כאשר מוגשת תביעה להשבת כספים שניתנו לנתבע, והנתבע טוען כי הכספים ניתנו לו במתנה, קיימת חזקה נגד טענת המתנה, ועל הנתבע הנטל לסתור את החזקה ולהוכיח כי במתנה מדובר. זאת למעט במקרים שבהם הנותן הוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה, כגון אביו של המקבל, או כשמתקיימים ביניהם יחסי קירבה מיוחדים, כגון שהנותן הינו אדם שעליו הדאגה למחסורו ולצרכיו/לרווחתו הכלכלית של המקבל, או "מעמיד עצמו במצב של הורה", שאז מתקיימת "חזקה הפוכה" היינו כי אכן מדובר במתנה, ועל התובע הנטל לסתור קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה להחזרת מתנה / החזר כספים שניתנו במתנה: תמצית העובדות וטענות התובע 1. התובע, אדם בעל רמת מישכל גבולית ודיסלקציה, כבן 62 במועדים הרלוונטיים, ניהל חשבון (בין היתר) בבנק המזרחי סניף רמת גן (להלן- "הבנק"). התובע טוען כי אינו מסוגל לטפל בעצמו בענייניו הכספיים, ולפיכך, הדודים שלו (אחי אמו), ז"ל, ולאחר פטירתו - הם שטיפלו בכל חשבונותיו. הסכום שהיה בחשבון, עובר לביצוע הפעולות מושא תובענה זו, היה 475,000₪. הנתבע 1 (להלן:- "הנתבע") הוא בן דודו של התובע. ביום 4/2/08 הגיעו התובע והנתבע אל הבנק, והתובע חתם על "בקשה והסכמה לצרף בעלים ושותף נוסף לחשבון", היינו, לצרף את הנתבע, באופן שהחשבון מרגע זה ואילך יהיה בבעלות משותפת של שניהם. ביום 19/2/08 העביר התובע מהחשבון סכום של 75,000₪ לחשבונו של הנתבע בבנק לאומי (נ/1). ביום 24/4/08 שוב הגיעו התובע והנתבע אל הבנק, והתובע חתם על "כתב המחאת זכויות וחובות בחשבון... עקב גריעת שותף", אשר לפיו נגרע שמו של התובע כאחד מבעלי החשבון, והחשבון עבר לבעלותו של הנתבע לבדו. משמעות הפעולות הנ"ל היא, בפשטות, שהתובע העביר לבעלות הנתבע סכום של 475,000₪ (גובה הסכום אינו במחלוקת - ר' סע' 29, 53 לכתב הגנתו של הנתבע, וסע' 28 לכתב הגנתו של הבנק). אחיו של התובע, מר אורי שלום, הוא שגילה את הדבר לאחר פטירת אשתו של התובע ומשהחל לעזור לתובע בארגון ענייניו הכספיים. 2. התובע טוען כי מצבו השיכלי הוא כזה, שלא יכול היה להבין את משמעות הסכומים בהם מדובר, או להבין את משמעות הסכום שהוא נותן לנתבע, וכי לא היתה כל גמירות דעת מצידו בפעולה של העברת הכספים לבעלות הנתבע. התובע טוען כי מעולם לא התכוון לתת את כספו במתנה לנתבע, בפרט שיש לו ילד, שגם הוא סובל מפיגור, וחי אצל משפחה מאמצת, והתובע, לדבריו, ייעד תמיד את חסכונותיו כדי להבטיח את עתידו של בנו. התובע הגיש אפוא תביעה זו נגד הנתבע, להשבת מלוא הסכום הנ"ל, בעילה של עושק. התביעה הוגשה גם נגד הבנק, בטענה שהבנק נתן יד, ברשלנות, למהלך זה של העברת סכום כסף כה גדול ע"י התובע לנתבע, על אף שהיה על הבנק לדעת כי התובע הוא רפה שכל ואינו מבין בין ימינו לשמאלו. טענות הנתבע 3. להלן עיקרי גירסתו של הנתבע כפי שהיא מופיעה בתצהיר עדותו הראשית: הנתבע טוען כי הוא בן דודו של התובע וכי יחסיו עמו במהלך השנים היו קרובים מאד. הוא, הנתבע, תמך בתובע רבות, ודאג למחייתו ולשיפור איכות חייו. הוא הרגיש קרוב מאד אל התובע, והרגיש צורך לדאוג לו ולכל צרכיו. הנתבע (באמצעות אביו) עזר לתובע להשיג עבודה בעיריית ר"ג, שם עבד התובע שנים רבות עד יציאתו לפנסיה. בין התובע והנתבע נוצרו יחסי אמון וקירבה משך שנים רבות. דאגתו של הנתבע לתובע התפרסה גם לאשתו ז"ל של התובע, ולבנו. אשתו היתה חולה מאד, והנתבע טיפל וסייע לה באופן יום יומי. בני הזוג (התובע ואשתו המנוחה) הוקירו לנתבע תודה גדולה על מעשיו, והביעו בפניו את רצונם שהוא ימשיך וידאג לבנם המשותף, אשר נבצר מהם לטפל בו. התובע אף ערך צוואה, ביום 15/10/07, שבה ציווה מחצית מרכושו לנתבע, ומחצית לגיסתו רבקה גליק, בחלקים שווים ביניהם. 4. הנתבע טוען כי אחיו של התובע, מר אורי שלום, מעולם לא היה קרוב לתובע או לאשתו, יחסיהם היו קרים ומרוחקים, ולא בילו כבני משפחה קרובים. לטענתו, לאחר פטירתה בטרם עת של אשתו של התובע, גילה אורי שלום את ענין הצוואה כאמור לעיל, שבה לא ציווה לו אחיו, התובע, מאומה מרכושו, וכל התביעה שבפניי - כך לטענת הנתבע - הוגשה ביוזמתו של אורי שלום, ולא של התובע, מתוך כוונתו של אורי שלום להשתלט על כספיו של התובע. בתקופה לאחר פטירת אשתו של התובע, גילה האח אורי שלום כי לזוג (התובע ואשתו ז"ל) ממון רב, וכן גילה כי הוא, אורי שלום, אינו מופיע בצוואת התובע, והחל להתערב בענייניו של התובע, כדי להשתלט על הכספים הרבים שחסכו בני הזוג כל ימיהם. 