קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה לביטול הסדר דיוני: לפניי תביעה לביטול הסדר דיוני מוסכם בין הצדדים מיום 12.10.97, שזכה לתוקף של החלטה, בעילות של טעות או הטעיה בהתאם לפרק ב' לחוק החוזים (כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"). כן מבוקש להצהיר כי הנתבע 2 התרשל במילוי תפקידו וככזה אחראי, ביחד ולחוד, לנזקי התובעים. רקע עובדתי והליכים קודמים התובעים, בעלי דירות ונציגות הבית המשותף בבניין בן 16 קומות ברחוב חיים הזז 3 בחיפה (להלן: "הבניין"), רכשו מהנתבעת 1 (להלן: "סולל בונה") דירות בבניין שבנייתו הסתיימה בשנת 1985, אז החלה מסירת החזקה בדירות לדיירים. בסמוך לכניסתם לדירות החלו בעלי הדירות דאז להתלונן על חדירת רטיבות שמקורה בחיפוי החיצוני של הבניין שצופה באמצעות לוחות גרנוליט (להלן: "ציפוי הגרנוליט" או "הציפוי"). בעלי הדירות פנו לסולל בונה וזו פנתה לפרופ' יצחק סורוקה, מומחה לחומרי בנין, שיחווה את דעתו בעניין הסיבות שגרמו לכשל ההידבקות של ציפוי הגרנוליט והאמצעים שיש לנקוט כדי למנוע את נשירתו האפשרית. לאחר שפרופ' סורוקה חיווה את דעתו והציע מספר פתרונות לכשל ההידבקות (חוות הדעת משנת 1988, נספח א' לכתב התביעה) ביצעה סולל בונה תיקון בציפוי הגרנוליט בבניין כך שהציפוי הודק אל קירות הבניין בעזרת ברגים (להלן: "עבודות התיקון משנת 1990"). העבודות בוצעו בפיקוחו של הנתבע 2, מהנדס הבניין ד"ר עמי גלזמן (להלן: "ד"ר גלזמן"). למרות עבודות התיקון משנת 1990 בעיית הרטיבות לא נפתרה. בעלי הדירות הגישו לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה בגין ליקוי בניה נגד סולל בונה ונגד נתבעים נוספים (ת"א (חי') 535/91; להלן: "ההליך הראשון"). ביום 25.7.95 תוקן כתב התביעה, שכך שבקשת הסעד כללה גם בקשה לצו אכיפה המחייב את סולל בונה לפרק את ציפוי הגרנוליט ולהתקין במקומו ציפוי חדש בפיקוח ועל פי הנחיות מומחה מטעם בית המשפט. ביום 16.7.96 מינה בית המשפט המחוזי את ד"ר גלזמן כמומחה מטעמו על מנת שייקבע אם ישנם ליקויים בציפוי הגרנוליט וכיצד ניתן לתקנם. בחוות דעתו מיום 23.10.96 (נספח ב' ל-נ/5) קבע ד"ר גלזמן כי ברגים מסוימים מאותם ברגים שחיזקו את ציפוי הגרנוליט חדרו לצנרת ניקוז המים ופגעו בהם, דבר שהוביל לרטיבות שחדרה לדירות. ד"ר גלזמן הציע שלוש שיטות אפשריות לתיקון הליקויים וציין את עלותן, לא כולל מע"מ: ניקוי בהתזת חול, תיקון סדקים והתזת טמבורפלקס - 578,200 ₪; פירוק החיפוי הקיים וחיפוי באבן - 1,126,900 ₪; ניקוי בהתזת חול וחיפוי בפסיפס - 938,000 ₪. לסיכום כתב ד"ר גזלמן בחוות דעתו כי "הפתרון "הזול" הוא גם פתרון יפה ונקי, אבל מחייב אישור הפיקוח על הבנייה של עיריית חיפה, שספק אם יינתן". ביום 21.9.97 ניתן בבית המשפט המחוזי פסק דין חלקי שסיים את כל המחלוקות האחרות בין הצדדים, למעט זו הנוגעת לציפוי הגרנוליט. ביום 12.10.97, לאחר שד"ר גלזמן נחקר על חוות דעתו, נתן בית המשפט תוקף של החלטה להסדר דיוני מוסכם בין הצדדים, לפיו סולל בונה תבצע ציפוי של המעטפת החיצונית של הבניין לפי אחת משלוש השיטות שהוצעו על ידי ד"ר גלזמן, לפי בחירתה והבנתה (להלן: "ההסדר"; נספח ה' לכתב התביעה). עוד נקבע בהסדר כי לאחר שד"ר גלזמן יאשר שהתיקון בוצע כנדרש, סולל בונה תמסור לידי בעלי הדירות כתב אחריות ביחס לציפוי הבניין לתקופה בת שמונה שנים החל ממועד מתן האישור (להלן: "כתב האחריות"). בהתאם להסדר בחרה סולל בונה בשיטה הראשונה של ניקוי בהתזת חול, תיקון סדקים והתזת טמבורפלקס, ובשנת 1998 ביצעה את העבודות לתיקון ציפוי הגרנוליט בבניין (להלן: "עבודות הטמבורפלקס" או "עבודות התיקון משנת 1998"). לאחר סיום עבודות הטמבורפלקס, אישר ד"ר גלזמן בכתב ביום 2.8.98 כי העבודה בוצעה כנדרש, לשביעות רצון הצדדים, ולתובעים ניתנה על ידי סולל בונה אחריות של 8 שנים לעבודות הטמבורפלקס. על אף עבודות התיקון משנת 1998 הרטיבות בבניין לא פסקה. בעקבות זאת הגישו התובעים ביום 23.6.05 בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט, בה עתרו למתן צו המורה לסולל בונה להחליף את ציפוי הגרנוליט או לחלופין לשלם להם פיצויי כספי (בש"א 9077/05; להלן: "הבקשה"). במסגרת הדיון בבקשה מיום 8.9.05, אשר קיבל תוקף של החלטה ביום 10.10.05, נתמנה המהנדס ושמאי המקרקעין מר יצחק ברמן (להלן: "מר ברמן") כמומחה מטעם בית המשפט. מר ברמן נתבקש לחוות דעתו אם קיים קשר סיבתי בין עבודות הטמבורפלקס, כפי שבוצעו בשנת 1998 על ידי סולל בונה בהתאם לנדרש ממנה בהליך הראשון, לבין הנזקים שנטענו על ידי התובעים. בחוות דעתו מיום 9.11.06 (ת/5) קבע מר ברמן כי מרבית הנזקים הקיימים בבניין הגורמים לחדירת רטיבות אל הדירות אינם נובעים מעבודות הטמבורפלקס משנת 1998, אלא מקורוזיה בברגים שהותקנו במסגרת עבודות התיקון משנת 1990, שדחפה החוצה את ציפוי הטמבורפלקס. עם זאת, מר ברמן ציין כי לא ניתן לשלול אפשרות שחלק קטן מאד של הסדקים הקיימים בבניין הינם בציפוי הטמבורפלקס עצמו וכתוצאה מכשל בעבודות הטמבורפלקס. לפיכך המליץ מר ברמן כי סולל בונה תתקן את אותם סדקים שביחס אליהם לא ניתן לקבוע שאינם קשורים בקשר סיבתי לעבודות הטמבורפלקס. לאור חוות דעת זו של מר ברמן קבע בית המשפט ביום 2.1.07 כי לא קיים קשר סיבתי בין עבודות הטמבורפלקס לבין נזקי הרטיבות והבקשה לבזיון בית המשפט נדחתה. עוד קבע בית המשפט, בהתאם להסדר הדיוני מיום 8.9.05, כי במידת הצורך יוכלו התובעים להגיש תובענה בבית המשפט. ואכן ביום 19.7.07 הגישו התובעים נגד סולל בונה תובענה בה תבעו להסיר את ציפוי הגרנוליט ולהחליפו (ת"א (חי') 751/07; להלן: "ההליך השני"). סולל בונה מצידה הגישה ביום 30.10.07 בקשה לסילוק התביעה על הסף. ביום 8.1.08 קיבל בית המשפט המחוזי את בקשתה של סולל בונה ודחה את התובענה על הסף בשל מעשה בית דין, בקובעו כי ההסדר במסגרת ההליך הראשון שקיבל תוקף של החלטת בית משפט מקים השתק עילה, ולמצער השתק פלוגתא. על ההחלטה זו הגישו התובעים ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 1545/08; להלן: "הערעור"). ביום 4.3.10 דחה בית המשפט העליון את הערעור בקובעו