינוי בחוק או בתקנות, אשר יחייב שינוי באחת או יותר מהוראות ההסכם. במקרה דנן, שינוי החוק חייב שינוי בפועל בהתנהלות המשיבה - כפי שהובהר לעיל. משהמשיבה לא פעלה בהתאם לשינוי החוק, ס' 17 אינו יכול להועיל לה, ולא ניתן "לפרש" את ההסכם באופן שלפיו ניתן יהיה לקבוע כי המשיבה עמדה בדרישות החוק. האם נגרם נזק למבקשים? 37. המשיבה טוענת, כי למבקשים לא נגרם כל נזק. לטענתה, המנוחה הסכימה בהסכם עליו חתמה עם המשיבה להחזר עמלות מלא, בשיעור של 100%, ולכן לא ניתן לטעון כי נגרם לה נזק כלשהו בכך שתנאי זה בהסכם התקיים. עוד טוענת המשיבה, כי אף אם יתקבלו טענות המבקשים באשר להוראות התיקון לחוק, הרי שמי שיהיה זכאי לקבל את העמלות שהוחזרו אינם המנוחה (או לקוחות אחרים של המשיבה) אלא, לכל היותר, חבר הבורסה. זאת מכיוון, שהעמלות "המוחזרות" הן עמלות ששולמו כדין על ידי הלקוח לחבר הבורסה. חבר הבורסה רכש בהן קניין מלא, והוא המעביר אותן למנהל התיקים. תשלום זה נעשה בהתאם להסכמות בין חבר הבורסה למנהל התיקים, ובמישור היחסים ביניהם בלבד, ללא כל קשר ללקוח. לפיכך - לטענת המשיבה - למבקשים אין עילת תביעה אישית נגד המשיבה. 38. אינני סבורה כי ניתן לקבוע, בשלב זה של הדיון, שלא נגרם למבקשים נזק. בשלב זה, של אישור התובענה כייצוגית, די בכך שהמבקשים יראו כי לכאורה נגרם להם נזק (סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006). לו היתה המשיבה מיידעת את המנוחה, כנדרש בחוק, בדבר השיעור המדויק של העמלות המוחזרות על ידי חבר הבורסה, ובכך מיידעת אותה באשר לשיעור המדויק של העמלות המתקבלות על ידי המשיבה, יתכן שהמנוחה היתה בוחרת לבטל את ההסכם עם המשיבה, ולהתקשר עם חברת השקעות או מנהל תיקים אחר, שתנאי ההסכם שלה איתם היו עשויים להיות שונים. לחלופין, לו היה המידע המלא פרוש בפני המנוחה, והיא היתה יודעת מהם הסכומים המתקבלים בפועל בידי המשיבה, היא היתה יכולה לנהל מו"מ מושכל עם המשיבה להפחתת גובה העמלות הנגבות על ידיה, ולהתקשר עם המשיבה בהסכם בתנאים אחרים ובעמלות מופחתות מאלו בהם התקשרו הצדדים בפועל. 39. בע"א 9590/05 לידיה רחמן-נוני ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, , ניתן ביום 10.7.07), התייחס בית המשפט העליון (כב' השופט גרוניס) לנושא של עמלת פירעון מוקדם בבנק. באותו ענין נטען כי המערערים היו יכולים למנוע את הנזק הכרוך בתשלום העמלה, לו היו בוחרים להימנע מהפירעון המוקדם. בית המשפט העליון דחה את טענת הבנק באותו ענין וקבע: "קיימת אפשרות כי למערערים נגרם נזק מעצם העובדה שנטלו את ההלוואות מבלי לדעת על קיומה של עמלת פירעון מוקדם. כך, למשל, אילו ידעו המערערים על קיומה של עמלת פירעון מוקדם ייתכן שהיו בוחרים ליטול הלוואה אחרת (למשל, הלוואה לטווח קצר יותר). אפשרות זו יש לברר לגופה". כלומר, בית המשפט העליון ראה באפשרות לבצע עסקה חלופית אחרת, לאור מידע שנשלל, ראייה אפשרית לנזק שנגרם לתובע. גם בענייננו, כאמור לעיל, אני סבורה כי קיים סיכוי סביר שתוכח האפשרות כי למנוחה נגרם נזק בשל אי הידיעה שלה, שכן יתכן שנשללה ממנה האפשרות לבצע עסקה אחרת, או את אותה עסקה בתנאים אחרים. 