5. התובע לא חפץ בהתערבותו של אורי שלום בענייניו האישיים והכספיים, ומשום כך ביקש התובע מהנתבע - כך גירסת הנתבע - להצטרף לחשבונו בבנק המזרחי בר"ג ולהיות בעלים משותפים עמו בחשבון, וכך נעשה. בנוסף, התובע ניגש בעצמו אל הבנק וביצע העברת סכום של 75,000₪ לחשבונו של הנתבע בבנק לאומי. סכום זה נתן התובע לנתבע במתנה, בכדי לסייע לו בבניית בית במגרש של הנתבע במזכרת בתיה, ומתוך הערכתו לדאגתו הרבה של הנתבע כל השנים לתובע ולבנו היחיד, כשמאידך גיסא, הביע רצונו ודעתו שהנתבע ימשיך לדאוג לבנו גם בעתיד, ואף לאחר מות התובע. התובע פעל כך מתוך תקווה שאחיו אורי שלום לא יוכל לשים יד על הכספים הללו, ובעיקר כדי להבטיח את המשך דאגתו של הנתבע לכל צרכיו של בנו של התובע גם בעתיד. התובע חזר שוב על רצונו להעביר את הכספים במלואם אל הנתבע, ללא כל צורך בהחזרתם אליו, והכול מתוך הבעת תודתו על פועלו של הנתבע במשך השנים, וכן אמונתו כי הנתבע ימשיך ויתמוך בבנו היחיד. הם ניגשו אפוא יחדיו אל הבנק, והעבירו את החשבון על שם הנתבע לבדו, תוך שהתובע מדגיש כי מבחינתו זוהי מתנה, ואין לו כל רצון בהשבת הכסף, אלא שהנתבע יעשה בו כרצונו, לבניית ביתו המתוכנן, או לכל שימוש אחר שיחפוץ. הנתבע טוען כי משנתן לו התובע את הכספים מושא התביעה במתנה, הוא (הנתבע) התחייב מכח כספים אלה כלפי צדדים שלישיים, לרבות הקבלן הבונה את ביתו. את הסך של 75,000₪, שנזכר לעיל, שילם לקבלן מכספי המתנה. לטענתו, המחשבה המשותפת של התובע ושלו היתה לסיים את בניית הבית ולמכרו או להתגורר בו יחדיו בהמשך השנים. 6. באשר לטענות התובע בתצהירים מטעמו, מגיב הנתבע, כי התובע מעולם לא הוכרז כאדם בעל פיגור שכלי, ואין כל ראיות לכך. התובע יכול והינו כשיר לטפל בענייניו, ללא סיועו של אחר. נכון שדודיו של התובע ניהלו בעבורו את החשבון בבנהמ"ז, וחשבון נוסף בבל"ל, מכיון שהיה להם הידע והניסיון בהשקעות כלכליות, אך לתובע חשבונות בנק נוספים, אותם ניהל לבדו. לטענת הנתבע, אחיו של התובע אורי שלום כפה וכופה עצמו על התובע ומתערב בענייניו, ומשהתברר לאורי כי התובע נתן את כספיו, בחשבון שבבנהמ"ז, לנתבע במתנה, העלה אורי (ולא התובע) את הטענה כי הנתבע גזל כספים אלה מהתובע. לטענתו, אורי הוא אף זה שמניע את גלגלי התביעה, ולא התובע. טענות הבנק 7. הבנק מצידו טוען אף הוא כי לא נכון הדבר שהתובע רפה שכל או פסול דין או לא מבין מימינו ומשמאלו. פקידי הבנק מעידים כי התובע לא עשה עליהם רושם של אדם רפה שכל, והם לא התייחסו אליו ככזה. התובע והנתבע הגיעו בצוותא לבנק, ביום 4/2/08, וביקשו לצרף את הנתבע כשותף לחשבונו של התובע. הפקיד בבנק מר אורפלי הסביר לתובע את משמעות היות החשבון חשבון משותף, ואת הכוח הניתן לשותף לבצע פעולות בחשבון. הפקיד גם ביקש ממנהלת תחום בנקאות עיסקית בסניף, אילנה ניסים, לשוחח עם התובע. הגב' ניסים שוחחה עם התובע, ללא נוכחות הנתבע, והבהירה לו משמעות הפעולה של צירוף שותף לחשבון. היא התרשמה כי התובע מבין את משמעות הפעולה שעומד לבצע, וכי צירוף הנתבע לחשבון נעשה מרצונו הטוב והחופשי. התובע חתם אפוא על המסמכים הנדרשים לכך. ביום 24/4/08 שוב הגיעו התובע והנתבע יחדיו לבנק, והפעם ביקשו לגרוע את התובע מהחשבון המשותף, ולהותיר את הנתבע כבעלים היחיד של החשבון. הגב' אילנה ניסים שוחחה על כך עם התובע, שלא בנוכחות הנתבע, הבהירה לו כי הוא חדל מלהיות בעל החשבון וכי כל הכסף בחשבון עובר לבעלות הנתבע. היא הציעה לתובע כי ישקול שוב את צעדיו, בטרם יבצע הפעולה, אך התובע אמר כי חשב על כך היטב, הוא מודע למעשיו, והוא מבקש לבצע הפעולה בו ביום. הפעולה בוצעה אפוא כמבוקש. מצבו השכלי של התובע 8. השאלה הראשונה היא שאלת מצבו השכלי של התובע. בענין זה הוגשה חוות דעת של מומחה, הפסיכיאטר, ד"ר שאול סטיר, מטעם התובע, וחוות דעת נוגדת, של פרופ' אבנר אליצור, מטעם הנתבע. בסופו של דבר מונה, בהסכמה, הפסיכיאטר פרופ' חנן מוניץ כמומחה מטעם ביהמ"ש, אם כי סוכם כי כל צד יהא רשאי להסתמך בסיכומיו גם על המומחה מטעמו. משמונה מומחה מטעם ביהמ"ש, ובפרט שמונה בהסכמה, נטיית ביהמ"ש היא לאמץ את חוות דעתו, ולהעדיפה