כי עילות התביעה בשתי התביעות זהות. התיישנות ושיהוי לטענת התובעים, יש לדחות את טענת ההתיישנות, משום שמתקיים החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, לפיו אם נעלמו מהתובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלו. לטענתם, רק בשנת 2006, עם קבלת חוות הדעת של מר ברמן, שקבע שאין לצפות מציפוי טמבורפלקס שיעמוד בפני תזוזות של ציפוי הגרנוליט מהקיר, הבינו שעשו מקח טעות ושקיים קשר סיבתי מובהק בין ביצוע התיקון הזול אותו בחרה סולל בונה לבצע לבין בעיית הרטיבות שחזרה. התובעים מבקשים להבהיר כי גילוי הטעות עם קבלת חוות הדעת אינו קשור לרכיב הנזק, שהרי הרטיבות בבניין מעולם לא חדלה, אלא שהגילוי קשור לרכיב הקשר הסיבתי, כלומר שהפתרון של ציפוי בטמבורפלקס לא היה יכול לפתור את בעיית הרטיבות. לכן בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 8 מרוץ ההתיישנות החל רק בשנת 2006 והתביעה הוגשה במועד. מנגד, לטענת הנתבעים, עילת התביעה נולדה ביום בו נוכחו התובעים לדעת כי טעו או הוטעו במתן הסכמתם להסדר. במילים אחרות עילת התביעה נולדה כאשר נודע לתובעים שהתיקונים שבוצעו על ידי סולל בונה בשנת 1998 לא צלחו ולא הביאו לפתרון בעיית הרטיבות בבניין. לפי עדותו של אחד התובעים, מר יצחק ברקון, התובעים היו מודעים לחזרת הרטיבות עוד בחורף הראשון לאחר ביצוע התיקונים, כלומר כבר בחורף 1999 (עמ' 37 לפרוטוקול, שורות 13-24). גם בסעיף 28 לכתב התביעה בהליך השני, טענו התובעים, כי במהלך שנת 2001 התלוננו על ליקויי רטיבות הנובעים מהמעטפת החיצונית של הבניין. כלומר התובעים ידעו במשך שנים רבות לפני הגשת התביעה כי התיקונים לא הביאו לפתרון הליקויים לשביעות רצונם, ואם יש בידם עילת תביעה, היא כבר גובשה. בשנת 1999, או לכל המאוחר בשנת 2001, הייתה ידועה לתובעים טענתם מושא תביעה זו לפיה תיקוני סולל בונה לא צלחו ולא הביאו לפתרון בעיית הרטיבות, כך שלכאורה הם הסכימו לפתרון מוטעה. משעברו למעלה משבע שנים מאז המועד בו גילו התובעים את אותה "טעות" ועד למועד הגשת התביעה, הרי שתביעתם לביטול פסק הדין התיישנה זה מכבר. כפי שעולה מכתב התביעה ומסיכומי התובעים, טענתן המרכזית של התובעים כלפי סולל בונה היא שהיתה להם טעות בהסכמה להסדר, מאחר שהפתרון שנבחר לא נתן מענה לבעיית הרטיבות. הצבת הטענה, כאילו עילת התביעה לא היתה בידם כל עוד לא ידעו שאין קשר סיבתי בין עבודות הטמבורפלקס לבין הנזקים אינה נכונה. העילה של התובעים לביטול ההסדר אינה נזקים שנגרמו בשל עבודות טמבורפלקס. העילה של התובעים היא שטעו בהסכמתם להסדר הדיוני, מכיוון שבעיות הרטיבות לא נפתרו עם ביצוע העבודות, ולו ידעו על כך שהעבודות לא יפתרו את הבעיה, לא היו מסכימים להותיר בידי סולל בונה את הבחירה בין האלטרנטיבות. דבר זה התברר לתובעים כבר בחורף הראשון לאחר ביצוע העבודות, דהיינו בחורף 1999, ומאז עברה תקופת ההתיישנות. חוות דעתו של מר ברמן אינה קובעת את הקשר הסיבתי בעילה של התובעים בתיק זה, אלא בעילה אחרת, בגין נזקים בשל עבודות הטמבורפלקס. נזקים שנגרמו על ידי עבודות הטמבורפלקס אינם רלבנטיים להסדר הדיוני שמבוקש ביטולו, אלא לכתב האחריות שניתן על ידי סולל בונה במסגרת ביצועו. התובעים לא טוענים, ולא יכולים לטעון, שהתקשרו בהסכם בטעות, משום שלאחר שבוצע ההסכם על ידי תיקון, לא עמדה סולל בונה באחריות שנתנה, כאילו אילו עמדה סולל בונה באחריות, לא היתה התקשרותם בהסכם בגדר טעות. גם עילת התביעה כלפי ד"ר גלזמן מבוססת על כך שהפתרון עליו המליץ לא פתר את בעיית הרטיבות. גם עילה זו היתה ידועה לתובעים היטב כבר בחורף 1999, כאשר הופיעה שוב רטיבות, ולא נודעה להם כאשר מר ברמן חיווה דעתו. לגופה של טענת התובעים, כאילו נודעה להם עילת התביעה רק עם מתן חוות דעתו של מר ברמן, טענה עובדתית זו נסתרה על ידי עדותם של העדים מטעם התובעים, מר ברקון ומר בוקסאום, שהעידו שלא עיינו בחוות הדעת של מר ברמן ואינם מכירים אותה. לא העידו תובעים אחרים, כי נודע להם על עילת התביעה מעיון בחוות דעתו של מר ברמן. זו אינה טענה משפטית. טענת אי ידיעה היא טענה עובדתית שעל העדים להוכיחה. כידוע, הנטל להוכיח את החריג שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות מוטל על התובעים. בשנת 2005 כבר הגישו התובעים תביעה לפי פקודת בזיון בית המשפט, ובין היתר טענו שהפתרון המוסכם לא פתר את הבעיה שהיתה קיימת כל העת. אמנם, הסעד שביקשו לא היה הסעד המתבקש כעת, אבל זו היתה הטענה, ולא היה צורך בחוות דעתו של מר ברמן לטעון טענה זו כעילת התביעה לביטול ההסדר הדיוני. יתר על כן, לא קרה דבר מחורף 99 ועד 2005 שגרם לתובעים להיוודע לטענה זו. כאמור, עדי התביעה (שניים מבעלי הדירות, מר יצחק ברקון ומר יהודה בוקסבאום) העידו כי כבר בחורף שלאחר שבוצעו עבודות התיקון בשנת 1998 חזרה בעיית הרטיבות. מכאן, שעילת התביעה היתה ידועה לתובעים כבר בחורף 1999, וכאשר הגישו את תביעתם בשנת 2007, היה זה לאחר תום תקופת ההתיישנות. לפיכך, דין התביעה כנגד סולל בונה להידחות בשל התיישנותה. למרות זאת, אמשיך בהכרעה בתביעה לגופו של ענין, הן בשל האפשרות שמא אני טועה במסקנתי זו, והן בשל העובדה שגם לגופו של ענין, מסקנתי היא שיש לדחות את התביעה. ההסדר משנת 1997 לטענת התובעים מטרת ההסדר אליו הגיעו הצדדים עוד בשנת 1997 הייתה "לחסל אחת ולתמיד את בעיית הרטיבות בבניין" (סעיף 96 לסיכומי התובעים), אך מטרה זו לא הושגה ואף לא הייתה יכולה להיות מושגת בשל טעות מהותית שטמונה בבחירה לצפות את פלטות הגרנוליט בחומר הטמבורפלקס, על אף שסולל בונה ידעה, ואף חששה שפתרון זה אינו פתרון מוצלח וכי שני הפתרונות האחרים שהוצעו על ידי ד"ר גלזמן בטוחים יותר. להלן סעיפי ההסדר שהוצע לצדדים וקיבל תוקף של החלטת בית משפט ביום 12.10.97: "1. סולל בונה תבצע ציפוי של המעטפת החיצונית של הבניין לפי אחת משלוש השיטות שקבע הד"ר ע. גלזמן בחוות דעתו מיום 23.10.96 (שהוגשה לביהמ"ש ביום 27.11.96), כשסולל בונה זכאית לבחור באחת משלוש שיטות אלה לפי בחירתה והבנתה. 2. המועד לביצוע גמר הציפוי של המעטפת החיצונית לפי אחת משלוש השיטות הנ"ל הוא 45 יום החל מהיום... 