40. יש לציין בהקשר זה, כי הרשות לניירות ערך הדגישה בחוזר מיום 21.5.09, ביחס ללקוחות אשר לא התקבלה הסכמתם מראש לשיעור החזרי העמלות, ואשר בגינם הועברו החזרי עמלות למנהל התיקים, כי על מנהל התיקים לזכּות לקוחות אלו בגובה ההחזר שהתקבל בגינם (חוזר הרשות מיום 21.5.09 צורף כנספח 1 לתשובת המבקשים לתגובת המשיבה). יצוין כי טענת המשיבה, לפיה לא נגרם למנוחה נזק מרוקנת מתוכן את הוראת סעיף 17(ב)(3), ושוללת כל משמעות של התיקון לחוק. השאלה האם המנוחה או יתר חברי הקבוצה המיוצגת, יהיו זכאים להשבה או לפיצוי על הנזק שנגרם להם לכאורה, תלויה בעילות התביעה שבקשר אליהם תתקבל התביעה בסופו של דבר. עילות נזיקיות יזכו בפיצוי. השבה תתאפשר אם יתקבלו העילות החוזיות או העילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. נושא זה יידון בשלב הבא של הדיון בתביעה. עילות התביעה הפרת חובה חקוקה 41. המבקשים טוענים, כי הפרת סעיף 17(ב)(3) לחוק מהווה הפרת חובה חקוקה על ידי המשיבה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כדי לזכות בסעד מכוח העילה של הפרת חובה חקוקה, יש להוכיח את קיומם המצטבר של חמישה יסודות חיוביים, ויסוד שלילי אחד: החובה מוטלת על המזיק מכח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לנזק לניזוק; הנזק הוא מסוג הנזק אשר אליו התכוון החיקוק. כמו כן יש להוכיח, כי החיקוק לפי פירושו הנכון, לא התכוון להוציא את הסעד בנזיקין (ר' למשל ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו(5) 727 (להלן: "עניין קני בתים"). 42. אני סבורה כי המבקשים הוכיחו את התקיימות יסודות העוולה. החובה מוטלת על המשיבה, כאמור, מכח סעיף 17(ב)(3) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות. היסוד לפיו החיקוק נועד לטובתו של הניזוק "פורש בהרחבה בפסיקה. נקבע כי [בחינת] קיומו של יסוד זה תעשה תוך בחינת מדיניותו של המחוקק וכוונתו בחיקוק הנדון... נקבע שבחינה זו צריכה להיעשות ביחס להוראת החיקוק הספציפית, המהווה את מקור החובה, ולא תוך בחינה כוללת של החיקוק הרלוונטי. כך נקבע למרות שמטבע הדברים יינתן פירושה של ההוראה הספציפית על רקע החקיקה בה היא כלולה... עוד נקבע שבעובדה שהחיקוק נועד להגנתו או לטובתו של הציבור בכללותו, אין כדי לשלול אפשרות של קיום מטרה נוספת לאותו חיקוק, והיא הגנת הניזוק או סוג הניזוקים עמם הוא נמנה" (עניין קני בתים). כאמור לעיל, אני סבורה כי תכליתו של חוק הסדרת העיסוק בייעוץ ככלל ושל סעיף 17(ב)(3) בפרט היא להגן על לקוחות יועצי ההשקעות, הן במטרה למנוע ניגוד עניינים מצד מנהלי התיקים והן כדי להגביר את השקיפות והמידע המועבר ללקוח, לצורך הגברת התחרות בשוק ההון. 43. המזיק - המשיבה - הפר את החובה המוטלת עליו - מאחר שכאמור, המשיבה לא דאגה להתקיימות תנאי החיקוק, ולקבלת הסכמת המנוחה לשיעור המדויק של החזר העמלות. בעניין היסוד לפיו ההפרה גרמה לניזוק לנזק - כאמור לעיל, אני סבורה, כי הנזק האפשרי הוא שהמנוחה שילמה עמלות גבוהות מאלה שיכולה היתה לשלם, לו היתה המשיבה נוהגת על פי הוראת החוק. לפיכך, מתקיים לכאורה, לגישתי, הקשר הסיבתי העובדתי הנדרש בין הפרת החובה לבין הנזק. כאמור, וכפי שפורט לעיל, מטרה זו היתה אחת המטרות לשמן תוקן החוק בס' 17 (ב)(3) בו. בענייננו מתקיים גם הקשר הסיבתי המשפטי בין ההפרה לבין הנזק. על פי הלכה הפסוקה, כל נזק הנובע מהתממשות הסיכון שאותו ביקש המחוקק למנוע בהטילו את החובה, נחשב כקשור מבחינת הסיבתיות המשפטית, להפרת החובה (ר' עניין קני בתים). גם היסוד השלילי מתקיים, שכן החיקוק לפי פירושו הנכון, לא התכוון כאמור להוציא את הסעד בנזיקין. המשיבה אף לא טענה כי כך הדבר. לאור האמור, אני סבורה, כי קיימת אפשרות סבירה, שתוכח עילת התביעה בהפרת חובה חקוקה ביחס לחברי הקבוצה. עילות מכח חוק הגנת הצרכן 44. המבקשים טוענים, כי המשיבה הפרה את סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א- 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), הקובע כדלקמן: "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה...". 45. המבקשים טענו, כי בכך שמנהלי ההשקעות של המשיבה קיבלו הן תשלום דמי ניהול מהלקוחות והן החזר כספי מחברי הבורסה, הם גבו בפועל מהלקוחות סכומים שניתנו להם על ידי חברי הבורסה כהחזרי עמלות, ובכך הטעו במעשה או במחדל את ציבור לקוחותיהם. לטענתם, גם העובדה שמנהלי ההשקעות אינם מציינים את שיעורם של העמלות או ההחזרים שהם מקבלים מחברי הבורסה, עולה אף היא כדי הטעיית הלקוחות. המבקשים טוענים עוד, כי בכך שהמשיבה לא פרסמה את שיעורם המדויק של החזרי העמלות, היא לא פרסמה את מחירו האמיתי, הנכון והמלא של השירות שהיא מספקת, אלא מחיר חלקי ומטעה. גם בכך יש משום הטעיה, לגירסתם. עוד נטען כי בפעולות אלה של המשיבה יש גם משום הפרת סעיף 3(ב) לחוק הגנת הצרכן, שכותרתו "איסור ניצול מצוקת הצרכן", לפיו "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה, או בכל דרך אחרת, שיש בו ניצול מצוקתו של הצרכן, בורותו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים, או לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת". 46. אינני סבורה כי התקיימה הטעייה בעצם קבלת החזרי העמלות על ידי המשיבה. סעיף 12 להסכם בין המנוחה למשיבה מציין מפורשות, כי ידוע למנוחה, והיא מסכימה לכך שמנהל התיקים יהיה זכאי לקבל כל או חלק מהעמלות שנגבות על ידי חבר הבורסה, וכי החזרי העמלות אלו יהיו שייכים למנהל התיקים בלבד. כמו כן, אינני סבורה כי מתקיימת עילת הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, באשר לאי ציון שיעורם המדויק של החזרי העמלות. 47. בית המשפט העליון התייחס למקרים בהם נוסף לטענה כי מעשה או מחדל היה בלתי חוקי, נטען גם להתקיימותה של עילת הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, ופסק כי אין מקום לתחולתה של האחרונה: "ככלל, כאשר נקבע כי מעשה או מחדל לא היה חוקי, יש לתור אחר תרופתו של הנפגע בגדרן של התוצאות הנובעות מן הפגם של אי החוקיות. אין מקום לייחס למפר, בכל מקרה של אי חוקיות, גם הטעיה הנובעת מכך שהוא לא גילה שהוא פעל שלא במסגרת הדין" (רע"א 5765/02 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' עיטל זילברשלג (לא פורסם, ; ניתן ביום 26.8.09; להלן: "עניין אל על")). לולא היה נקבע, כי המשיבה פעלה לכאורה בניגוד לסעיף 17(ב)(3) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ, לא היה מקום לטעמי לראות באמור בסעיף 12 להסכם בין המשיבה למנוחה, לפיו המנוחה מסכימה כי מנהלי ההשקעות של המשיבה יקבלו החזרים של כל או חלק מהעמלות, משום הטעיה של המנוחה. עצם העובדה שהמשיבה לא פעלה על פי התיקון לחוק, הופכת את מעשיה לבלתי חוקיים, אבל איננה עולה בגדר הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן. 48. מסיבה דומה, אין מקום גם לתחולתו של סעיף 3(ב) לחוק הגנת הצרכן. ר' לעניין זה הדברים שנאמרו בעניין אל על הנ"ל: "...