עו"ד זכיינות | תביעה נגד זכיין | רונן פרידמן משרד עוֹרכי דין

זכיינות היא מודל עסקי נפוץ, המאפשר לרשתות להתרחב מבחינה מסחרית, ובד בבד להימנע מסיכון מימוני מוגזם. זאת, תוך שמירה על ערך המותג הכרוך בשם הרשת עצמה, או במוצרים העיקריים שלה. את עיקר התועלת שבזכיינות, ניתן להבין מהשוואה לחלופה שלה: חנויות נוספות בבעלות הרשת עצמה. היתרון הבסיסי של מודל הזכיינות, הוא התמקצעות ושימור היתרון היחסי: יתרונה של הרשת, הוא שימוש במותג מוכר לציבור ובשיטות עבודה שהוכחו כיעילות; ואילו יתרונו של הזכיין, הוא בשיפור השירות המקומי ובצמצום עלויות, שעליהן יוכל לפקח במישרין, תוך מזעור הבירוקרטיה המאפיינת עסק גדול. הזכיין נהנה מהשתלבות בעסק קיים ומהישענות על מוניטין נצבר, והרשת נהנית מהקטנת הסיכון הפיננסי והעומס האדמיניסטרטיבי ( לעומת בעלות ישירה על מספר גדול של חנויות והעסקה של עובדים רבים). הזכיינות מאפשרת התרחבות מהירה של רשתות מצליחות, תוך ניצול מקורות ההון ( הכספי והאנושי) של הזכיינים, כאשר הסכמי הזכיינות מסדירים את חלוקת הרווחים והסיכונים בין הצדדים ( עדי אייל " על הסכנה ההגבלית שבהסכם זכיינות – פטור ולא פטור", הפרקליט נ"ב תשע"ג, עמ' 4). ##תקנת הציבור בזכיינות:## בצדו של חוק החוזים האחידים, מצויה מערכת דינים המעוגנת בדיני החוזים הכלליים והיא דיני תקנת הציבור, בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים. לכן, ממילא, גם אם הייתי מגיע למסקנה כי אין מדובר בחוזה אחיד, אני סבור כי בכל זאת יש לבטל את אותם סעיפי אי תחרות בשל היותם סותרים את תקנת הציבור, היות והם נוגדים את חופש העיסוק של הזכיינים. ממעמדו ומחשיבותו של חופש העיסוק, כמו גם מחשיבותו ומשקלו של האינטרס הציבורי שבקיום תחרות נגזרה מדיניות שיפוטית הנותנת פירוש מצמצם להוראות חוזיות שתכליתן להגבילו (ע"א 6601/96 AES System Inc. נ' משה סער, פ"ד נד (3) 850 (2000) (להלן: "עניין סער"); ע"ע (ארצי)164/99 דן פרומר נ' רדגארד בע"מ , פ"ד לד 294 (1999); ולעניין אי תחרות, דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו (1) 56 (2001)). בבסיס סעיפי איסור התחרות בהסכמי הזכיינות, מתקיים ניגוד אינטרסים בין עקרון חופש העיסוק המעוגן בחוק-יסוד: חופש העיסוק, לבין עקרון חופש החוזים והגנה על אינטרס ההסתמכות על התחייבויות חוזיות (ראה גם בעניין סער). בעניין סער נקבע, כי תוקפן של תניות המגבילות את חופש העיסוק, צריך להיקבע על-פי האינטרסים הלגיטימיים שעליהם הן מגנות (עמ' 866). ההגנה הניתנת ל"אינטרסים הלגיטימיים" של המעביד (בענייננו, הרשת) אינה מוחלטת. זוהי הגנה יחסית שצריכה להביא בחשבון את אינטרס הציבור. המבחן הוא זה של סבירות או מידתיות והוא מבקש להבטיח כי ההגנה על "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד לא תחרוג מעבר לנדרש. בעניין זה, יש לבחון את היקפה של ההגבלה מבחינת הזמן, המקום וסוג הפעילות. עוד נפסק, כי בעניין זה יש להתחשב גם ב"אינטרסים הלגיטימיים" של העובד (בענייננו, הזכיינים). אין להכיר בהגבלה השוללת מהעובד (מהזכיין) את יכולת העבודה בתחום מיומנותו ואין להצדיק הגבלה ששוללת מהעובד (מהזכיין) את יכולת השתכרותו (עמ' 875 – 876). ##האם הסכמי הזכיינות הם חוזים אחידים?