3. בגמר ביצוע ציפוי המעטפת תפנה סולל בונה לד"ר גלזמן (עם העתק לעו"ד אבני) ותבקש ממנו לבדוק האם הציפוי נעשה כדרוש, ותקבל ממנו אישור על גמר ביצוע עבודות הציפוי כנדרש, ותמסור אישור על כך הן לביהמ"ש והן לעו"ד אבני.... 4. החל מן המועד שד"ר גלזמן ימסור אישור בכתב שעבודת הציפוי בוצעה כנדרש, תמסור סולל בונה כתב אחריות ביחס לציפוי של הבניין, לידי עו"ד אבני עבור דיירי הבניין, כשתקופת האחריות היא 8 שנים החל ממועד אישורו של ד"ר גלזמן שהציפוי בוצע כנדרש. 5. ברגע שד"ר גלזמן יאשר כי הציפוי בוצע כנדרש, יודיעו על כך באי כוח הצדדים לביהמ"ש על מנת שביהמ"ש יתן פסק דין שלפיו המחלוקת בתיק זה באה לסיומה המלא..." עינינו הרואות כי הוסכם שסולל בונה תבחר את שיטת תיקון ציפוי הגרנוליט מתוך השיטות שהוצעו על ידי ד"ר גלזמן, "לפי בחירתה והבנתה". סולל בונה בחרה בשיטה של ציפוי בטמבורפלקס. ההסדר קבע שאם העבודות יבוצעו כנדרש, התובעים יקבלו כתב אחריות על הציפוי של הבניין למשך שמונה שנים, וכך אכן היה. ההסדר לא כלל התחייבות של סולל בונה לתוצאה של הפסקת הרטיבות. לשון ההסדר אינה נוקטת במפורש בחיוב של סולל בונה להמשיך ולבצע תיקונים עד שבעיית הרטיבות תיפתר. בטרם אדרש לשאלה אם התובעים טעו או הוטעו בהסכמתם להסדר, אדון תחילה במעמדו ואם, כפי שטוענים הנתבעים, מדובר בפסק דין שלא ניתן לבטלו אלא בדרך של ערעור שהמועד לו חלף. מעמד ההסדר- הסכם או פסק דין? ההסדר שהובא לעיל אושר על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום 12.10.97 בה קבע השופט גריל: "אני מאשר את ההסדר הנ"ל שהוצע על ידי ביהמ"ש ונתקבל על ידי הצדדים, ואני נותן להסדר זה תוקף של החלטת בית המשפט על כל סעיפיו וחלקיו". לטענת סולל בונה וד"ר גלזמן לא מדובר בהסכם שניתן לביטול בהתאם לעילות הקבועות בחוק החוזים, אלא בפסק דין שלכל היותר התובעים היו יכולים לערער עליו, אולם הם לא עשו כן. לגישת סולל בונה, מאחר שההסדר שאושר על ידי בית המשפט גובש על כל מרכיביו על ידי בית המשפט עצמו, אין מדובר כלל בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין אלא בפסק דין לכל דבר ועניין. סולל בונה מוסיפה כי מרכיב ההסכמה של הצדדים היה גורם שולי ביותר ואף טכני בעיצוב וגיבוש פסק הדין, וכי גם מעיון בפרוטוקול הדיון עולה שהצדדים ובית המשפט לא השתמשו כלל במונח "הסכם פשרה". אין בעובדה שהצדדים או בית המשפט לא נקטו ישירות במילים "הסכם פשרה", כדי לשלול את היותו של ההסדר ככזה. הכותרת אינה משנה את העובדות. בית המשפט העלה הצעת פשרה, ותרם שירותי ניסוח, אבל אין לומר שההסדר המוסכם בין הצדדים על בסיס הצעת בית המשפט שונה מכל הסדר אחר, או כטענת ד"ר גלזמן, כאילו בכל מקרה, גם אם הצדדים לא היו מסכימים להצעת בית המשפט היה מתקבל אותו פסק דין. מטרתה של הצעת פשרה היא ניסיון לייעל את ההליכים ולקצר את זמנם של בעלי הדין ושל בית המשפט, על ידי הבאת בעלי הדין לידי הסכמה. עצם העלאתה של הצעת פשרה על ידי בית המשפט אינה מצביעה על כך שבית המשפט גיבש דעה סופית ומוגמרת בהליך מושא ההצעה (ע"א 7386/08 איילת איין בע"מ נ' חכם (טרם פורסם, , 26.10.08)). בית המשפט אינו מסכים במקום הצדדים. הצדדים הם השוקלים היטב את הצעת בית המשפט ומקבלים אותה או דוחים אותה. מרכיב ההסכמה בהסדר מצוי כולו בסמכות הצדדים. אם צד כלשהוא לא מסכים, אף לחלק מהצעת בית המשפט, אין הסדר. משהסכימו הצדדים להסדר- אף אם הוא הועלה על ידי בית המשפט- הרי שההסדר מגלם בתוכו את רצון הצדדים, והוא בגדר הסכם פשרה. אם סברה סולל בונה שבכך מתקבלת התביעה, לא היה עליה להסכים להסדר, אלא להסכים לכך שהתביעה תתקבל. עניין לנו בהסכם פשרה, שקיבל תוקף של החלטת בית המשפט. איני קורא להחלטה פסק דין, הן משום שגם פסק דין הוא החלטה, וגם משום שאין צורך לעסוק בשאלה אם פסק הדין ניתן כבר באותה החלטה. החלטת בית המשפט הנותנת תוקף להסדר היא החלטה הממזגת תכונות של הסכם ושל פסק דין (בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4) 591 (1994)). להבחנה בין הפן ההסכמי לפן השיפוטי של פסק הדין חשיבות לעניין המסלול הדיוני המתאים לביטול פסק הדין. עמדה על כך כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק, פ"ד נג(3) 337, 344 (1999): "כאשר צד להסכם מבקש לבטל את פסק-הדין מחמת פגם הקשור להסכם עצמו (כגון: טעות, הטעיה, אי-חוקיות, הפרה או שינוי מהותי בנסיבות), הפן ה"הסכמי" מאפשר לו להגיש תביעה חדשה שעילתה הפגם שנתגלה בהסכם. על-ידי הגשת תביעה כזו, ממילא מתבקש ביטול פסק-הדין... מהיבט הפן ה"שיפוטי" - היינו, האישור שניתן להסכם על-ידי שופט - כאשר צד מבקש לבטל את פסק-הדין מחמת שנפל פגם בהליכי המשפט, לרבות בסדרי הדין, פתוחה בפניו הדרך לנקוט הליכי ערעור רגילים." המסקנה היא שהתובעים, המבקשים לבטל את ההחלטה הנותנת תוקף להסכם פשרה בשל פגם שנפל לטענתם בכריתת ההסכם, רשאים להגיש תביעה זו לבית המשפט שנתן את פסק הדין ולעתור במסגרתה לביטול ההסכם, ובעקבות כך לביטול ההחלטה בשל אותו הפגם. ביטול ההסדר הדיוני התובעים טוענים, כי טעו בהסכימם להסדר שסולל בונה לא קיבלה בו על עצמה התחייבות לתוצאה של הפסקת הרטיבות, וסולל בונה ידעה על הטעות ובכל מקרה היה עליה לדעת על הטעות. לכן ההוראה הרלוונטית לענייננו היא הוראת סעיף 14(א) לחוק החוזים הקובעת: "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה." לטענת התובעים העובדה שהם חיים בבניין שיש בו בעיות רטיבות היא תוצאה ישירה של מקח טעות שעשו עת הסכימו להסדר. לגישתם, השימוש בטמבורפלקס, שהוצע על ידי ד"ר גלזמן ואומץ על ידי סולל בונה, היה פתרון מוטעה, ולא היה בו כדי לפתור ולו במקצת את הרטיבות בבניין. הם מסתמכים על חוות דעתו של מר ברמן, שעיקריה להלן (ת/5, עמ' 10-11): "סיכום ומסקנות: 8. א. (2) הנני מחווה את דעתי כי רוב רובם של הנזקים הקיימים בבניין ובדירות אינם נובעים מעבודת ציפוי הבנין בטמבורפלקס, שבוצעה על ידי המשיבה בשנת 1998, אלא מעבודות התיקונים שבוצעו על ידה בשנת 1990 בציפוי הגרנוליט שעל קירות הבנין, עבודות אשר כללו חיבור של ציפוי הגרנוליט לקירות באמצעות ברגים (עוגנים). (3) מרבית