הגיונם של דברים יפה גם לעניין עילת הניצול לפי סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן. כאשר מדובר בפעולה שאינה חוקית, העובדה שהצרכן השלים עימה כתוצאה מבורות או מצוקה נבלעת בעילת אי החוקיות". למעלה מן הצורך אעיר, כי אינני סבורה שהמבקשים הוכיחו גם את יתר רכיביו של סעיף 3(ב) לחוק הגנת הצרכן. הטעיה לפי דיני החוזים 49. המבקשים טוענים כי מנהלי ההשקעות של המשיבה הסתירו מהמנוחה את העובדה שנגבו ממנה דמי ניהול אשר ניתנו להם כהחזר עמלה, וכן את שיעורם הריאלי של דמי הניהול. התנהלות זו מהווה הפרה של חובת תום הלב והגילוי הנאות בשלב קיום ההסכם, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, וכן הטעיה לפי סעיף 15 לחוק זה. מאותן סיבות שפורטו לעיל, אני סבורה כי לא מתקיימת בענייננו גם עילת ההטעיה לפי דיני החוזים. העדר פירוט שיעורן המדויק של העמלות המוחזרות איננו עולה בגדר הטעיה חוזית. 50. אינני מקבלת גם את טענות המבקשים כי התנהלותה של המשיבה היתה התנהלות בחוסר תום לב על פי סעיף 39 לחוק החוזים. עם קבלת חוזר הרשות לניירות ערך, הפסיקה המשיבה לקבל את החזרי העמלות, ויידעה את אותם לקוחות שלא התקבלה הסכמתם לשיעור החזרי העמלות מראש (ר' מכתב המשיבה לרשות לניירות ערך מיום 1.7.09 - נספח 7 לתשובת המשיבה). לא הוכח כי התנהלות זו היתה בחוסר תום לב. עילה של עשיית עושר ולא במשפט 51. המבקשים טוענים, כי מנהלי ההשקעות התעשרו שלא כדין על חשבונם ועל חשבון יתר חברי הקבוצה, בכך שגבו מהלקוחות כספים שניתנו למנהלי ההשקעות עצמם כהחזרי עמלה, ולמעשה קיבלו דמי ניהול גבוהים מכפי שהוסכם בינם לבין הלקוחות, שלא כדין. עילה זו מוגדרת בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 כדלקמן: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבא לו מאדם אחר (להלן-המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה... " 52. אני סבורה כי ניתן לקבוע, בשלב זה של הדיון, כי קיימת אפשרות סבירה כי המבקשים יוכיחו גם עילה זו. כאמור, ס' 17 לחוק קובע כי בעל רישיון "לא יקבל טובת הנאה" אלא אם כן התקבלה הסכמה מראש ובכתב של הלקוח לעצם קבלת ההחזר ולשיעורו. אם הסכמת הלקוח לא התקבלה, מדובר אם כן בהחזר שאסור היה למשיבה לקבל מחבר הבורסה. לכן, ההחזר הגיע לידי המשיבה שלא על פי זכות שבדין. בשלב הבא של הדיון יהיה מקום לבחון את השאלה האם ה"זיכוי" שבקבלת החזר העמלה, צריך להיות מוחזר ללקוחות המשיבה, קרי למבקשים. תוצאה כזו תתקבל אם תתקבל הפרופוזיציה לפיה בהעדר הסכמה של הלקוח לשיעור הזיכוי, מנהל התיקים חייב להעביר אל הלקוח את החזר העמלה במלואו, ומשלא עשה כן, הוא התעשר אם כן שלא כדין על חשבונו של הלקוח. עילת התרמית 53. המבקשים טוענים, כי מנהלי ההשקעות גבו את הסכומים שניתנו להם כהחזרי עמלות, למרות שידעו שהם אינם רשאים לעשות כן. לטענתם, מנהלי ההשקעות הכירו את הוראות החוק לאשורו כבר במועד פרסומו, אולם לא עשו דבר על מנת לקבל את הסכמת הלקוחות לשיעור החזרי העמלות כנדרש. מנהלי ההשקעות פעלו - כך לטענת המבקשים - מתוך ידיעה ברורה שבפועל הם גובים מחברי הקבוצה המיוצגת סכומים נכבדים שלא כדין. בכך, היוו מעשיהם מצג כוזב של עובדה, העולה לכדי הטעיה ולכדי עוולת התרמית, כאמור בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לצורך הוכחת עוולת התרמית, יש להוכיח כי מציג העובדה הכוזבת עשה זאת תוך "ידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו..." (סעיף 56 לפקודת הנזיקין). 