## חוק החוזים האחידים חל, מבחינה מהותית, על כל סוגי החוזים (ראה: ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ, חוזים אחידים (תשנ"ד), עמ' 21). חוק החוזים האחידים אינו חוק צרכני רגיל, אלא מיועד להגן על כל צד חלש שמתקשר בחוזה אחיד, בכל סוג של פעילות ולכל מטרה שהיא. תכליתו של החוק היא לתקן קיפוח הנובע ממעמד עדיף של צד לחוזה (לדיון מעמיק במטרת החוק ראה: פרופ' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה), עמ' 624 (להלן: " שלו"), עמ' 611–613). חוק החוזים האחידים, אינו מוגבל בתחולתו ליחסי צרכן-עוסק. החוק חל על כל מצב שבו אחד הצדדים מכתיב את תוכנו של חוזה באמצעות נוסח קבוע מראש, אשר ביחס אליו לא מתקיים משא ומתן (דר' אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט (תשס"ג – 2002), עמ' 448), זאת הגם שנוהגים להבליט את תפקידו של חוק החוזים האחידים כמגן הצרכן (שם, עמ' 450). אף בדברי ההסבר להצעת החוק, לא צוין כי התכלית של הגנה על הלקוח הצרכני דווקא, אלא הובלטה בעיית פערי הכוח והמידע שבין הצדדים (ה"ח 1556). בתוך כך, גם חוזה זכיינות הוכר כחוזה אחיד. כפי שנפסק בה"פ (מחוזי ב"ש) 12748-03-16 קאטי פרוב נ' עומרי יפתח: "המשיב הקדים וטען, כי כלל אין מדובר בחוזה אחיד הכפוף להוראות החוק. טענה זו - אין בה ממש. החוק מגדיר "חוזה אחיד" בתור "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". המשיב אינו כופר בכך, שהסכם הזכיינות, על כל תנאיו, נוסח על ידו, על מנת לשמש בהתקשרות העתידית שבינו לבין מספר בלתי מוגדר מראש של מנטורים עסקיים שהוא יעסוק בהכשרתם, תהא זהותם אשר תהא. כמו-כן, משהציע המשיב למבקשות שההתקשרות עמו תהיה לפי החוזה שנוסח על ידו כאמור לעיל, עומד הוא בהגדרת "ספק" לפי סעיף 2 בחוק, והוא הדין במבקשות, שהן בגדר "לקוח", כמוגדר שם. המשיב טען, כי אחדים מבעלי דברו, המנטורים המיועדים, ניהלו מו"מ אודות סעיפי ההסכם, ואף הביאו לשינויים ולכריתת הסכם, שנוסחו אינו זהה לזה שהוצג בפניהם תחילה. אין בכך לשנות מאפיונו של ההסכם שנכרת עם המבקשות, כחוזה אחיד. אף אם ביחס למתקשרים אחרים, הפך הנוסח המקורי לחוזה "אינדיבידואלי", שאיבד את אופיו המקורי בשל שינויים והתאמות בעקבות מו"מ שנוהל, הרי, אין זה המקרה בעניינן של המבקשות, שאין חולק שחתמו על נוסחו, כפי שנקבע בידי המשיב, כמקשה אחת, וללא כל שינוי.". סעיף 2 לחוק החוזים האחידים מגדיר מהו חוזה אחיד: "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם". ##האם הסכמי הזכיינות כוללים תנאים מקפחים ?## סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, מגדיר באופן כללי מהו "תנאי מקפח" ואת אופן ביטולו. המבחן הכללי לקביעת מהו תנאי מקפח (מבחן הקיפוח) הוא "מבחן ההגינות והסבירות", לפיו, תנאי יהיה מקפח אם הוא מגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בסוג ההתקשרות ואילו תנאי לא יהיה מקפח, אם הוא נועד לשמור על האינטרסים הלגיטימיים והסבירים של הספק. חוסר ההגינות של התנאי המקפח, הוא בהגנת היתר שהוא מקנה לספק לעומת הלקוח, שהינו הצד החלש (ראה: ע"א 294/91 חברת קדישא נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ברק (1992)). המבחן שנקבע בפסיקה מאפשר בכללותו לבית המשפט שיקול דעת רחב ונקבע שאין להפעילו באופן מצמצם. בקביעה האם מדובר בתנאי מקפח, נדרש בית המשפט לשקף איזון ראוי בין שיקולים כלכליים, מוסרים וחברתיים (ראה: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, פסקה 22–23 לפסק דינו של הנשיא ברק (1998)). קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה נגד זכיינית כביש 6: זוהי תביעה לשיבוב הסכום אותו שילמה התובעת במסגרת חבותה על פי פוליסה לביטוח רכב מקיף למבוטחה כתמלוגי ביטוח וכפיצוי על נזק שנגרם לרכב באירוע של תאונת דרכים אשר התרחשה במהלך נסיעתו בכביש מספר 6, אשר על הקמתו והפעלתו ככביש אגרה מופקדת הנתבעת מכוח זיכיון מעם המדינה . על פי כתב התביעה ביום התאונה נסע הרכב המבוטח על הכביש, ותוך כדי כך רכב שנסע לפניו סטה שמאלה בגלל חפץ שהיה מונח על הכביש ומהווה מפגע, נהג הרכב המבוטח לא הספיק לסטות אף הוא או להתחמק מן המפגע , ואז הרכב עלה על המפגע שהיה בכביש, ואשר התברר יותר מאוחר כי המדובר בצמיג של משאית שהתפרק וניתז על הכביש . הנתבעת התגוננה בכך שהיא מפעילה סיירים לקטעים שונים בכביש, והפעילה מוקד לקבלת פניות מהציבור , וכי כל אימת שמתקבלת הודעה על מפגע בכביש, היא שולחת סייר או עובד אחר בחברה להסרת המפגע. יחד עם זאת על פי תנאי הזיכיון , סיירים מטעמה מסיירים בכביש, במסגרת החובה המוטלת עליה על פי תנאי הזיכיון, פעם כל עד ארבע שעות. הנתבעת טענה כי לא התקבלה כל הודעה על מפגע זה , וכי למעשה אין היא חבה בזהירות קונקרטית כלפי מבוטח התובעת , משלא התקבלה כל הודעה על המפגע אין מחלוקת כי התביעה מבוססת על עוולת הרשלנות , בכך שהנתבעת לא קיימה את חובת הזהירות שלה כלפי הנוהגים בכביש, ובמיוחד כשמדובר בכביש אגרה אשר הנתבעת גובה מהמשתמשים בכביש אגרה עבור הנסיעה בו,והדבר מקים חובת זהירות מוגברת על הנתבעת. בא כוח התובעת טען כי בשאלה אם נמסרה הודעה לנתבעת על קיומו של המפגע הספציפי, אם לאו , זהו מידע המצוי באופן בלעדי בידיעת הנתבעת, הנתבעת לא המציאה את כל רישומיה לגבי דיווחים על מפגעים , ואין לדעת אם ומתי נמסרה -אם נמסרה הודעה , על המפגע . המסגרת הנורמטיבית. המדור בתביעה בנזיקין המבוססת על עילת הרשלנות , עילה זו מוסדרת בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין הקובעים לאמור .  35. רשלנות עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.    36. חובה כלפי כל אדם החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף.   