על פני חוות הדעת מטעם הצדדים, שהן, כשמן כן הן, חוות דעת "מטעם". ביהמ"ש אינו נוטה, ככלל, לסטות מחוות דעת של מומחה מטעמו, למעט מנימוקים כבדי משקל. "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה, אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן". (ע"א 293/88 חב' יצחק ניימן נ' רבי, אתר נבו, ע"א 558/96 שיכון עובדים נ' רוזנטל, פד"י נב(4) 563, 568, ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש שיבא, פד"י נו(2) 936, 949, ע"א 323/85 מ"י נ' מזרחי, פד"י לט(4) 185, 189, ע"א 605/88 תבורי נ' מעיינות הגליל המערבי, פד"י מה(2) 1, 11). בפי ב"כ הנתבע טענות ומענות רבות כלפי חוות דעת המומחה פרופ' מוניץ, אולם בענין זה יודגש כי הדרך לסתור חוות דעת של מומחה ביהמ"ש היא לזמנו לחקירה על חוות דעתו, ואילו פרופ' מוניץ לא נחקר על חוות דעתו, ועל כן עומדת היא על רגליה, ולא נסתרה. 9. פרופ' מוניץ, בפרק "תיאור מהלך חייו של הנבדק", מציין כי התובע החל לדבר בגיל 7 - 8. לא היה כנראה ליקוי קיצוני מבחינת ההתפתחות המוטורית. למד בבית ספר מיוחד המטפל בילדים עם מיגבלות גופניות ושכליות. למד בבית ספר זה שמונה שנים, בהן לא הצליח ללמוד לקרוא ולכתוב, וכן לא הצליח לשלוט בתרגילי חשבון פשוט. לאחר בית הספר ניסה ללמוד נגרות, אך לא הצליח בכך. עבד במקומות שונים, עד שלבסוף התקבל לעבודה בגינון בעיריית ר"ג, שם עבד שנים רבות, עד ליציאתו לפנסיה מוקדמת. תפקידו היה לנקות את הגנים. התחתן עם אשה שסבלה מאפילפסיה, מנישואין אלה נולד להם בן מפגר, שהועבר למשפחה אומנת. התובע מסר למומחה כי כל השנים, דודו ניהל את ענייניו. הדוד נהג לתת לו את משכורתו, מבלי שהתובע היה מעורב בהפקדת הכספים. הדוד נתן לו 500₪ לחודש לענייניו. הוא עצמו לא ידע לדבריו את מצב החשבון, וגם לא התעניין. כשנפטר הדוד, ניהל את ענייניו דוד אחר. לאחר מות אשתו, היה התובע במצב גופני גרוע, ואחיו הבינו שצריך לעזור לו. במסגרת זו כנראה התגלה חסר בחשבון הבנק שלו (על כך התביעה). כיום עובד כעצמאי בניקוי מדרגות. 10. בהמשך, בפרק התיפקוד, קובע המומחה פרופ' מוניץ כי התובע יודע לקרוא מלים המורכבות משלש הברות, אך לא יותר מכך. יודע לחשב עודף. הולך לבית כנסת פעמיים ביום, מכיר את התפילות. יודע את כתובתו ומספר הטלפון בביתו. יודע לקנות במכולת ולקבל עודף. כשמדברים איתו על סכומים גדולים, אינו יודע את ההבדל בין 4,000₪ לבין 400,000₪. לא מבין שמדובר בסדרי גודל שונים. אומר שלא מבין בזה. 11. בסיכומו של דבר מחווה מומחה ביהמ"ש את דעתו כי התובע הוא "אדם שתמיד קוטלג כאדם שולי עם אי יכולת תפקודית ניכרת. אמנם תפקודו פורמלית הוא "כמעט" של פיגור אך מגבלה יותר גדולה היתה העובדה שסובל מדיסלקסיה שמעולם לא אובחנה. לא הצליח לרכוש מקצוע פשוט כנגר מן השורה ותמיד הועסק בעבודות שוליות. יתר על כן, אם נכון שכל חייו אחרים ניהלו את ענייניו הכספיים, אזי סביר שלא פיתח יכולת לעקוב אחרי מצבו הכספי, ולכן נעזר באחרים, שמצידם תייגו אותו גם כן כלא מסוגל. גם נשואיו בשידוך לאישה חולה וכנראה לא מתפקדת מלמדת על מצבו. כל חייו למד לסמוך על אחרים בניהול כספיו. להערכתי מעולם לא רכש מיומנות זו אך כן הצליח להתמודד עם בעיות של יומיום. מדובר כנראה בשילוב של רמת משכל גבולית ודיסלקסיה שהובילו לחסך תרבותי, חינוכי וסביבתי (ראה דו"ח ד"ר זלוטוגורסקי). מצב מורכב זה גרם לכך שלא יכל להבין את משמעות הכספים שהיו לו ולא היה מסוגל לנהל את עניניו כשהם חרגו מהיבטי חיים של היומיום. מבלי לקבוע מה בדיוק קרה בענין החשבון עליו נסב תיק זה להערכתי לא ידע להעריך את משמעות הסכום שהיה בחשבון." 12. הנה כי כן, המומחה ציין בחווה"ד, כמו גם בתשובותיו לשאלות ההבהרה, כי מדובר ברמת מישכל גבולית. בתשובות ההבהרה הוסיף כי רמת מישכל גבולית איננה נחשבת לפיגור, וכי הוא לא איבחן את התובע כסובל מפיגור. יחד עם זאת, רמת מישכל גבולית משמעותה "רמת מישכל קצת גבוהה מהקו הפורמלי המאבחן פיגור", ו"בחלק מהאנשים עם רמת מישכל זו, קשיי תיפקוד ניכרים". הוא מזכיר את העובדה שהתובע למד בבית ספר "אחוה", המיועד לילדים בעלי פיגור שכלי ואוטיזם. עוד מציין המומחה (תשובה 16) כי "קושי ניכר ביכולת להבין את מהות המספר בהחלט מונעת מאדם לנהל את ענייניו הכספיים". 