הנזקים נגרמו כתוצאה מקורוזיה שהתפתחה בברגים שהותקנו, אשר דחפה החוצה את ציפוי הטמבורפלקס שבוצע על ידי המשיבה בשנת 1998 וגרמה לסדקים בציפוי זה (כולל סדקים נימיים), ובמקרים מסוימים אף גרמה לקריעתו או להתקלפותו ונשירתו של הציפוי. (4) ... (5) נזקים נוספים הינם סדקים, שחלקם בבנייה עצמה, וסדקים אלה אינם קשורים לציפוי הטמבורפלקס אלא לכשל בבנייה ו/או לסדיקה טבעית המתהווה במהלך חיי המבנה... אני סבור כי שיעור העוצמה של סדקים אחדים שנצפו בבניין הינו כזה שציפוי אינו אמור ואינו יכול לעמוד בפניהם. (6) חרף האמור לעיל, אין ניתן לשלול את האפשרות שחלק מן הסדקים הקיימים הינם בציפוי הטמבורפלקס עצמו וכתוצאה מכשל בציפוי זה, אולם להערכתי סדקים אלה מהווים מיעוט קטן בהשוואה לסדקים כולם. (7) ... ללא ספק אין לצפות מציפוי טמבורפלקס שיעמוד בפני תזוזות והיפרדויות של טיח הגרנוליט מהקיר. (8) לסיכום, רוב רובם של הנזקים הקיימים בוודאות אינם נובעים מעבודות ציפוי הבנין בטמבורפלקס שבוצעה על ידי המשיבה בשנת 1998, אלא מעבודות התיקונים שבוצעו על ידה בשנת 1990 בציפוי הגרנוליט שעל קירות הבנין או מציפוי הגרנוליט עצמו. עם זאת, אין ניתן לשלול את האפשרות כי חלק קטן מאוד של הסדקים הקיימים הינם בציפוי הטמבורפלקס עצמו וכתוצאה מכשל בציפוי זה". (ההדגשות שלי- מ' ר'). התובעים טוענים כי מחוות דעת זו עולה באופן חד משמעי כי עבודות התיקון משנת 1998 לא יכלו לפתור את בעיית הרטיבות בבניין, כלומר הפתרון של התזת טמבורפלקס אינו פתרון הולם לקושי אותו ניסו להסדיר במסגרת ההסדר. התובעים טוענים שאילו היה להם ספק בכך שהתיקון יפתור את בעיית הרטיבות, לא היו מתקשרים בהסדר, ולפיכך הסכמתם להסדר נעשתה בטעות. סולל בונה מצידה טוענת כי הסכמת התובעים להסדר הייתה הסכמה מדעת, בעודם מלווים בעורך דין ובמומחה מקצועי מטעמם, ולאחר שממצאי ד"ר גלזמן נדונו לבקשתם במסגרת הדיון שנערך בפניי בית המשפט. אף אם התיקונים שבוצעו על ידה אכן לא צלחו, אין בכך כדי להקים טעות החורגת ממתחם הסיכון המקובל שלוקח על עצמו כל צד להסכם, שהרי איש לא התחייב בפני התובעים שהתיקונים יצלחו בהתאם לציפיותיהם. לטענת סולל בונה כמו בכל הסכם אחר, הנוגע להסדרת תביעות על בסיס חוות דעת של מומחה מקצועי מטעם בית המשפט, גם בהסדר זה קיימת מידה מסוימת של אי-וודאות הטמונה במידת נכונותה של חוות הדעת מטעם המומחה וכל צד מודע לכך. כלומר, סולל בונה לא התחייבה לתוצאה של אי רטיבות. "טעות" מוגדרת בספרה של פרופ' גבריאלה שלו "דיני חוזים-החלק הכללי" 2005 (בעמ' 278) כפער שנוצר בין המצב העובדתי או המשפטי כפי שמדמה אותו המתקשר לבין המצב לאשורו. מעצם טיבה טעות מתייחסת למצב הקיים בהווה או בעבר: "כשמדובר בעובדות קיימות בהווה ובאירועים שהתרחשו בעבר ניתנת האמת להיקבע בוודאות. לפיכך יכול להיווצר פער בין סברתו המוטעית של המתקשר לבין המצב לאשורו. פער כזה אינו יכול להיווצר באשר לעתיד כי לא קיימת וודאות לגביו. אמונה לגבי העתיד אינה בגדר טעות חוזית שנכזבה או תקווה שנתבדתה. הערכה מוטעית של אירועים שיתרחשו או נסיבות שיתקיימו לאחר עריכת החוזה אינה בגדר טעות. סעיף 14 לחוק החוזים מכיר רק בסיכון של טעות הנוגעת למצב העניינים הקיים בעת עריכת החוזה ולא בסיכון של אירועים עתידיים." (ההדגשות שלי- מ' ר'). אף אם התובעים האמינו שהפתרונות שהוצעו על ידי ד"ר גלזמן בחוות דעתו יפתרו את בעיית הרטיבות אחת ולתמיד, כשהדברים התרחשו בדרך אחרת אין לומר כי מדובר בטעות. טעות בצפיית העתיד אינה בגדר טעות כמשמעותה בדין החוזים. בניגוד לטענת התובעים אין המדובר בטעות יסודית, כלומר זו שנובעת משוני מהותי בין העסקה כפי שהבין אותה הטועה לבין העסקה האמיתית (פרופ' שלו בספרה לעיל, בעמ' 283). ההסדר לא קבע התחייבות של סולל בונה לתוצאה שהרטיבות לא תחזור. בהעדר התחייבות לתוצאה מסוימת, היה על התובעים להביא בחשבון שייתכן ולמרבה הצער לא תושג התוצאה לה קיוו. לכאורה, הטעות של התובעים בעת עריכת ההסדר, היא באי עמידתם על כך שסולל בונה תשיג את תוצאת העדר הרטיבות, ולא רק תנקוט דרך פעולה מסוימת לפתרון הבעיה. ואולם, ההסדר הושג בסופו של הליך, שבו התובעים לא תבעו בכלל השגת תוצאה של העדר רטיבות, אלא החלפת החיפוי, דהיינו דרך תיקון מסוימת (סעיף 24 לסיכומי התובעים). כלומר, מראש נוהל ההליך בדרך של תביעה לתיקון בדרך מסוימת, מתוך תקווה שכך תושג התוצאה, ולא בדרך של תביעה להשגת תוצאה של העדר רטיבות. התובעים היו מיוצגים על ידי עו"ד מנוסה ומיומן מטעמם, ונעזרו גם במומחים. עו"ד שלמה אבני, בא כוחם של התובעים בהליך הראשון, העיד לגבי העובדות שהביאו את התובעים להתקשר בהסדר, ומדבריו ניתן ללמוד, כי התובעים קיוו שבעיית הרטיבות תיפתר אך לא יכלו לדעת זאת בוודאות ואין פלא שהשגת התוצאה לא נכתבה בהסדר (עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 4-11): "יכולתי רק לסמוך על אותם מומחים מה הם מציעים פתרון כדי לפתור את הבעיה, הרי הנזק קיים. הפתרון שהוצע על ידי ד"ר גלזמן היה פתרון שבעיניי נראה סביר, אבל אני לא מומחה לבניין, וכל מה שיכולתי לעשות הוא לסמוך על חוות הדעת שהנה נעשה עוד נסיון כדי להביא את המצב שחדירת המים לא תתקיים יותר בדירות...בשעה שניגשנו לחתום חשבתי שאולי הפעם נגיע לתוצאה שהדירות תהיינה במצב תקין. " (ההדגשה שלי- מ' ר'). בפשרה יש משום "קניית סיכון" או "קניית דין" ועל התובעים היה לתת דעתם לכך. בעניין זה ראו דברים שכתבו דניאל פרידמן ונילי כהן בספרם חוזים (כרך ב', 1992, בעמ' 736): "שאם הסתבר לאחד הצדדים, לאחר מעשה, כי הפשרה לא הייתה מוצלחת מבחינתו, שכן הסיכון התממש בדרך שונה מזו שהעריך, אין מקום לטענת טעות. דברים אלה כוחם יפה בין אם הסיכון התייחס לאירוע אפשרי בעתיד או לנתון שבעבר... (ההדגשות שלי- מ' ר'). ובעמ' 737: "אין פירוש הדבר שבשום מקרה לא ניתן לבטל פשרה מחמת טעות. מקום שפשרה מושתתת על טעות יסודית, בנקודה שלא הייתה שנויה במחלוקת ואשר לגביה לא התפשרו הצדדים, ניתנת הפשרה, כמוה ככל הסכם אחר, לביטול בתנאי שהתמלאו התנאים הדרושים לשם כך." (ההדגשות שלי- מ' ר'). במסגרת האיזונים המושגים בין צדדים