בלשון סעיף 35 , מה היה מפעיל כביש סביר עושה במקרה כזה . היה עליו תוך זמן סביר מקבלת הודעה על מפגע לפעול להסרתו ולהבטחת התנועה הבטוחה זורמת בכביש . וגם להפעיל סיירים לפקח על הנעשה בכביש באופן יזום כדי להסיר מפגעים . על כביש כזה נוסעים מדי יום עשרות אלפים של רכבים, וללא כל ספק צפוי כי יווצרו מפגעים על הכביש, בין אם בגלל חפצים הנופלים עליו,מרכבים נוסעים , או נזילות הנגרמות מרכבים הנוסעים עליו היוצרים מפגע , או התפרקות - כמו שקרה כאן, של חלקים מחפצים שונים . על כן יצירת מפגע ע"י גורמים המשתמשים בכביש , הינו דבר צפוי ואדם סביר - ללא כל ספק- צופה אותו ומוטלת עליו החובה , מצד אחד למנוע את התרחשותו, ומאידך, משהתרחש, להסירו תוך זמן סביר . נאמר לי שעל פי חוזה הזיכיון בין הנתבעת והמדינה הנתבעת חייבת להפעיל סיירים אשר יעשו סיור בקטע הכביש אשר תחת פיקוחם הוא עד פעם אחת כל ארבע שעות. גם אם הדבר נכון, ואין לי סיבה להטיל ספק שהוא נכון, הרי תנאי הזיכיון בין המפעיל לבין המדינה , אינם יכולים לבוא במקום עקרונות דיני הנזיקין והפרשנות שבית המשפט ייתן להתנהגות סבירה מצד הנתבעת . העובדה שהזיכיון מתיר לה לשגר סייר כל ארבע שעות, אינו פוטר אותה מן האחריות והחבות בנזיקין, אם בית המשפט ימצא כי פרק זמן כזה ארוך אינו סביר לביצוע בדיקות בשטח למניעת יצירת מפגעים .מילוי אחר תנאי חוזה הזיכיון, מצד הנתבעת , אינו פוטר אותה מחבות בנזיקין מקום שזו תוכח כי קיימת. ואכן סבור אני כי ביקור אחת לארבע שעות בכביש אגרה סואן כמו כביש מספר 6 מחייב ביקורת תכופה יותר, שכן ארבע שעות הינו פרק זמן ארוך מדי בחישוב הזמן הסביר להיווצרות מפגעים בכביש מן הסיבות שנמנו לעיל . בא כוח התובעת לא בחן את התנהגות הנתבעת במבחן הסבירות, לאור פרק הזמן שבו מבקר סייר לאורך קטע הכביש, אלא ביסס את טענותיו על הטענה כי לנתבעת נמסרה הודעה על קיומו של המפגע והיא לא עשתה דבר תוך זמן סביר להסרתו . לעניין קיומו של מפגע בתוואי הכביש יש להתייחס אל שתי תקופות. האחת הזמן שעבר בין יצירת המפגע עד לפגיעה בפועל בכלי רכב הנוסע בכביש, ופרק הזמן השני הוא הזמן שעבר בין המועד שבו אירעה תאונה עד שנציגי הנתבעת הגיעו למקום לפנותו . באשר לתביעה זו , פרק הזמן השני , שאחרי הפגיעה עד להגעת הסייר, אינו רלוונטי לדיון בתביעה זו .השאלה אם הנתבעת התרשלה במילוי חובת פיקוח על הכביש, או הסרת מפגעים, היא שאלה התלויה בזמן שעבר בין מועד קבלת ההודעה על קיומו של המפגע, ובין מועד התאונה . בפרק זמן זה תיבחן השאלה אם הנתבעת קיימה את חובתה המצופה ממנה א לאו . לצורך מענה ע שאלה זו יש מקום לבחון מה הוא פרק הזמן שעבר בין המועד בו נמסרה הודעה על קיומו של המפגע בכביש, לבין מועד הגעת הסייר או איש התחזוקה לפינוי המפגע . ככל שזמן זה ארוך יותר הוא עולה מפלס האחריות של הנתבעת, שכן בפרק זמן זה , המפגע היה במקום, הנתבע ת לא עשתה דבר להסירו ובגין אי הסרתו נגרמה הפגיעה והנזק. במהלך עדותו של עד התביעה מר שרון סער, הוא מסר כי הוא לא זוכר אם זה היה אחיו או אשתו שהודיעו לנתבעת על המפגע, ואילו הוא הלך לשים משולש , ולהסיר את שיירי