13. יש לציין כי מסקנת מומחה ביהמ"ש בחוות דעתו, כי התובע לא יכל להבין את משמעות הכספים שהיו לו, לא היה מסוגל לנהל את ענייניו, כשהם חורגים מהיבטי חיים של היומיום, ולא ידע להעריך את משמעות הסכום שהיה בחשבון, תואמת באופן מלא את מסקנתו של המומחה מטעם התובע, ד"ר סטיר, שקבע כי התובע לא היה מסוגל להבין, עקב המיגבלות השיכליות והאישיותיות שלו, את ערך הסכום אשר בחשבונו בבנק, ולשמור על רכושו. ד"ר סטיר גם נחקר על חוות דעתו, והעיד (בעמ' 44) כי התובע "יכול להבין מה זו הלוואה. אך את ערך ההלוואה או את ערך הרכוש שלו הוא בשום אופן לא יודע. שאלתי אותו איזה דברים אפשר לקנות בחצי מיליון שקל ואיזה דברים ב- 50,000₪ והתשובות שלו היו מאד לא ממצות, ורואים שלא ידע מה לעשות עם השאלות האלה. שאלה: להערכתך הוא לא יודע מה ההבדל בין חצי מיליון שקל לבין 50 אלף ₪? תשובה: נכון. הוא יודע שאלה מספרים שונים, אך המשמעות הוא לא יודע. שאלה: אם הוא מוכן לתת למישהו 50 אלף ₪ אז הוא יהיה מוכן לתת לו גם חצי מיליון ₪? תשובה: בהחלט יש אפשרות כזו". 14. ניתן להצביע על מספר סימנים אובייקטיבים המצביעים על נכונות מסקנתו של המומחה בדבר רמת המישכל ה"גבולית" של התובע. למשל, העובדה שהתובע למד בבית הספר "אחוה", המיועד לתלמידים בעלי פיגור קל. או, למשל, עצם העובדה שמשך כל השנים, תמיד היה מי מבני המשפחה (בתחילה - הדוד מנחם, ובהמשך - הדוד מתיתיהו) שטיפל בענייניו הכספיים של התובע. משכורתו של התובע היתה נכנסת מדי חודש לחשבונו, הדוד היה נותן לתובע "דמי כיס" שישמשו אותו לצרכיו השוטפים למשך כל החודש, ואת יתרת הכסף היה הדוד חוסך לפי שיקול דעתו עבור התובע (עמ' 25 ש' 24 - 25, עמ' 34 ש' 25 - 27, עמ' 46 ש' 15 - 17). לא כך נוהג אדם רגיל, אשר יודע לנהל את ענייניו הכספיים בעצמו. 15. תצוין העובדה שהמומחה פרופ' מוניץ התרשם מאמינותו של התובע במהלך הבדיקה, ומחוסר יכולתו להוליך שולל. זו היתה גם דעתו של ד"ר סטיר, שהעיד כי "לא הגעתי אפילו לחשד שהוא מתחזה" (פרו' עמ' 41 ש' 23). 16. יש לזכור כי הנתבע הוא בן דודו של התובע, הוא מכירו היטב עוד מאז ילדותם, והוא בוודאי ובוודאי יודע, אולי יותר מכל אדם אחר, על מיגבלותיו של התובע. ניתן למצוא רמז לכך בין השיטין בתצהירו של הנתבע (סע' 10, למשל) שם מציין הנתבע כי הוא, במהלך השנים, תמך רבות בתובע, דאג למחייתו ולשיפור איכות חייו, והרגיש צורך לדאוג לו ולכל צרכיו. אם התובע הוא אכן אדם רגיל, העומד ברשות עצמו ומנהל את ענייניו, מדוע ראה הנתבע צורך לדאוג לתובע ולכל צרכיו? ומדוע היה צורך בכך שחשבונו ינוהל באמצעות מיופי כח (דודיו), ולא בעצמו? ומדוע ראתה גרושתו של הנתבע צורך לברר ולוודא עם התובע האם הוא מבין את משמעות הפעולה שבכוונתו לבצע, קרי, להעביר כספים לנתבע? (סע' 4 לתצהיר ויקטוריה עובדיה). 17. אף התרשמותי שלי מהתובע ומדרך מתן עדותו היתה כי אכן מדובר באדם בעל ריפיון שכלי קל (וציינתי את הדבר בהחלטתי מיום 25/11/08, פרו' עמ' 17 ש' 25 - 26). 18. ב"כ הנתבע מעלה טענות רבות כלפי חוות דעתו של פרופ' מוניץ, ובין היתר, שהוא לא ערך כל בדיקות אובייקטיביות לבדוק את יכולותיו של התובע, ובין היתר יכולתו להבין מספרים, והסתמך למעשה רק על הבדיקה הקלינית ועל דברי התובע ואחיו. ציינתי כבר כי הדרך לסתור חוות דעתו של מומחה ביהמ"ש היא לזמנו לחקירה על חוות דעתו, דבר שלא נעשה במקרה דנן. אינני סבור כי היה הכרח במקרה שבפנינו לערוך בדיקות אובייקטיביות, שכן, ההתרשמות מהתובע היא ברורה למדי, והצבעתי גם על סימנים אובייקטיביים, התומכים במסקנותיו של המומחה. ומכל מקום, גם ד"ר זלוטוגורסקי ז"ל, שכן ערך לתובע בדיקות אובייקטיביות (לבקשת פרופ' אליצור, מומחה ההגנה), הגיע אף הוא למסקנה שאכן, התובע סובל מלקות למידה עם תיפקוד אינטלקטואלי גבולי (עמ' 5), כלומר, מסקנה דומה מאד לזו של פרופ' מוניץ, שלדעתו התובע הוא בעל רמת מישכל גבולית. נכון שד"ר זלוטוגורסקי ופרופ' אליצור הגיעו למסקנה כי אין המדובר בפיגור שכלי, אולם הרי גם פרופ' מוניץ קבע כי לא איבחן את התובע כסובל מפיגור שכלי (אלא רק "גבולי"). 