להסדר פשרה, על בסיס תביעה לדרך תיקון מסוימת, העובדה שהתובעים לא עמדו על חיוב לתוצאה של העדר רטיבות והסתפקו בתקווה שהמלצת המומחים על דרך התיקון תמנע רטיבות לעתיד, שהיה ידוע להם קודם לכן שזו תקווה ולא התחייבות, כפי שהעיד עו"ד אבני, אינה "טעות" כהגדרתה בדין החוזים. לכל היותר, ניתן לראות בכך "טעות בכדאיות העיסקה" שלפי חוק החוזים (חלק כללי) אינה נחשבת לטעות. עולה מדברי התובעים ועדיהם שהם טעו בכך שסברו שציפוי בטמבורפלקס יפתור את בעיית הרטיבות. כדי להצליח בטענה זו, היה עליהם להוכיח בין היתר, שציפוי בטמבורפלקס לא היה יכול לפתור את בעיית הרטיבות. התובעים לא הוכיחו זאת, והסתפקו בהפנייה לחוות דעתו של מר ברמן. בסוגיה זו ובחוות הדעת שצירפו התובעים, אעסוק בהקשר של בחינת התרשלותו הנטענת של ד"ר גלזמן. כמו כן טוענים התובעים, שסולל בונה ידעה שלא תוכל לבחור בפתרון הראשון ללא היתר מן העירייה, וחרף זאת היא המשיכה בתיקונים כאילו קיבלה אישור. לטענתם, אי קבלת אישור העיריה והתנערות סולל בונה מאחריותה בתגובה לפניות בשנת 2004, מצביעים על כך שסולל בונה ידעה שהפתרון שנבחר על ידה אינו מתאים למניעת הרטיבות. בהקשר זה טוענת סולל בונה, כי האישור מהעירייה אינו רלוונטי לעניין איכות וטיב עבודות התיקון משנת 1998 אלא רק עניינו בדרישות חזותיות של העירייה. לטענתה, מלכתחילה הטעם היחידי להצגת שתי האלטרנטיבות הנוספות בחוות הדעת של ד"ר גלזמן היה החשש שהעירייה תעמוד על ביצוע חיפוי קשיח מטעמים אסתטיים. העירייה עצמה מעולם לא נקטה הליכים כלשהם נגד התובעים או פנתה אליהם בדרישה להחלפת הציפוי בחיפוי קשיח, ולאי הנפקתו של האישור לא הייתה השלכה על איכות העבודה עצמה ועמידת סולל בונה בהתחייבויותיה על פי ההסדר. אני מקבל את טענת סולל בונה, שהצורך בהיתר בניה או העדרו לא השפיעו את עמדת סולל בונה, ועובדה היא שסולל בונה פעלה בניגוד לטענת התובעים בדבר צורך בהיתר בנייה, והעיריה לא נקטה בשום פעולות בשל כך. גם בהתנערות סולל בונה מאחריותה אין ראיה לכך שידעה שתיקון הגרנוליט בטמבורפלקס לא ימנע את הרטיבות. סעיף 15 לחוק החוזים מעניק ברירת ביטול למי שהתקשר בחוזה עקב הטעיה על ידי הצד השני או מטעמו:"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן." (ההדגשה שלי- מ' ר'). התובעים טוענים, להטעיה מצד סולל בונה. לטענתם, כאשר סולל בונה בחרה בפתרון הזול של ציפוי בטמבורפלקס, לפי זכותה על פי ההסדר הדיוני, ידעה שאין המדובר בפתרון הטוב ביותר או בפתרון מוצלח כלל. היה עליה לצפות שהתזת הטמבורפלקס לא תועיל לבעיית הרטיבות בבניין. התובעים לא הוכיחו את ידיעתה של סולל בונה שהפתרון שנבחר אינו פותר את הבעיה. על פי הראיות בפני, כפי שעו"ד אבני, מטעם התובעים, סמך על אותם מומחים שהציעו פתרון, כך לסולל בונה לא היה כל יסוד לפקפק או להטיל ספק בהמלצותיו המקצועיות של ד"ר גלזמן. בחקירתו מיום 8.10.97 העיד ד"ר גלזמן כי "ראשית אילו הדבר תלוי בי הפתרון הזול ביותר הוא גם הטוב ביותר כי הוא הפתרון היחידי מהשלושה שמבטיח אטימות קירות הבניין... הייתי ממליץ לעשות את הפתרון הזה והוא גם קל ליישם אותו" (נספח ג' ל-נ/4). מכאן, שלא היתה לסולל בונה ידיעה עדיפה על התובעים, בדבר חוסר תוחלת של הציפוי בטמבורפלקס. יתר על כן, מהותה של ההטעיה היא יצירת טעות אצל הצד השני, וכדברי הנשיא (בדימוס) מ' שמגר בע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב, פ"ד מ(4) 533, 541 (1985): "מי שלא טעה לא יכול להיות מוטעה". מאחר ששללתי קיומה של טעות, לא ניתן לקבוע שהייתה הטעיה. לפיכך, על פי כל האמור לעיל, אני קובע שהתובעים לא טעו ולא הוטעו בעריכת ההסדר הדיוני, ואין לקבל את בקשתם לבטלו. ממילא, איני רואה צורך להרחיב בשאלה אם הודיעו התובעים על ביטול ההסדר זמן סביר לאחר שהתגלתה טעותם, כמצוות החוק, כאשר לא הודיעו על הביטול עד להגשת התביעה, יותר משבע שנים לאחר שהתגלתה הטעות בכך שהתיקון לא הועיל. התרשלות ד"ר גלזמן במסגרת ההליך הראשון מונה ד"ר גזלמן כמומחה מטעם בית המשפט אשר "יחווה דעתו לגבי מצב מעטפת הגרנוליט בבניין שברחוב הזז 3 בחיפה, וכן ייקבע האם יש ליקוי כלשהו במעטפת הגרנוליט, אם כן, איזה ליקויים קיימים, והאם מדובר בליקוי יסודי או ליקוי אסתתי, וכן יביע דעתו לעניין אופן תיקון הליקויים ככל שקיימים ועלות התיקון" (ראו עמ' 4 להחלטת בית המשפט מיום 16.7.96, נספח א' לכתב ההגנה של סולל בונה). לטענת התובעים, העובדה שד"ר גלזמן מונה על ידי בית המשפט אינה מעלה ואינה מורידה מחובתו ואחריותו המקצועית, ואין היא מקנה לו כל חסינות מפני תביעות נזיקיות. לעומת זאת ד"ר גלזמן טוען כי בהיותו מומחה מטעם בית המשפט לא ניתן להגיש נגדו תביעת רשלנות. אסיר על הפרק כבר עתה את הטענה כאילו פעל ד"ר גלזמן מטעם סולל בונה. אמנם, ד"ר גלזמן נשכר לבדוק את ביצוע המלצות פרופ' סורוקה במענה לדרישת הדיירים שנים לפני כן, ושכרו שולם כנראה על ידי סולל בונה, אבל הדבר היה ידוע בשעה שד"ר גלזמן מונה על ידי בית המשפט כמומחה מטעמו, ואפשר אף שהועיל למציאת המומחה המתאים, וכאשר נתן ד"ר גלזמן את חוות דעתו בתביעה שבפני השופט גריל, עשה זאת כמומחה מטעם בית המשפט ולא מטעם סולל בונה. הלכה פסוקה היא שאין לתבוע עד בנזיקין בשל עדותו (ראו ע"א 572/74 רויטמן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד כ"ט(2) 57 (1975)). מומחה מטעם בית המשפט הוא עד ככל עד אחר וחוות דעתו היא ראיה בכתב, על כן לכאורה לא יכולה להיות עילת תביעה נגדו. ואולם, אפשר שיש מקום להבחנה בין מקרה שבו עד מעיד על עובדות המצויות בידיעה אישית, כאשר טעם ההלכה שלא לתבוע אותו הוא סיום ההליכים ותקנת הציבור שלא יהיו תביעות על גבי תביעות, לבין עד מומחה המעיד עדות סברה בגדר מומחיותו, כפי שהוא פועל בחיי המעשה בגדר מומחיותו וניתן להתבע. מאידך, יש לשקול גם את השיקולים ההפוכים, האם תקנת הציבור אינה מחייבת מניעת תביעות נגד מומחים בגין רשלנות בחוות דעתם (להבדיל מזדון) על מנת לאפשר קבלת חוות דעת ממומחים. שיקול נוסף שיש להביא בחשבון הוא האם יש להבחין בין מומחה מטעם צד כלשהוא למומחה מטעם בית המשפט. אינני מוצא לנכון לקבוע