54. כידוע, הפסיקה קבעה כי הנטל על הטוען לעוולת התרמית הוא נטל כבד. אינני סבורה כי ניתן לקבוע, ולו גם בשלב זה של הדיון, כי המבקשים הרימו את הנטל שהוטל עליהם. מעבר לכך, ולאור ההלכה שנפסקה בפס"ד אל על שנזכר לעיל, אני סבורה כי המחדל בהתנהלות המשיבה נבע מהעובדה כי המשיבה נהגה לכאורה בניגוד להוראות ס' 17, ולכן העילה המבוססת על הפרת סעיף זה היא העילה המתאימה בה יש לדון. עוולת הרשלנות 55. לטענת המבקשים, המשיבה פעלה ברשלנות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין, בכך שמנהלי ההשקעות ידעו בפועל, או שהיה עליהם לדעת, כי הם פועלים בניגוד להוראות הדין. אני סבורה, כי הדברים האמורים בעניין אל על הנזכר לעיל, יפים גם לעניין עילת הרשלנות. כאשר נקבע כי פעולה מסוימת איננה חוקית, יש לבחון את ההפרה הנובעת מאי החוקיות. יש לתקוף את הפעולה בדרך המלך - לפי הדין האוסר את הפעולה, ולא באמצעות עילות עקיפות כדוגמת הרשלנות (ר' גם פסקי הדין הנזכרים בעניין אל על). טענות נוספות שהועלו על ידי המשיבה 56. המשיבה טענה, כי מאחר שהיא מחזיקה בבעלות מלאה את חבר הבורסה בו ניהלה המנוחה את חשבונה - אקסלנס נשואה שירותי בורסה בע"מ, הרי שלמעשה אין נפקא מינה אם עמלות מסוימות מוענקות למשיבה כהחזר עמלות, או בדרך של הענקת רווחי נשואה המותרים בחלוקה. אינני מקבלת את הטענה. כל עוד הסכומים האמורים מועברים למשיבה על ידי חבר הבורסה הוגדרו כהחזרי עמלות, הרי שעל פי החוק נדרשת הסכמת הלקוח לעצם קבלת טובת ההנאה ולשיעורה. טיב הקשר בין מנהל התיקים לבין חבר הבורסה איננו רלוונטי לעניין זה. המשיבה בחרה לנהל את ענייניה באמצעות שני גופים משפטיים נפרדים. היא זכאית לטובות ההנאה הנובעות מכך, אולם היא אינה רשאית להתכחש לעצם קיומם של הגופים הנפרדים כאשר הדבר נוח לה. 57. המשיבה טוענת עוד, כי כאמור בסעיף 39(ב)(4) לחוק לאחר תיקונו, אי מילוי הוראות החוק עלולה להיות עבירה פלילית, ולכן, יש לפרש הוראת חוק המטילה אחריות פלילית בדרך המקלה ביותר האפשרית. כך, לטענתה, על פי הוראת סעיף 34כא' לחוק העונשין, תשל"ז-1977: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". כאמור, אני סבורה כי הפירוש הסביר לתיקון לחוק לאור לשון החוק ולאור תכליתו, הוא הפירוש לפיו נדרשת הסכמת הלקוח לשיעור המדויק של החזר העמלות הניתן למנהל התיקים. לכן, אני סבורה כי יש להחיל פירוש זה לצורך הדיון בבקשה דנן, שהיא בקשה במסגרת המשפט האזרחי. 58. המשיבה מוסיפה וטוענת כי יש למחוק את המבקש 1 מהבקשה, שכן המבקש 1 לא היה צד להסכם עם המשיבה, איננו יורש של המנוחה, ולא הובאה כל ראיה לכך שנהנה מפירות חשבונה של המנוחה. המבקש 1 הצהיר בתצהיר התומך בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, כי הוא נהנה מפירות חשבונה של המנוחה אצל המשיבה, וכי הוא היה פעיל בחשבון זה. המבקש 1 לא נחקר על תצהירו, ולכן הצהרה זו לא נסתרה. לכן, אינני סבורה כי יש מקום למחוק את המבקש 1 מהבקשה. אישור התובענה כייצוגית 59. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי קיימת אפשרות סבירה שהמבקשים יוכיחו כי קבלת החזרי העמלות על ידי המשיבה, החל ממועד כניסתו של החוק המתקן לתוקף, נעשתה שלא כדין. למנוחה עילת תביעה אישית נגד המשיבה, וכך גם למבקשים כיורשיה או הנהנים מפירות חשבונה. ככאלה, הם זכאים לשמש גם כתובעים ייצוגיים. אני סבורה, כי נושא הבקשה מעורר שאלות המשותפות לכל מי שחתם על הסכמים עם המשיבה, לפני שהתיקון לחוק נכנס לתוקפו, או לאחר מכן, הסכמים שלא כללו הגדרה מדויקת של שיעור העמלות המוחזרות למשיבה. לכן, התביעה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית. הגדרת הקבוצה 60. בבקשה, הציעו המבקשים להגדיר את הקבוצה המיוצגת כדלקמן: "כל אדם ו/או תאגיד אשר ניהל תיק השקעות באמצעות המשיבה בין התאריכים 10.2.06 ועד למועד הגשת הבקשה לאישור התביעה כייצוגית, אשר נגבו ממנו עמלות שכולן ו/או חלקן הוחזר למשיבה מאת חבר הבורסה, ובלבד שמנהל ההשקעות לא קיבל מראש ובכתב את הסכמתו של הלקוח להחזר העמלות ולשיעורן." המשיבה טוענת, כי ישנם סוגים שונים של לקוחות, אשר כל אחד מהם חתם עימה על הסכם שונה. לטענתה, ישנם לקוחות שונים אשר כלל לא מתקבל החזר עמלות בגינם. מובן, שלקוחות אשר המשיבה איננה מקבלת החזר עמלות בגינם, לא ייכללו בחברי הקבוצה המיוצגת. באשר ליתר הלקוחות שבתיקיהם מתקבלים החזרי עמלות, אני סבורה כי עניינם ראוי לדון כתובענה ייצוגית. 61. אכן, אם התביעה של הקבוצה תתקבל בשלב הבא של הדיון, יתכן כי הנזק שהמשיבה תחויב לשלם לכול אחד מחברי הקבוצה המיוצגת לא יהיה אחיד, ויהיה תלוי בהחזרי העמלות שהתקבלו בגין כל לקוח ולקוח. יחד עם זאת, השאלה המשפטית העומדת לדיון - האם החזרי העמלות התקבלו על ידי המשיבה שלא כדין - משותפת לכל חברי הקבוצה, והנזק שנגרם לכל אחד מהם ניתן לחישוב אריתמטי פשוט. לכן, למרות השוני בין ההסכמים השונים שערכה המשיבה עם לקוחותיה ושיעור ההחזרים שקיבלה, אני סבורה כי הליך התובענה הייצוגית מתאים לדיון בתביעה. הוראות ביחס לאישור הבקשה 62. לאור האמור לעיל אני מקבלת את הבקשה כתובענה ייצוגית. אני קובעת כי הקבוצה תוגדר כ""כל אדם ו/או תאגיד אשר ניהל תיק השקעות באמצעות המשיבה בין התאריכים 10.2.06 ועד למועד הגשת הבקשה לאישור התביעה כייצוגית, אשר נגבו ממנו עמלות שכולן ו/או חלקן הוחזר למשיבה מאת חבר הבורסה, ובלבד שמנהל ההשקעות לא קיבל מראש ובכתב את הסכמתו של הלקוח להחזר העמלות ולשיעורן". התובעים המייצגים יהיו מנחם פירט, מעין פירט ומירב פירט, ובאי כוחם יהיו משרד עוה"ד פירט, וילנסקי, מזרחי, כנעני, אשר כתובתם מרכז עזריאלי 1 (מגדל עגול, קומה 41), תל אביב 67021. עילות התביעה הן הפרת חובה חקוקה - סעיף 17(ב)(3) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995, ועשיית עושר ולא במשפט. בהתאם להוראת סעיף 14(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, הודעה על החלטה זו תימסר למנהל בתי המשפט, בצירוף העתק של ההחלטה, לשם רישומה בפנקס. בהתאם לסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות יפורסם הפרק האחרון להחלטה זו (שכותרתו "הוראות ביחס לאישור הבקשה") בשני עיתונים יומיים בשפה העברית, כאשר בשלב זה תישא המשיבה בהוצאות הפרסום. אני מחייבת את המשיבה לשאת בהוצאות המבקשים בגין הבקשה בסכום כולל של 50,000 ₪. תביעה ייצוגיתהשקעות