19. כאמור לעיל, מומחה ביהמ"ש קבע כי מדובר ברמת מישכל גבולית, כלומר, התובע איננו מפגר, אך רק קצת למעלה מהקו הפורמלי המאבחן פיגור. מצב שיכלי זה לא בהכרח שולל את האפשרות שהתובע מסוגל אולי לנהל חשבון בנק זה או אחר ללא סיוע, או להבין בטיבה של צוואה, אך הן מומחה ביהמ"ש והן ד"ר סטיר הגיעו למסקנה ברורה וחד משמעית, שלא נסתרה, כי התובע לא היה מסוגל להבין את משמעות הסכום שהיה בחשבון, ואינו יודע לנהל ענייניו הכספיים, כשהדבר חורג מענייני היום יום הפשוטים והשגרתיים. 20. לסיכום, אני מקבל ומאמץ את ממצאיו ומסקנותיו של פרופ' מוניץ, הכל כמפורט לעיל. מתנה או הלוואה? 21. המחלוקת העיקרית השניה הנטושה בין הצדדים היא מה היתה מטרת העברת הכספים מושא התביעה לנתבע. הנתבע טוען כי התובע נתן לו את הכספים במתנה. את גירסתו של הנתבע הבאתי כבר לעיל בפירוט, ואין צורך לחזור על הדברים. ואילו התובע טוען כי כחודש אחרי פטירת אשתו, הנתבע ביקש ממנו הלוואה (עמ' 9 ש' 30). התובע הסכים, והפעולות שנעשו בבנק תכליתן היתה להעמיד הכסף לרשות הנתבע כהלוואה (עמ' 48). התובע מעולם לא נתן ולא התכוון לתת לנתבע את הסכומים הנ"ל במתנה (עמ' 11 ש' 6). 22. ככלל, כאשר מוגשת תביעה להשבת כספים שניתנו לנתבע, והנתבע טוען כי הכספים ניתנו לו במתנה, קיימת חזקה נגד טענת המתנה, ועל הנתבע הנטל לסתור את החזקה ולהוכיח כי במתנה מדובר. זאת למעט במקרים שבהם הנותן הוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה, כגון אביו של המקבל, או כשמתקיימים ביניהם יחסי קירבה מיוחדים, כגון שהנותן הינו אדם שעליו הדאגה למחסורו ולצרכיו/לרווחתו הכלכלית של המקבל, או "מעמיד עצמו במצב של הורה", שאז מתקיימת "חזקה הפוכה" היינו כי אכן מדובר במתנה, ועל התובע הנטל לסתור (ע"א 4396/90 רוזנמן נ' קריגר פד"י מו (3) 254, ע"א 34/88 רייס נ' אברמן פד"י מד (1) 278, ע"א 3829/91 וואלס נ' גת פד"י מח (1) 801, בעמ' 811). במקרה דנן, התובע והנתבע אינם קרובי משפחה מדרגה ראשונה. היו ביניהם יחסי קירבה, של בני דודים, שגדלו יחד, אך בוודאי לא מצב שעל התובע מוטלת הדאגה למחסורו ולצרכיו של הנתבע, וגם לא יחסי קירבה כה מיוחדים וכה קרובים עד שניתן להניח (כנקודת מוצא, כל עוד לא הוכח ההיפך) כי העברת סך של 475,000₪ היא בבחינת מתנה. לפיכך במקרה דנן מתקיימת החזקה הרגילה, כי מתן כספים בסדר גודל של מאות אלפים - בהעדר קירבת משפחה מדרגה ראשונה ובהעדר יחסי קירבה מיוחדים - אינו מהווה מתנה, ועל הטוען למתנה מוטל הנטל להוכיח. 23. בענין מידת ההוכחה הדרושה כדי להוכיח כוונה ליתן מתנה, נאמר בפסיקה ובספרות כי יש להחמיר במידת ההוכחה הדרושה לשם כך. "יש חשיבות מכרעת לעובדה שרצון הנותן יובע בצורה הברורה ביותר" (מ' א' ראבילו, "חוק המתנה תשכ"ח 1968", מהד' 2, פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תשנ"ז-1996 (להלן - ראבילו), בעמ' 269). "דרושה ראיה חד משמעית לכוונת המנוחה" (להעניק מתנה) (ע"א 268/81 ברעם נ' גרטי פד"י לח (2) 45, בעמ' 49, 51). "יהיה זה מוצדק להגן על אינטרס ההסתמכות של מקבל המתנה רק כאשר המצג האובייקטיבי של כוונת המעניק הוא ברור וחד משמעי". וכן: בחוזה מתנה "מתחייבת רמה גבוהה יותר של הוכחת גמירת דעת, משום שגובר האינטרס להגן על מעניק המתנה" (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי פד"י נב (2) 582, בעמ' 598, 602). בפרשת ע"א (י-ם) 83/94 אוירבך נ' בנק איגוד תק מח 94 (2) 1, נקבע כי "ספציפית לגבי חוזי המתנה, נקבע שבהיותם חוזים חד צדדיים, הרי שיש לתת דגש מיוחד בכל הנוגע לבדיקת רצונו וגמירות דעתו של הנותן. כך גם נאמר בספרו של מ' א' ראבילו "חוק המתנה - פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי", י-ם, תשל"ט, עמ' 21: "בהיות המתנה חוזה חד צדדי יש משנה חשיבות לגמירת דעתו של נותן המתנה, הוא המציע למקבל המתנה להתקשר בחוזה. יש לוודא מעל ומעבר לכל ספק כי נותן המתנה אכן התכוון לתת מתנה, וכי אין ליקוי רצון הפוגע בגמירת הדעת של הנותן.... .... בשל היותו חוזה חד צדדי יש, אם כן, לשים דגש מיוחד על רצונו וגמירת דעתו של הנותן בזמן יצירת החוזה". 24. במקרה דנן, אם כן, על הנתבע להוכיח, ברמת הוכחה "מוגברת", ומבלי שחזקה כלשהי מסייעת בידו, כי התובע - בניגוד לעדות התובע עצמו - אכן התכוון לתת את הסך של 475,000₪ כמתנה לנתבע. דעתי היא כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח כוונה לתת מתנה. ראשית, יש לזכור, כי שלא כבמקרים בהם מתעוררת שאלת כוונותיו של הנותן, רק לאחר שהלך לעולמו, הרי במקרה דנן הנותן חי וקיים, והוא משמיענו, באופן ברור ונחרץ, כי לא היה זה רצונו ולא גמירות דעתו להעניק מתנה לנתבע. 