מסמרות בשאלה זו, מכיוון שגם אם ניתן לתבוע את ד"ר גלזמן כמומחה מטעם בית המשפט, עדיין יש להוכיח קיומה של התרשלות במתן חוות הדעת, ובזאת כשלו התובעים במקרה זה. התובעים טוענים שחשבו שד"ר גלזמן הציע פתרון לתיקון בעיית הרטיבות, אך לימים הסתבר להם שאותו פתרון הוא פתרון גרוע. לטענתם, ד"ר גלזמן כלל לא הביא בחשבון את אפשרות קרות הנזק שאירע לאחר מכן ואשר מבחינה הנדסית התברר כי לא רק שהיה סביר שיקרה אלא אף צפוי. לפיכך, כך הם טוענים, עוול כלפיהם ברשלנות לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש). לטענת התובעים, היה על ד"ר גלזמן לצפות שאין בכוחו של הפתרון הראשון שהציע כדי לפתור את בעיית הרטיבות, בין היתר לאור העובדה שהוא היה מודע היטב למצב הבניין ולחיבור פלטות הגרנוליט בברגים, תיקון אשר נעשה כידוע בשנת 1990 ובפיקוחו. התובעים הוסיפו, כי ד"ר גלזמן לא טרח אפילו לבצע את חובתו הבסיסית לביצוע בדיקה יסודית למשטח החיפוי שעליו אמורים היו לצפות את חומר הטמבורפלקס, אלא הסתפק בבדיקה ויזואלית. כן התרשל בכך שלא פיקח על עבודות ניקוי החול כפי שנדרש לעשות. עוד טענו שניתן ללמוד על מידת מהימנותו של ד"ר גלזמן מקריצה שקרץ לבא כוחו, לאחר שהשיב על אחת השאלות הקשורות לפיקוח על ניקוי החול. ד"ר גלזמן טען שהתובעים לא הוכיחו כיצד התרשל. "מבחן התוצאה" אינו יכול להוות ראיה להוכחת טענת הרשלנות. כדי להוכיח רשלנות היה על התובעים להעיד עד בעל ידע מקצועי, שיעיד כי אם היה בנעליו של ד"ר גלזמן בשנת 1996, היה מחליט אחרת, וכי היה על ד"ר גלזמן לצפות במועד מתן חוות הדעת שהפתרון המוצע יגרום נזק לתובעים. אף אחת מחוות הדעת של המומחים מטעם התובעים לא מצביעה על רשלנות מצידו. תחילה, יש להסיר מעל הפרק את כל טענות התובעים הקשורות לתפקודו של ד"ר גלזמן כמפקח על העבודות משנת 1990, שבוצעו 6 שנים לפני מתן חוות דעתו, כבלתי רלוונטיות לתביעה דנן. הטענה בדבר רשלנותו של ד"ר גלזמן מועלית רק בנוגע לשיטות שהציע ד"ר גלזמן בחוות דעתו מיום 23.10.96 לתיקון הליקויים בבניין. אני דוחה גם את הטענה, כי לפי חוות דעת פרופ' סורוקה משנת 1988, יש למנוע את הרטיבות על ידי הדבקת הגרנוליט מחדש, וכי חיבור הפלטות לקיר בעזרת ברגים היא פתרון שקבע שלא יפתור את בעיית הרטיבות, ולכן יש להלין על הנתבעת ועל ד"ר גלזמן על שנקטו בשנת 1990 בדרך שנקבע שלא תפתור את הבעיה. התובעים הגישו את תביעתם לאחר התיקון בשנת 1990, בשנת 1991, לאחר שהתיקון לא מנע את הרטיבות, ותבעו את אשר תבעו, לאחר שהסתייעו במומחים מטעמם. כל תביעותיהם של התובעים עד הגשת התביעה בשנת 1991 התמזגו לתוך תביעתם, ואין לדון בהם מחדש. התביעה נסובה על ההתרשלות משנת 1996, ולא על מה שקרה קודם להגשת התביעה. התובעים הגישו את חוות הדעת של גב' שירלי גזית, הנדסאית בניין (להלן: "גב' גזית") מיום 22.6.05 שבחנה את נושא חדירות המים לתוך הדירות וקבעה כי הפיתרון היחיד לבעיות בבניין הוא גירוד כל הטיח והחלפתו בחיפוי קשיח מחדש (ת/6, עמ' 30). גב' גזית אינה מומחית לבניית בנינים של 16 קומות, כמו במקרה שלפני, בין היתר משום שכהנדסאית בנין, היא אינה מוסמכת לתכנן ולבנות בנין של 16 קומות. מבין כל המוסמכים לבנות בנין כזה, יש לבחור את המנוסים ביותר, והם שישמשו מומחים לחוות דעתם בבית המשפט אודות הבניה. לשאלתי כיצד הנדסאית שאינה מוסמכת לתכנן בניין מעל 4 קומות יכולה לתת חוות דעת מומחה בקשר לבניין מעל 4 קומות השיבה גב' גזית כי לדעתה אין שוני בין החיפויים שבקומה 16 לאלו שבקומה 1 (עמ' 62 לפרוטוקול, שורות 9-19). איני מקבל תשובה זו. אולי אין שוני גם בין הקירות בקומה 1 לקירות בקומה 16, ובין הגג בקומה 16 לגג בקומה 1, ובכל זאת אסור לגב' גזית לבנות בנין העולה על 4 קומות. הנדסאית צעירה כמו הגב' גזית, אינה יכולה לחוות דעתה בדבר מקצועיותו של מהנדס מנוסה וותיק. חוסר הידע של הגב' גזית התבטא בין היתר, כאשר העידה שאינה יודעת אם בכלל קיים תקן לציפוי גרנוליט. אף אם אין תקן כזה, היה עליה לדעת, אילו היתה מומחית, אם יש או אין תקן רלבנטי. זאת ועוד, נסיונה הקלוש התבטא כשנשאלה מהי לדעתה הדרך הנכונה לחבר גרנוליט לבניין ומתי ראתה שעושים זאת, וענתה שהיא ראתה רק פעם אחת כיצד עושים ציפוי בגן ילדים, כאשר חלפה על פניו, לפני כ-10 שנים (עמ' 64 לפרוטוקול, שורות 27-31). גב' גזית אינה מוסמכת לחוות דעתה בנושא שבמחלוקת, ואין לה הידע והניסיון בתחום הציפוי הרלוונטי לענייננו. אפילו היתה גב' גזית מומחית ומוסמכת, לא עולה מחוות דעתה שהפתרונות שהוצעו על ידי ד"ר גלזמן בשנת 1996 היו פתרונות שהיה עליו לצפות שלא יתאימו לפתרון הבעיה. סיכום חוות דעתה של גב' גזית היה "למרות הפתרון שאומץ (הידוק הטיח בעזרת ברגים כל 1.5 מטר) למניעת התנתקות הטיח נוכחתי לדעת שהפתרון אינו מוכיח את עצמו לאורך זמן אלא מחריף את הבעיה..." (ת/6, עמ' 30). כלומר, מדובר בעבודות התיקון משנת 1990, על פי הפתרונות שהותוו בחוות הדעת של פרופ' סורוקה ולא בעבודות הטמבורפלקס שבוצעו בשנת 1998 בהתאם לחוות הדעת של ד"ר גלזמן. גם בשל כך, אין בחוות דעתה כדי לתמוך בטענת התובעים כאילו היה על ד"ר גלזמן לצפות בשנת 1996 שלא יהיה בכוחו של הפתרון הראשון שהציע (השימוש בטמבורפלקס) כדי לפתור את בעיית הרטיבות. אפילו היתה הגב' גזית מומחית ומוסמכת, והמסקנה שהסיקה רלבנטית לעבודות משנת 1998, עלה מעדותה, שהיא כלל לא קראה את חוות הדעת של ד"ר גלזמן או פרופ' סורוקה ואפילו לא ידעה מתי בוצעו התיקונים השונים (עמ' 67 לפרוטוקול, שורות 13-27): "ש. את יודעת מתי בוצע החיבור בברגים באיזה שנה? ת. כתבתי את זה בחוות הדעת, שנאמר לי על ידי הדיירים. לא זוכרת מתי ש. תסתכלי בחוות הדעת ת. לא כתוב תאריך מדוייק. לא ציינתי. ש. שנה את יודעת? האם לפני שנה או שנתיים או 10 שנים ת. כמה שנים לפני שהגעתי ש. כמה שנים קודם? ת. כשבאתי לעשות את חוות הדעת נפגשתי עם הדיירים ונאמר לי על ידם, לדעתי זה היה 5 שנים. לא 20 שנה אחורה ש. ש. כמה שנים לפני כן, 5 שנים לפני חוות דעת את חושבת שנעשה חיבור על ידי הברגים? ת. כך נאמר לי על ידי הדיירים. אני מקווה שאני לא טועה. ש. הציפוי בסופרפלקס נעשה? ת. שנה אחרי הברגים, כך הבנתי. שנה אחרי קיבוע הלוחות בברגים ש. ממי הבנת את זה? ת. מדיירי הבית" ובהמשך (עמ' 69 לפרוטוקול, שורות 4-14): "ת. מלכתחילה הייתה קיימת בעיה, וניתן פתרון, לדעתי הפתרון היה פתרון שנבחר על ידי עלות ולא יעילות, ואת הנזקים חווים הדיירים שגרים בתוך המבנה. ש. אמרת שהיה פתרון שעניינו היה עלות ולא יעילות. מאיפה את יודעת מה היו הפתרונות שהציעו, הרי אמרת שלא קראת שום דבר? ת.  