הצמיג מעל הכביש . ומוסיף " אחרי כמה זמן הגיע רכב סיור של הכביש ". אם רכב הסיור של הכביש, הגיע תוך כמה זמן כאשר עד התביעה עדיין בשטח, ומנסה להסיר את חלקי הצמיג, מותר להניח כי הסייר הגיע תוך זמן קצר ביותר לאחר קבלת ההודעה של בן משפחתו של עד התביעה . ב"כ הנתבעת שאל את עד התביעה " יש דו"ח של כביש 6 שמתאר מצב שאף אחד מכם לא הרים טלפון למוקד ולא הודיע על מפגע כל שהוא ממקום התאונה " והעד משיב " אז כנראה שנאבד להם או משהוא " שוב , מצד אחד , אם העד בעצמו מודה ומאשר כי הסייר הגיע תוך זמן קצר אחרי שהרכב נפגע , מצביע הדבר על פעילות מהירה מצד הנתבעת . ומאידך כמאור לעיל. פרק הזמן הקצר שעבר בין המועד שהודע לנתבעת על התאונה , עד הגעת הסייר, אינו רלוונטי - יותר מאשר אינדיקציה - לפרק הזמן אשר עבר בין הודעה קודמת על המפגע ואירוע התאונה , והרי זה מה שמעניין אותנו לבחינת התנהגות הנתבעת . עד התביעה אינו יכול לדעת או להשיב על השאלה אם מי שהוא לפניו הודיע על המפגע למוקד של הנתבעת, כמה זמן לפני שרכבו נפגע , ומה עשתה או לא עשתה הנתבעת להסרת המפגע . מטבע הדברים הוא כי אם עד התביעה ידע על קיומו של המפגע , לא היה עולה עליו. עובדה היא כי על פי עדותו , הרכב שלפניו גילה את המפגע , סטה שמאלה ומנע פגיעה ברכבו . הוא- עד התביעה - שלא הבחין במפגע עלה עליו ונגרם לרכבו נזק במוקד השאלה לבחינת התנהגות הנתבעת וסבירות הפעולה שלה, יש לענות על שתי שאלות. האם הודע לה על קיומו של המפגע לפני התאונה , וכמה זמן נודע לה לפני התאונה . בשתי השאלות אין כמובן לעד התביעה כל ידיעה או כל יכולת לדעת . הבנתי מהסברי בא כוח הנתבעת כי קיימים שני מנגנוני פיקוח על בטיחות הנסיעה בכביש, סייר קבוע המסייר בקטע הכביש אשר בתחום סמכותו , ואם כי על פי תנאי הזיכיון הוא אמור לפטרל פעם אחד עד ארבע שעות , והשני פעילות יזומה של שליחת איש תחזוקה , כל אימת שמתקבלת הודעה על מפגע. עד ההגנה מספר 1 מר תומר אברהם , ראש צוות הסיור של הנתבעת מעיד ואומר שביום האירוע הנטען הוא היה בחדר הבקרה , הוא מקבל את הדיווחים מהסייר בשטח . לשאלה אחרתשיב העד " לא קבלנו שום קריאה באירוע הספציפי הזה הדיווח היחיד שקבלנו היה מהסייר שהגיע לצמיג , ולאחר מכן ראה את הרכב של הנפגעים" מתשובה זו מותר ללמוד , כי קיים רישום לגבי כל דיווח המגיע מהשטח, בין אם מתרחשת תאונה ובין אם לאו. והעד מוסר בביטחון גמור כי " לא קבלנו שום קריאה" העד גם נשאל " יכול להיות מצב שבכל אופן מי שהוא מתקשר , או מודיע וזה לא יהיה בטופס ההודעה "? ת- לא. כל דיווח המתקבל טלפונית או בקשר מעודכן בטופס ". העד אומר בצורה המפורשת ביותר, שאין מצב שבו מתקבל דיווח על מפגע, ואינו מופיע בטופס . משתמע מכך שבין אם נגרם נזק או תאונה אם לאו, כל דיווח על מפגע המתקבל במוקד נרשם בטופס . בניגוד לדברים מפורשים אלו . מוסר עד ההגנה 2 שהעיד ביום 13/9/11 מר נועם בסוק , נשאל " אני נוסע בשעה זו בכביש 6 , ואני מתקשר לכביש 6 ואומר ראיתי כתם שמן, יש לי תקר בגלגל , איפה זה מקבל ביטוי