25. שנית, איזה אדם, שאיננו משועי הארץ, אלא אדם מן היישוב המרוויח את לחמו ביגיע כפיו בעבודתו כגנן שכיר בעירייה, יתן "מתנה" לבן דודו בסכום של 475,000₪? 26. שלישית, בשיחה שנערכה בין אחיו של התובע, אורי שלום, התובע, והנתבע, והוקלטה ללא ידיעת הנתבע, נאמרו בין היתר הדברים הבאים: בעמ' 12 אורי שלום: פליקס, זה תרגיל עוקץ שעשית לו הנתבע: כהלוואה, הוא יכול לתת הלוואה, הוא רשאי לעשות הכל ...................... הנתבע: אם כל הכוונה שלו היתה לעזור לי, ומתי שיהיה לי אני גם כן אחזיר לו ולא, אני גם אחזיר את זה אחר כך, זה לבן שלו במידה ו, והוא, והוא... והוא ככה ילך, אה, זה ...................... בעמ' 13 הנתבע: ואני צריך את הכסף הזה לצורך ה, לצורך... הבניה. עכשיו, הוא אמר לי, קח בינתיים, הוא לא, הוא לא קרא לזה הלוואה לראשונה, אבל ניחא, הלוואה, נניח הלוואה. בעמ' 17 אורי שלום: איך תחזיר לו חצי מיליון שקל, מהיכן? הנתבע: מי אמר שאני לא יכול להחזיר לו? בעמ' 24 אורי שלום: או.קי., פליקס, אני שואל אותך שוב, שלא יהיו אי הבנות, האם אתה מוכן מחר להחזיר לו את הכסף לחשבון שלו? הנתבע: אני אומר לך שעכשיו אני לא יכול אורי: לא... הנתבע: אני אחזיר לו, אני אחזיר לו יום אחד ......... הנתבע: אני, אני אחזיר.... בעמ' 25 אורי: ואת כל הכסף שלו, לתת לך בלי שיהיה לו מסמך, בלי שהוא יידע שיש לך, שיש לו? הנתבע: יש לו אמון בי, הוא לא צריך מסמך. בעמ' 31 הנתבע: כאשר אני, ידע מראש שזה, שזה משהו, תהליך שאני לא יכול להחזיר אותו מזה, אלא בעוד כמה שנים לפחות בעמ' 35 אורי: הוא ידע שיש לו, הוא ידע שיש לו חצי מליון והוא נותן ככה? הנתבע: הוא ידע, כן, הוא אמר, קח, אתה אחר כך תחזיר. בעמ' 41 הנתבע: יוסי, אם יישאר לי, אני אחזיר לך ..... אני אחר כך את ה, את הבית שמה, אני משכיר אותו ו, ואני אחזיר לך, אני אחזיר את הכל, אל תדאג, אל תדאג. אני, יש לי מלה, אצלי מלה זה מלה, אתה יודע. בעמ' 45 התובע: תכניס לי מחר את הכסף הנתבע: אני מחר לא יכול להכניס את הכסף... כמה התובע: מתי אתה יכול להכניס? תגיד לי, תגיד לי, איזה יום אתה מכניס? הנתבע: לא, זה לא ענין של יום, של יום ככה יומיים. תן לי זמן לבדוק, להתארגן, לראות, אני לא יודע. אורי שלום: הכסף נמצא בחשבון, אין לך מה להתארגן התובע: יש לך את כסף, זה בחשבון, מה איכפת לך? תכניס את זה מחר. הנתבע: אם המשטרה תגיד לי, תחזיר את הכסף, אני אחזיר, או. קיי.? אם המשטרה תגיד שאני אחזיר את הכסף, אני אחזיר. 27. מתמליל השיחה הנ"ל עולות מספר מסקנות: ראשית, הנתבע אומר שהיתה זו הלוואה. אח"כ, בהמשך, טען שהתובע לא קרא לזה הלוואה, אבל ניחא, הנתבע מוכן להניח שזו היתה הלוואה. שנית, הנתבע אומר שכאשר התובע נתן לו את הכסף, הוא הביע כוונתו במלים מפורשות: "קח, אתה אחר כך תחזיר". שלישית, הנתבע חוזר שוב ושוב על כך שהוא יחזיר לתובע את כל הכסף. ורביעית, בשום מקום בשיחה הנ"ל, אין הנתבע אומר, ולו פעם אחת, ולו ברמז, כי הכסף ניתן לו במתנה. 28. בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע מספר פעמים מדוע אמר כי יחזיר את הכסף (אם, כטענתו, מדובר במתנה), והשיב: "אני אחזיר את זה אחר כך, לאחר שיוסף ילך לעולמו, אני אטפל בבן שלו, לפי מה שהתחייבתי בתצהיר לצוואה של אשתו כשהוא בבית חולים" (עמ' 74 ש' 27 - 28). וכן: "המשפט הזה "אחזיר את הכסף" הכוונה אחזיר בשלבים ליוסף ולבן שלו כשיצטרכו אותם בתמיכה שלי בעתיד" (עמ' 84 ש' 3 - 4). אינני מקבל "הסבר" זה, שכן, לא זה מה שעולה מדבריו הברורים של הנתבע לכל אורך השיחה. הנתבע, בהעדר ידיעה כי מקליטים את דבריו, אמר מן הסתם את האמת, ואילו בביהמ"ש הוא מנסה להסביר את דבריו בצורה מפולפלת ושונה בתכלית מכפי שהדברים נאמרו על ידו בזמן אמת. יתר על כן, איזה היגיון יש בגירסת הנתבע כי התובע נתן לו את הכסף במתנה משום שרצה שלאחר מותו, הנתבע ידאג ויטפל בבנו? הרי הנתבע מבוגר מן התובע, ולא ידוע כמובן מי משניהם יילך לעולמו ראשון. אם אכן זו היתה המטרה (הבטחת עתידו של בן התובע, למקרה שהתובע ימות ראשון), הרי לשם כך די בצוואה שערך התובע, ובה ציווה מחצית מכל רכושו לנתבע (שהרי הצוואה "נכנסת לפעולה" באמת רק במקרה שהתובע מת ראשון. אחרת - אין לה כל משמעות מעשית). אך מדוע שהתובע, עוד בחייו, ייתן לנתבע (המבוגר ממנו) סכום של כחצי מיליון ש"ח במתנה, רק כדי שאם ימות התובע ראשון, ידאג הנתבע לבנו? ואם הנתבע הוא שימות ראשון, מי אז ידאג לבנו של התובע בעתיד? ו"המתנה" שניתנה כביכול למטרה זו לנתבע, מה יהא עליה? 29. לסיכום חלק זה, דעתי היא, כי הנתבע לא הרים את הנטל, הלא קל, המוטל עליו להוכיח טענתו כי הכספים ניתנו לו במתנה. אשר על כן אני קובע כי אין המדובר במתנה, כי אם בהלוואה, או, מכל מקום, בכספים שניתנו על מנת להחזיר. יסודות עילת העושק 30. בכתב התביעה ביסס התובע את עילתו בעיקר על טענת עושק, לפי סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973, וכאן אפוא המקום לבחון אם נתקיימו כל יסודותיה של עילה זו. היסוד הראשון הוא קיומו של פגם ברצון, קרי, "מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית, או חוסר נסיונו". יסוד זה נתקיים במקרה דנן, ועמדתי על כך בהרחבה לעיל. בתמצית, וכפי שקבע המומחה מטעם ביהמ"ש, לתובע שילוב של רמת מישכל גבולית ודיסלקציה. רמת מישכל גבולית פירושה רמה הגבוהה אך במקצת מהקו הפורמלי המאבחן פיגור. הוא לא יכול היה להבין ולהעריך את משמעות הסכום שהיה בחשבון, או לנהל את ענייניו כשהם חורגים מהיבטי חיים של יומיום. הוא לא היה מסוגל להבין את משמעות מתן חצי מליון ש"ח לנתבע. הוא איננו מבין את ההבדל המשמעותי שבין 4,000 ל- 400,000, ולא מבין שמדובר בסדרי גודל שונים (ציטוט מחוו"ד מומחה ביהמ"ש). מבחינתו, מתן הסכום שנתן לנתבע, כמוהו כמתן מאות שקלים בודדים, שהם הסכומים שהיה רגיל לעסוק בהם בחיי היומיום. "אין לומר שדעתו היתה מיושבת, וכי גמירת הדעת שלו היתה כגמירת דעתו של כל מתקשר צלול בדעתו" (ע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון פד"י לו (1) 762, בפיסקה 6 לפסה"ד). 31. היסוד השני הוא שהנתבע ניצל את חולשתו השיכלית של התובע, והחוזה נקשר עקב הניצול האמור (קשר סיבתי). "כדי שצד לחוזה ייחשב כמנצל את "החולשה" של הצד האחר לחוזה, די בכך שהוא ידע על מצב "החולשה", ובידיעתו מצב זה, התקשר עם הצד האחר. המלה "ניצול" בהקשר זה טומנת בחובה משמעות שלילית במובן התנהגות בלתי מוסרית או בלתי הוגנת, כשצד לחוזה ער לכך שהמתקשר עמו נמצא במצב מצוקה, חולשה, או חוסר ניסיון, הנזכרים בסעיף 18, והוא מנצל מצב זה ומתקשר עם אותו אדם" (ע"א 10/81 חיים כהן נ' גדע פד"י לז (4) 635). במקרה דנן, הנתבע מכיר את התובע היכרות קרובה ביותר, ורבת שנים, מאז ימי ילדותם יחד, ולכן אין ולא יכול להיות כל ספק שהוא היה ער ומודע לרפיונו השיכלי של התובע, והוא ניצל חולשתו זו של התובע לטובת עצמו. אין גם ספק באשר לקיומו של קשר סיבתי בין הניצול האמור לבין ביצוע ה"עיסקה" בין הצדדים. 32. היסוד השלישי הוא שתנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל. במקרה דנן קשה לערוך השוואה אל "המקובל" שהרי העברת סכום של כחצי מליון ש"ח, לבן דוד, ללא כל מסמך, ללא תמורה, ללא בטחונות, היא פעולה מאד בלתי שיגרתית, ולא "מקובלת". במקרה כזה, ההשוואה נעשית לא למה ש"מקובל", אלא לתנאים שהיו נקבעים במשא ומתן תיאורטי והוגן באותו ענין. אם השוואה כאמור מצביעה על סטיה בולטת, כי אז נתקיים יסוד זה, של תנאים שהינם גרועים במידה בלתי סבירה (ד' פרידמן, נ' כהן, "חוזים", אבירם הוצאה לאור, תשנ"ג - 1992, כרך ב', בעמ' 85). כך נהג ביהמ"ש למשל בפרשת ע"א 719/78 איליט נ' אלקו פד"י לד (4) 673, 680). אילו נתקיים משא ומתן הוגן בענין שבפניי, כי אז יש להניח, בסבירות גבוהה, או שהלוואה בסכום אדיר שכזה כלל לא היתה ניתנת, או שאם היתה ניתנת - היה הדבר מלווה במסמכים, בקביעת תנאי ההלוואה, הריבית, מועד הפרעון וכו', וכמובן, בבטחונות הולמים ומוצקים. דבר מכל אלה לא נעשה. התובע פשוט "נפרד" מסכום של 475,000₪, ללא כל מסמך, ללא התחייבות מפורשת ובכתב להשבה, ללא מועד פרעון, ללא קביעת הריבית, ללא בטחונות כלשהם, תוך שעליו לסמוך על טוב לבו ועל "מלתו" של הנתבע ("אצלי מלה זה מלה, אתה יודע"), שהוא יחזיר לו "יום אחד", "בעוד כמה שנים לפחות". וכל זאת, בזמן שאין ספק שהתובע צריך את הכסף לצרכיו שלו ולצרכי בנו הסובל מפיגור ואינו מסוגל לדאוג