נכון, אבל אמרתי לך שאת הנתונים קיבלתי מוועד הבית והוא סיפר לי מה היה התהליך. בפועל לא קבלתי את חוות הדעת אך הדיירים סיפרו לי את הרקע ש. מה סיפרו לך הדיירים? ת. סיפרתי את הכל. לחזור על זה? אני אספר מה שאני זוכרת: דיירי הבית סיפרו לי שהבית עמד בפני, חלק מהטיח התנתק מהבית וזה מבנה בסיכון, ושהיתה חוות דעת שנתנו מספר פתרונות בחוות הדעת והחליטו לקבע את הלוחות בברגים ואחרי שנה שהיו בעיות נזילות היה המשך פתרון שהיה לכסות את המבנה בטמבורפלקס. זהו. ואני הגעתי לראות." (ההדגשות שלי- מ' ר'). אין בחוות הדעת של גב' גזית כל התייחסות לחוות הדעת של ד"ר גלזמן, שאותה לא קראה כלל, והיא אינה ראיה המוכיחה את התרשלותו של ד"ר גלזמן. התובעים צירפו חוות דעת נוספת של מר יוסף שולץ, מהנדס בניין (להלן: "מר שולץ") (ת/1, מיום 11.7.07), אלא שגם בחוות דעת זו אין כדי לבסס את עוולת הרשלנות. מר שולץ איבחן בחוות דעתו נזקי קורוזיה חמורים בפלדת הזיון של הבניין, והסיק כי חלק גדול מבעיות הקורוזיה טרם אותרו, מאחר שהאלמנטים הפגועים מוסתרים מאחורי טיח הגרנוליט של הבניין (ת/1, סעיף 4.1). אין קשר בין חוות דעת ד"ר גלזמן לבעיות הקורוזיה. לסיכום כתב מר שולץ כי טיח הגרנוליט במצבו הנוכחי אינו משמש הגנה למניעת כניסת מים, אלא להיפך. לדעתו קיים סיכוי גדול שמים החודרים אל מתחת לפלטות הגרנוליט הסדוקות, שאינן דבוקות לקירות החוץ באופן מלא ומושלם, מוצאים את דרכם לתוך הדירות או לתוך חלקי הבטון המזוין המשמשים כשלד הבניין. מסקנתו הייתה שיש צורך "לקלף" את טיח הגרנוליט מכל חלקי המבנה הגלויים (ת/1, סעיף 5). מר שולץ לא התיחס כלל לחוות דעתו של ד"ר גלזמן משנת 1996, ולא פירט כיצד אם בכלל התרשל ד"ר גלזמן, עת הציע שיטות לתיקון הליקויים שנצפו על ידו בשנת 1996. התייחסותו היחידה של מר שולץ לחוות הדעת של ד"ר גלזמן הייתה בכך שזה האחרון ציין כבר בשנת 1996 כי פלטות הגרנוליט נסדקו עד כדי הכנסת רטיבות לקירות המבנה. כנראה שאין מחלוקת ביניהם, שכאשר פלטות הגרנוליט סדוקות, הדבר מאפשר חדירת מים. מר שולץ סבר שהדרך לפתרון בעיית הרטיבות היתה החלפת הציפוי, שזו הדרך השניה שהציע ד"ר גלזמן בחוות דעתו. מר שולץ לא קבע שהדרך של תיקון הציפוי אינה דרך סבירה. הוא לא ביקר את חוות הדעת של ד"ר גלזמן, ולא טען לרשלנות כלשהי מצידו ולכן חוות דעתו אינה תורמת לבירור סוגיית הרשלנות. אין בידי להידרש לחוות דעתו של המהנדס ישראל דימנט (ת/3), מכיוון שזו ניתנה עוד ביום 22.10.90, שש שנים לפני חוות הדעת של ד"ר גלזמן, וממילא לא מתייחסת אליה ולא קובעת דבר רלבנטי אליה, אלא רק באשר לכך שנטען שהתיקון משנת 1990 לא פתר את בעיית הרטיבות, טענה שבגינה הוגשה התביעה בשנת 1991. באשר לחוות הדעת של מר ברמן, התובעים טוענים (סעיף 136 לסיכומיהם) כי ניתן ללמוד על התרשלותו של ד"ר גלזמן, ועל כך שציפוי טמבורפלקס לא יכל לפתור את בעיית ניתוק לוחות הגרנוליט מהקיר, מקביעת מר ברמן כי "אין לצפות מציפוי טמבורפלקס שיעמוד בפני תזוזות והיפרדויות של טיח הגרנוליט מהקיר" (ת/5, עמ' 11, סעיף 8). מסקנתם זאת של התובעים לא עולה מפורשות מחוות הדעת של מר ברמן. יש לזכור, כי מר ברמן קבע קביעות אלה בהתייחסו לחוות הדעת של גב' גזית, שקבעה כי חדירת מי הגשמים נעשית דרך התנפחויות, תזוזות והיפרדויות של טיח הגרנוליט. דברי מר ברמן היו, שגם לפי טענתה זו של גב' גזית, הנזקים נובעים מציפוי הגרנוליט שבוצע על קירות הבניין, ולא מציפוי הטמבורפלקס. אין לקרוא לחוות דעתו של מר ברמן יותר ממה שהוא כתב בעצמו. מר ברמן לא כתב בחוות הדעת שהפתרון שהוצע על ידי ד"ר גלזמן היה לא מתאים או רשלני. הוא לא נדרש לשאלה זו, משום שמונה רק לבדוק את שאלת הקשר הסיבתי בין עבודות התיקון משנת 1998 לרטיבות בבניין. כפי שאפרט להלן, לא נסתרה גירסתו של ד"ר גלזמן, כי בעיית ההינתקות של ציפוי הגרנוליט לא היתה קיימת בזמן שחיווה דעתו בשנת 1996, והטמבורפלקס לא נועד לפתור הינתקות של ציפוי הגרנוליט, אלא נועד למנוע חדירת רטיבות. ממילא, גם אם נכונים דברי מר ברמן, שאין לצפות מציפוי הטמבורפלקס שיעמוד בפני תזוזות והיפרדויות של טיח הגרנוליט מהקיר, עדיין אין לצפות מד"ר גלזמן שייתן את חוות דעתו גם כדי לפתור בעיה שלא היתה ידועה עת נתן את חוות דעתו. איש לא חיווה דעתו, שהבעיה שלא היתה קיימת בשנת 1996, היתה צפויה אז. בתצהירו מיום 18.6.11, הצהיר ד"ר גלזמן כי בחוות דעתו מצא שהבעיה בבניין הייתה שברגים מסוימים (מאלו שהותקנו בשנת 1990 על מנת לחזק את ציפוי הגרנוליט) חדרו לצנרת ניקוז המים ופגעו בהם, דבר שהוביל לרטיבות שחדרה לדירות. על כן, היה צורך לסתום תחילה את פתח המרזב ולהטות את המים מהגג למרזב אחר, על ידי שינוי שיפועי הגג ואיטומו. רק לאחר מכן בוצעו עבודות האיטום של ציפוי הגרנוליט בעזרת הטמבורפלקס (נ/5, סעיף 13). ד"ר גלזמן הסביר בעדותו כי הטמבורפלקס היה חומר מתאים, בהיותו סותם סדקים, נמתח, לא נקרע ולא מעביר מים (עמ' 105, שורה 22). בתצהירו התייחס ד"ר גלזמן לקביעת מר ברמן, שרוב הנזקים הקיימים בבניין נובעים מעבודות התיקון שבוצעו בשנת 1990, ומרבית הנזקים התפתחו מקורוזיה שהתפתחה בברגים אשר דחפה החוצה את ציפוי הטמבורפלקס (נ/5, סעיף 26): "מאחר והגרנוליט חוזק אל הבניין בהתאם לדו"ח פרופ' סורוקה, ניתן היה להסיק בשלב העבודות בשנת 1998 כי החיבור תקין. הרי פרופ' סורוקה ערך ניסויים במעבדה של התחנה לחקר הבנייה לפני חיזוק הגרנוליט בדרך שבה הורה, הוא גם בחן והורה בדיוק על הברגים המתאימים לביצוע העבודה. לכן, היה זה יותר מסביר והגיוני להניח כי לא תתעורר בעיה בברגים ולא תהא כל תזוזה בלוחות הגרנוליט. כך היה מניח כל מומחה אחר סביר בנסיבות במקומי, ועל כן