במערכת האם יש לכם יומן לזה ? ועונה " זה לא ייגמר . התשובה היא לא . במידה ואתה מדווח שקרה לך מה שהוא זה נכנס לדיווח . כשאתה מדווח על מה שהוא שראית, אם בדיווח אין הודעה כי אדם או רכוש נפגעו אז זה לא נרשם ". הנה בנקודה המרכזית של הדיון בתביעה זו,סתרו שני עדי ההגנה אחד את השני . עד הגנה 1 אמר שכל דיווח , בקשר לתוואי הכביש, נרשם, ואין הדבר תלוי בשאלה אם כבר נגרם נזק אם לאו . עד ההגנה 2 מוסר , כי "זה לא ייגמר, קרי יש יותר מדי שיחות דיווח על בעיות בכביש, וכל עוד לא נגרמה תאונה , אין הדבר נרשם . אם המציאות היא כדברי עד ההגנה זה , יש כאן מצב בטיחותי חמור ביותר. משמעות עדותו של עד ההגנה 2 היא כל עוד נמצא בכביש מפגע , חמור ככל שיהיה , ועל אף שנהגים הנוסעים בכביש מדווחים עליו,הרי כל עוד לא קרה שם אסון, קל או כבד, לא יירשם הדיווח בכרטיס. סבורני כי הנתבעת מחויבת לבחון בשנית מצב דברים זה , ולהקים משטר על פיו כל הודעה בדבר קיומו של מפגע , קל כחמור, בתוואי הכביש וסביבתו, חייב ברישום וטיפול מיידי, כי הדבר הפעוט שאינו עושה רושם של מפגע אמיתי, עלול , להיות מסוכן אם לא יטופל מיידית. לענייננו, לאחר עדותם של שני עדי ההגנה שסתרו אחד את חברו בשאלה מרכזית של קיום רישום על כל שיחה נכנסת בעניין קיום מפגע, ומאחר ואין רישום לגבי שיחות בדבר קיומו של המפגע לפני אירוע התאונה , אזי לא ניתן לבחון את שאלת הסבירות של הזמן שעבר בין קבלת ההודעה ובין התאונה , על פי אורך זמן זה תיבחן שאלת סבירות התנהלות הנתבעת, ומשאין רישום אין לדעת מה הוא פרק הזמן שעבר. מחדל זה מקורו באי קיומו של רישום שוטף דקה דקה בזמן אמת של דיווחים מן השטח בדבר קיומם של מפגעים בכביש. באין רישום כזה , אין הנתבעת יכוה להשיב לשאלה אם אכן היתה הודעה כזו מגורם כלשהוא על קיום המפגע, ומצד שני אי יכולת לבחון מה הוא אורך הזמן שעבר ואת סבירותו . עניין מסירת הודעה על ידי משתמש כלשהוא בכביש, אשר דיווח על קיום המפגע, הינה שאלה אשר בתחום ידיעתה הבלעדית של הנתבעת ואין לדרוש מן התובע להוכיח כי מישהא דיווח לנתבעת על המפגע וזו לא פעלה תוך זמן סביר . מחדל זה ברישום נגרם ע"י הנתבעת . עיין בענין העברת הנטלים כאשר הרישום הינו בעל משמעות גדולה בדיון במחלוקת העובדתית בין הצדדים ב ת"א (מחוזי יר') 3082-01 בורוכוב רויטל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-מח 2011(3), 11280 , 11290 (2011) , שם נאמר בזו הלשון . אין חולק, כי קיימת חובה לנהל רשומה רפואית באופן ברור ושלם "לשם קיום מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים לצורך קבלת החלטות נאותות, ועל-מנת שהרישומים ישמשו כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר למה שהתרחש בעבר" (ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5) 502, 507 (2002); ע"א 5586/03 ד"ר פרימונט נ' פלוני, מיום 29.3.07, ורבים אחרים). סעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, מטיל על הרופא המטפל חובה לתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית וקובע הוראות בדבר תוכנה וכן את החובה לשמרה, ואולם הפסיקה דנה בחובות אלה עוד קודם לכן (ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5), 35 46 (2003); ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פ"ד ס(1) 556, 572 (2005)). ליקוי בעריכת הרשומות הרפואיות או בשמירתן עשוי להביא להעברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפיו של המוסד הרפואי לגבי אותן עובדות שהיה צריך לתעדן כנדרש (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, 543 (2004)). עם זאת, לא כל ליקוי ברישום מעביר באופן מיידי את נטל ההוכחה לכתפי הנתבע. "על היעדר הרישום לנגוע ללב השאלה שבמחלוקת" (ע"א 5586/03 הנ"ל; ע"א 5373/02 הנ"ל, בעמ' 46). במילים אחרות, העברת הנטל תתבצע "רק באותם מקרים שבהם הרישום הרפואי החסר היה אמור לכלול, על פניו, עובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, אשר יכולות היו להתבהר מתוך הרישום, אילו הומצא..." (ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, מיום 7.2.05). כמו כן, אין מדובר בהעברה כללית של נטל הראיה אל הנתבע, אלא בהעברת הנטל לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית (ע"א 5586/03 הנ"ל; ע"א 916/05 כדר נ' הרישנו, מיום 28.11.07). כפי שנקבע בע"א 2809/03 הנ"ל: "היקפו המדויק של הנטל המועבר, משתנה ממקרה למקרה, והוא נגזר '...מהיקפו של הנזק הראייתי שנגרם. אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את 'מלוא מיתחם הנטל'. ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי' (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 552-551)". ובמילותיו של כב' השופט ריבלין: "על פי מתחם התפרסותו של החסר הראייתי נגזר היקפו של הנטל המועבר..." (ע"א 9063/03 הנ"ל, בעמ' 584). דברים החקוקים בסלע והם מתאימים גם למקרה שלנו . הנתבעת חייבת לשאת בתוצאות מחדל הרישום שלה, בכך שעליה להוכיח כי לא היתה פנייה קודמת לגבי קיום המפגע , מה שהביא לכך כי היא לא עשתה דבר להסתו במועד מוקדם יותר, וכך נגרמה התאונה . הנתבעת לא הוכיחה כי לא התקבל דיווח על המפגע , על כן היא הפרה את חובת הזהירות כלפי מבוטח התובעת, ועליה לשאת בתוצאות . מאידך על פי נסיבות התאונה , כאשר עד התביעה מודה למעשה כי גם רכב שלפניו הבחין במפגע וסטה שמאלה , גם הרכב שהיה מאחוריו הבחין בו וסטה , לא נגרם להם כל נזק, יוכל להצביע על כך שעד התביעה לא היה ערני דיו כדי להתאים את נסיעתו לכביש ותנאיו. הנתבעת תשא ב 70 % מן האחריות לתאונה בכך שלא הסירה את המפגע בזמן ואילו התובעת ב 30 % רשלנות תורמת של המבוטח מטעמה . בשים לב לגובה הנזק שלא היתה עליו מחלוקת אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכום של 2900 ₪ בתוספת אגרת המשפט ששולמה והכל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה עד התשלום המלא בפועל, שכר בטלת עדים כפי שנפסק במהלך הדיון, וכן שכר טרחת עו"ד בסכום של 2500 ₪.   זיכיון