לעצמו. סבורני כי גם יסוד זה, שהתנאים גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, הוכח במקרה דנן. 33. משנתקיימו כל יסודות העושק קמה לתובע הזכות לבטל את העיסקה/ההלוואה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול. הפעולה של גריעת התובע מן החשבון (שמשמעותה - העברת הכסף לבעלות הנתבע לבדו) נעשתה ב- 24/4/08. עילת הביטול נודעה לתובע רק זמן מה לאחר מכן, לאחר שאחיו, אורי שלום, החל לבדוק בחשבונותיו של התובע (ראה תצהיר אורי שלום סע' 13, 14, 15, 18, 19). זמן קצר לאחר מכן, ביולי 2008, כבר נתקיימה השיחה (המוקלטת) בין התובע, אחיו, והנתבע, ובה נדרש הנתבע להחזיר את הכספים. וב- 15/7/08 הוגשה תובענה זו. לא יכול אם כן להיות ספק כי התובע עמד בדרישת הביטול תוך זמן סביר. 34. ואם עדיין נותר ספק ספיקא בלב מאן דהוא, אין לי אלא להפנות אל תצהיר הנתבע עצמו (סעיף 73) שם הוא מציין כי במהלך ניהול התובענה הוא ניסה להגיע להבנות עם התובע בכל דרך וצורה, גם במחיר השבת מלוא הסכום שקיים בחשבון, אך לא הצליח להגיע להסכם פשרה. הנה כי כן, גם הנתבע יודע את האמת ומכיר בה, ומבין שמחובתו להשיב לתובע את כל הכסף. התביעה נגד הבנק 35. מצבו של הבנק שונה בתכלית ממצבו של הנתבע. הנתבע הוא בן דודו של התובע, ומכירו היטב. הבנק הוא בנק שבו מתנהל חשבונו של התובע, באמצעות מיופה כח (דודו). פקיד הבנק מר אורפלי העיד כי התובע "היה בא לבנק כל חצי שנה, שנה. לא הייתי רואה אותו הרבה" (עמ' 68 ש' 22). והמנהלת אילנה ניסים העידה כי פגשה את התובע לראשונה רק באותו יום שבו ביצע את הפעולה של צירוף הנתבע לחשבון (עמ' 67 ש' 25). במצב דברים זה, ובזוכרנו שהתובע איננו מפגר, אלא רק "גבולי", ייתכן מצב שפקידי הבנק, שלא ראוהו לעיתים קרובות, לא הבחינו ברפיון שכלו, כפי שאכן העידו (תצהיר אילנה ניסים, סע' 19, תצהיר אורפלי, סע' 17). מכל מקום, הפקיד אורפלי שוחח עם התובע והסביר לו את משמעות היות החשבון חשבון משותף, ואת הכח הניתן לשותף לבצע פעולות בחשבון. ואחריו שוחחה עם התובע גם הגב' אילנה ניסים, שהיא מנהלת תחום בנקאות עיסקית בסניף, והבהירה לו את משמעות הפעולה של צירוף שותף לחשבון. וגם בפעולה השניה (גריעת התובע מהחשבון) שוחחה אילנה ניסים עם התובע, הבהירה לו כי הוא חדל מלהיות בעל החשבון, וכי כל הכסף בחשבון עובר לבעלות הנתבע, והציעה לתובע לשקול את הדבר שנית. התובע אמר לה, וכך היא גם התרשמה, שהוא מבין את משמעות הפעולה שהוא עומד לבצע, וכי הדבר נעשה מרצונו הטוב והחופשי. היום אנו יודעים, על יסוד חוות דעת מומחה, שהדברים אינם כך, אך אין מקום להלין על פקידי הבנק, שלא עמדו על מצבו השכלי הגבולי של התובע. לעניות דעתי, הם יצאו ידי חובתם, בנסיבות מקרה זה, בכך ששבו והסבירו לתובע את משמעות פעולותיו, והתרשמו (גם אם זוהי התרשמות שגויה) כי הוא יודע ומבין את אשר הוא עושה. על כן אין מקום לומר, במצב דברים זה, כי הבנק התרשל כלפי התובע. סיכום 36. (א) לאור כל האמור לעיל אני מקבל את התביעה נגד הנתבע 1 ומחייב את הנתבע 1 לשלם לתובע סך של 75,000₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 19/2/08 ועד התשלום בפועל, וכן סך 400,000₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 24/4/08 ועד התשלום בפועל. (ב) בנוסף, יישא הנתבע 1 בתשלום מלוא הוצאות המשפט של התובע, לרבות האגרה, שכ"ט המומחה מטעמו, וחלקו של התובע בשכרו של מומחה ביהמ"ש, והכל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלום כל הוצאה, ועד התשלום בפועל. (ג) בנוסף, יישא הנתבע 1 בשכ"ט עו"ד של התובע בסך 50,000₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. (ד) אני מורה לנתבע 2 (הבנק) לשנות לאלתר את פרטי חשבון מס' 411675 בסניף, באופן שייגרע שמו של בעל החשבון עובדיה פליקס, ויוכנס שמו של שלום יוסף כבעלים היחיד של החשבון. (ה) למותר לציין כי הנתבע 1 יהיה חייב לשלם בפועל לתובע רק את ההפרש בין סכום הכסף שבחשבון ביום העברתו על שם התובע, לבין מלוא החוב הפסוק כמפורט בפיסקאות (א), (ב), (ג) לעיל. (ו) אני דוחה את התביעה נגד הנתבע 2 (הבנק). התובע יישא בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד של הנתבע 2 בסך כולל של 15,000₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. מתנה