ההמלצה להשתמש בציפוי הטמבורפלקס, בהתאם לדו"ח שלי, הייתה הגיונית ונכונה" (ההדגשות שלי- מ' ר'). בעת שכתב את חוות דעתו ב- 1996, ד"ר גלזמן לא ראה בעיה בעבודות התיקון משנת 1990 שמלכתחילה נועדו להדק את ציפוי הגרנוליט לקיר. הוא ראה את החיבור כתקין. לכן, לדבריו, לא צפה ולא צריך היה לצפות שיהיו תזוזות בלוחות הגרנוליט. על בסיס נתונים אלו, הציע כיצד לתקן את בעיות הרטיבות. בהקשר זה הבהיר ד"ר גלזמן (נ/5, סעיף 43) שהוא לא מונה כמומחה מטעם בית המשפט על מנת לבחון את "עניין תיקון חיפוי פלטות הגרנוליט באמצעות ברגים", כפי שנטען בתצהיר מר בוקסבאום (בת/4, סעיף 14); אלא נדרש רק לבחון רק את מצב ציפוי הגרנוליט. ואכן, כך נאמר בפרוטוקולים שלפיהם מונה ד"ר גלזמן. אין שום ראיה שבאותה עת היתה מחשבה שהציפוי זז ממקומו. גם בחקירה הנגדית של ד"ר גלזמן, לא נסתרה עדותו, שהוא הסתמך על כך שבהתאם לעבודות התיקון משנת 1990 שחיזקו את הציפוי לא צריכות היו להיות בו תזוזות (עמ' 116 לפרוטוקול, שורות 1-2). אין שום ראיה לכך שאכן היו תזוזות כבר בשנת 1996, או שניתן היה לצפות אותן. ד"ר גלזמן עמד לאורך כל עדותו על כך, שבזמן שביקר בבניין בשנת 1998, פלטות הגרנוליט היו מחוברות לקיר ולא נפרדו ממנו, ולא היו חלקי טיח שנפלו בין הברגים (ראו עמ' 114 לפרוטוקול, שורות 12-15; עמ' 116 לפרוטוקול, שורות 17-18; עמ' 117 לפרוטוקול, שורות 21-22). התובעים לא סתרו את עדותו של ד"ר גלזמן שבשנת 1996 לא הייתה בעיה של הינתקות בציפוי, ואפילו בחוות דעתו של מר ברמן אין דבר שיעיד על כך. המסקנה היא, שלא הוכחה טענת התובעים, כי היה על ד"ר גלזמן לצפות שלוחות הגרנוליט יתנתקו, וכי השימוש בחומר הטמבורפלקס לא יעמוד בפני הינתקות לוחות הגרנוליט, שכן באותה העת לא נצפתה כל בעיה של היפרדות בציפוי הגרנוליט. הבעיה היחידה מלבד הסדקים בציפוי היתה שברגים מסוימים שחיזקו את ציפוי הגרנוליט חדרו לצנרת ניקוז המים ופגעו בהם וזה הוביל לרטיבות שחדרה לדירות. לכך נתן ד"ר גלזמן בחוות דעתו פתרון שאין עליו עוררין היום. כאמור, התובעים לא הציגו חוות דעת מומחה, ממנה עולה כאילו הבחירה בטמבורפלקס על בסיס הנתונים שהיו ידועים אז וניתנו לצפיה, הייתה מוטעית. ד"ר גלזמן הצהיר ש"בנסיבות של אותה התקופה, הידע, החומרים והידע בבניה שאז, פתרון הטמבורפלקס, בכפוף לסייגים שציינתי (כגון קבלת אישור העירייה) הוא פתרון יעיל..." (נ/5, סעיף 34). הוא חזר על כך גם בעדותו (עמ' 105 לפרוטוקול, שורה 13). עדותו כולה לא נסתרה, ואני מקבלה. להסיר ספק, אם אכן קרץ ד"ר גלזמן בזמן עדותו, קריצה שאותה לא ראיתי ולא הוסבה אליה תשומת הלב, והדבר לא נבע מעיניו החולות, אין לכך כל משמעות בעיני להערכת אמינות עדותו. התובעים הרחיבו בסיכומיהם אודות טענתם נגד ד"ר גלזמן שלא פיקח על התזת החול, בשל עיניו החולות שאינן מאפשרות לו להיות נוכח (עמ' 108 לפרוטוקול). אין קשר בין השאלה אם התזת החול נעשתה אם לאו, או פוקחה אם לאו, בעת ביצוע ההסדר, לביטול ההסדר עקב פגם בכריתתו. כאמור, ד"ר גלזמן הציע 3 שיטות טיפול ומביניהם המליץ על הזולה יותר. לא הוכח שהשיטה שאותה ראה כעדיפה לא היתה סבירה בעת שהוצעה. מכל מקום, לא הוכח, שאילו נבחרה השיטה היקרה יותר, בדבר פירוק החיפוי הקיים והחלפתו בחיפוי אבן, היתה נמנעת הרטיבות, משום שהיו פחות סדקים דרכם יכולה לחדור רטיבות. התובעים לא הגישו חוות דעת תקפה הטוענת כך. ד"ר גלזמן נחקר על כך, וענה שלא ניתן להבטיח שהטיח החדש, מתחת לציפוי האבן, לא ייפרד מהבניין, שהרי "הוא צריך להדבק שוב לאיטונג, ושם מסתבר היתה בעיה" (עמ' 114 לפרוטוקול, שורות 23-27). כלומר, לא משנה ממה מורכב הציפוי החיצוני, בכל מקרה הבעיה העיקרית היא הדבקתו לאיטונג. אפילו לפי חוות דעתו של מר ברמן, הבעיה העיקרית אינה סדקים בציפוי הגרנוליט עקב הטמבורפלקס. מר ברמן קבע שהסדקים בציפוי הגרנוליט, שמקורם בציפוי הטמבורפלקס, הם מעטים וניתן לתקנם. המסקנה היא, שלא הוכח שד"ר גלזמן התרשל בחוותו את דעתו בדבר דרך התיקון של הרטיבות, לפי הנתונים שהיו ידועים וצפויים בעת מתן חוות דעתו, ולכן, יש לדחות את תביעת התובעים כנגד ד"ר גלזמן בהעדר רשלנות, גם מבלי לעסוק בשאלה העקרונית, האם ניתן לתבוע עד מומחה מטעם בית המשפט. סוף דבר התוצאה שלפיה דין התביעה להידחות, מעוררת תחושה של החמצה. אי הנחת שאותה הביע בית המשפט העליון בהליך קודם, לא חלפה. אין ספק, שהתובעים סובלים מרטיבות, וגם הליכים ממושכים שניהלו בבית המשפט, לא הביאו מזור לבעייתם. כשלים רבים נפלו בהתנהלות התובעים בדרך הארוכה שעברו - אם בהגשת תביעה לקבלת דרך תיקון מסוימת ולא תוצאה של העדר רטיבות, אם בהסכמה להסדר המחייב דרך תיקון הבעיה במקום תוצאה של העדר רטיבות, אם באי הגשת הודעת ביטול במועד, אם בהתמהמהות בהגשת תביעה מצידם, אם בהגשת תביעות לא מתאימות, אם באי הגשת חוות דעת מתאימות בתיק זה, ואם אחרת. לא אעסוק בסיבות לכשלים אלה. גם מצד בית המשפט, עולה תחושת החמצה, שכן בית המשפט הציע את הצעת הפשרה שאותה קיבלו הצדדים. נכון הוא שהוא עשה זאת על פי כתב התביעה, ועל בסיס חוות דעת מומחה מטעמו, וכאשר הצדדים מיוצגים על ידי עורכי דין מנוסים, ובידיהם להסכים או שלא להסכים, ולא ברור אם הנתבעת היתה מסכימה לחיוב תוצאה במקום לחיוב על דרך תיקון. ההחמצה היא שבית המשפט לא נתן לתובעים את מה שהם באמת היו צריכים, מעבר לתביעתם. ניתן להתנחם רק בכך שבית המשפט אינו אפוטרופוס של צדדים מיוצגים, והוא פועל על פי כתבי בי דין וראיות שבפניו. אולי מן הראוי שהנתבעת 1 תפעל לפנים משורת הדין ותשתתף במימון פתרון הבעיה במידה שניתן לפתור אותה, על מנת שלא יזכר בתולדות העיר, שהבנין שבנתה סובל שנים רבות מרטיבות ללא פתרון. מכל מקום, התוצאה המשפטית, מהנימוקים שפורטו לעיל היא, שאין מקום לקבל את התובענה ולהצהיר כמבוקש על ידי התובעים בתובענה זו, וכך אפסוק. לאור כל האמור לעיל, ובנסיבות הענין, התביעה נגד נתבעת 1 להצהרה כי הסכם הפשרה בת"א 535/91 בטל נדחית, ללא צו להוצאות. התביעה נגד הנתבע 2 להצהיר שהוא התרשל ואחראי לנזקי התובעים, נדחית אף היא. התובעים ישלמו לנתבע 2 הוצאות המשפט בסך 34,800 ₪. הסדר דיוני