קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה נגד ערב מוגן: 1. התובע, בנק מזרחי טפחות בע"מ, הגיש תביעה כספית, כנגד הנתבעים 1 ו - 2, לתשלום סך של 182,406 ₪ וזאת בגין הלוואה שניתנה ביום 03.04.2000 להחייבים העיקריים, בערבותם של הנתבעים 1 ו - 2, הנחשבים כ"ערבים מוגנים", לפי חוק הערבות, תשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק הערבות"). 2. המועדים הרלבנטיים לתובענה, הינם כדלקמן:- א. ביום 03.04.2000 - ניתנה הלוואה לחייבים העיקריים, אשר מובטחת במשכנתא שנרשמה על דירת מגורים של החייבים העיקריים. ב. במהלך שנת 2002, הפסיקו החייבים העיקריים לשלם את תשלומי ההלוואה. ג. בחודש מאי 2003, פתח הבנק כנגד החייבים העיקריים בהליכים למימוש המשכנתא, במסגרת לשכת ההוצאה לפועל בבאר שבע. ד. ביום 26.01.2004 אישר ראש ההוצאה לפועל את מכירת הדירה של החייבים העיקריים. ה. התובע לא הגיש תביעה כספית כנגד החייבים העיקריים, ביחס ליתרת החוב שנותרה (לאחר מכירת הדירה), הואיל ולטענתו - החייבים העיקריים עזבו את הארץ לצמיתות. ו. התביעה בתיק זה (כנגד הערבים), הוגשה ביום 30.11.2006. 3. התביעה כנגד הנתבע מס' 2 הסתיימה בהסדר פשרה, מכאן שנותר לברר רק את התביעה כנגד הנתבע מס' 1 (אשר יכונה להלן: "הנתבע"). 4. במסגרת קדם המשפט שהתקיים ביום 28.06.2009, נקבע כי הפלוגתאות שבין הצדדים הינם בנושאים כדלקמן:- א. האם ההליכים כנגד החייבים העיקריים מוצו. ב. אופן חישוב החוב. ג. הנזק שנגרם לנתבעים (הפרשי הצמדה וריבית), בגין השיהוי בנקיטת הליכים. ד. טענת הנתבעים כי לא קיבלו הודעה על כך שהחייבים העיקריים לא עומדים בתנאי ההלוואה, והמשמעות לכך. 5. ביום 12.07.09 הורה ביהמ"ש על הגשת ראיות (תצהירים ותיקי מוצגים, ובצירוף כל המסמכים שבדעתו של כל צד להסתמך עליהם). התובע הגיש את תצהיר אחד של עובד הבנק, מר חיים ז'ילבר וכן צירף לתצהיר עותק מהסכם ההלוואה ותנאיה, הודעה לחותם ערבות, שומה של הדירה שנמכרה והחלטת ראש ההוצל"פ המאשרת את מכירת הדירה. הנתבע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. 6. במסגרת קדם המשפט שהתקיים ביום 02.06.2011, הגיעו בעלי הדין להסכמה דיונית, לפיה הראיות שהגישו ישמשו כראיה בהליך. בעלי הדין יוותרו על חקירות נגדיות. ויתור על חקירות נגדיות לא ישמש לחובת כל צד שנמנע מחקירה. משקלן של הראיות ייבחן במהלך הסיכומים והצדדים יעברו לשלב של סיכומים בעל פה. ביהמ"ש אישר את הסכמת בעלי הדין ונתן לה תוקף של החלטה. 7. בעלי דין סיכמו טענותיהם בעל פה, כל אחד לשיטתו הוא. אדון בפלוגתאות שבסעיף 4 לעיל, לפי סדר הופעתן. 8. הפלוגתא בעניין מיצוי ההליכים כנגד החייבים העיקריים אין מחלוקת כי התובע לא הגיש תביעה כספית כנגד החייבים העיקריים, ולא נקט בהליך של "מיצוי ההליכים" כנגדם, בהתאם להוראות סעיף 27 (א) לחוק הערבות, בו נקבע, בין היתר, כי:- "לא תוגש תובענה כנגד ערב מוגן, אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה: (1) ניתן פסק דין נגד החייב. (2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל לרבות הליכים למימוש משכנתא על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים והכל כשהם סבירים בנסיבות העניין". התובע טוען כי בנסיבות העניין, היה פטור מנקיטת הליך של מיצוי הליכים, כנגד החייבים העיקריים, זאת בשל כך שהם עזבו את הארץ לצמיתות, בהתאם להוראות סעיף 27 (ב) לחוק הערבות, בו נקבע, בין היתר, כדלקמן:- "על אף הוראות סעיף קטן (א), ניתן להגיש תובענה נגד ערב מוגן למילוי ערבותו אם מתקיים אחד משני הסייגים הבאים: (1) החייב נפטר, הוכרז פסול דין, ניתן נגדו צו כינוס נכסים או יצא מן הארץ לצמיתות; היה החיוב מובטח במשכנתא או במשכון, לא יחול סייג זה אלא אם כן קבע בית המשפט או ראש ההוצאה לפועל, לפי הענין, שנעשו מאמצים סבירים לאיתור החייב או למימוש המשכנתה או המשכון; (2) היה החייב תאגיד - ניתן נגדו צו כינוס נכסים או צו פירוק". לפיכך, לאור כך שהתובע נקט במאמצים סבירים למימוש המשכנתא, עולה כי התובע היה רשאי להגיש את התביעה כנגד הנתבע (הערב) בכפוף לכך שיוכיח כי החייבים העיקריים יצאו את הארץ לצמיתות. הנטל בעניין זה מוטל, כאמור, על התובע. לאחר ששמעתי את טיעוני בעלי הדין בעניין זה, הגעתי למסקנה, שהתובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח יציאתם לצמיתות של החייבים העיקריים מהארץ. הראיה היחידה שהגיש התובע להוכחת את יציאתם של החייבים העיקריים את הארץ לצמיתות, מוזכרת בסעיף 14 לתצהירו של מר חיים ז'ילבר, מטעם התובע - שם צויין, בין היתר, כי "הלווים, כנראה בגלל החובות הרבים שצברו החליטו לעזוב את הארץ והותירו את התובע בפני שוקת שבורה..." (ההדגשה שלי - ע.ר.). דו"ח החקירה מיום 11.6.2003, אשר צורף לכתב התביעה, איננו משמש כראיה בהליך זה. הדו"ח לא צורף לתיק המוצגים מטעם התובע, ונראה כי גם אם המשפט היה מתקיים בדרך הרגילה, הרי שלתובע לא היתה כל כוונה להגיש את הדו"ח, הואיל והתובע נמנע מלהגיש תצהיר של עורך הדו"ח וכן נמנע מלהזמין את עורכו לחקירה, בהתאם להוראות סעיף 5 להחלטתי מיום 12.07.09. אותו דו"ח חקירה, אשר לא הוצג כראיה, נערך לפני כ - 8 שנים (בחודש יוני 2003). התובע לא הביא כל ראיה באשר למועד יציאתם של החייבים העיקריים מהארץ, מהי מטרת היציאה, משך שהיית החייבים העיקרים בחו"ל, גם לא הוגש תדפיס כניסות ויציאות מהארץ, להוכיח שהחייבים העיקריים לא נכנסו בשלב מסויים לארץ, ואף לא נערכה כל בדיקה עדכנית לגבי מקום הימצאם של החייבים העיקריים, בשלב סמוך לפני מתן פסק הדין. לא קל לקבוע את קו הגבול ממנו הופכת שהייה מחוץ לארץ להיות ל"צמיתות", והדבר תלוי בנסיבות של כל עניין ובראיות האובייקטיביות והסובייקטיביות שמציג הנושה. כך, שהייה של מספר חודשים בחוץ לארץ, אשר מתלוות לה עדויות של נסיבות חיצוניות בדבר חיסול עסקי החייב, אמירות לצדדים שלישיים על כוונותיו של החייב שלא לחזור ארצה, השתקעות מחוץ לארץ, העברת המשפחה וניתוק זיקות כלכליות וחברתיות לארץ - יכולה לעמוד בתנאי הסעיף. מנגד - שהיה של מספר שנים, לצורך עבודה זמנית, שאין עימה ניתוק קשר עם הארץ, יכולה שלא לקיים אחר תנאי הסעיף (ראו בעניין זה בספרו של המחבר, ד"ר רוי בר קהאן, "ערבות", הוצאת תשס"ו, עמ' 512). גם אם החייבים העיקריים יצאו את הארץ לתקופה מסויימת, לא די בעובדה שהם שהו בחוץ לארץ למשך פרק זמן מסויים, כדי לעמוד בנטל ההוכחה המוטל על התובע, לצורך קיומו של רכיב היציאה מהארץ "לצמיתות". 9. הפלוגתא בעניין אופן חישוב החוב הנתבע טוען, כי לא עלה בידי התובע להוכיח את אופן חישוב החוב, ולכן די בעניין זה כדי להביא לדחיית התובענה. אמנם במסגרת תצהיר העדות הראשית מטעם התובע, צויינו עקרונות מסויימים, לגבי אופן חישוב החוב (ראה סעיף 21 לתצהיר), ואולם אין די בכך, מאחר והתובע לא טרח לצרף לתיק המוצגים מטעמו, תדפיס עדכני ומפורט המצביע על יתרות החוב בהלוואה, לאחר קיזוז הסכומים ששולמו על ידי החייבים העיקריים והתמורה שהתקבלה בעקבות מכירת הדירה. 10. הנזק שנגרם לנתבעים (הפרשי הצמדה וריבית), בגין השיהוי בנקיטת הליכים, והמשמעות של טענת הנתבעים, כי לא קיבלו הודעה על כך שהחייבים העיקריים לא עומדים בתנאי ההלוואה. הנתבע הלין, הן בכתב הטענות והן בתצהירו, על השיהוי בנקיטת ההליכים מטעם התובע, וכן על כך שהתובע לא טרח ליידע אותו, כי החייבים העיקרים הפסיקו לשלם את תשלומי ההלוואה וכתוצאה מכך - נגרם לו נזק כספי משמעותי של צבירת ריבית, קנסות והפרשי הצמדה על קרן החוב. למרות שהעניין צויין באריכות על ידי הנתבע, ואף נכלל במסגרת הפלוגתאות שנקבעו ע"י ביהמ"ש, לא טרח התובע להתייחס לעניינים אלו במסגרת תצהיר העדות מטעמו. התובע לא צירף לראיותיו מכתב או הודעה כלשהי מהם ניתן ללמוד על כך שניתנה לנתבע הודעה, על כך שהחייבים העיקריים הפסיקו לשלם את חובם במהלך שנת 2002. בנסיבות העניין, יש לקבל עמדת הנתבע ולקבוע כממצא עובדתי, כי התובע הודיע לנתבע על ההליכים כנגד החייבים העיקריים, בשיהוי רב, רק עם הגשת התביעה לביהמ"ש. טענת השיהוי מתקבלת גם לאור כך שנראה, כי מחלוקת שהחייבים העיקריים הפסיקו לשלם את תשלומי ההלוואה, החל ממחצית שנת 2002, והתביעה הוגשה רק כ - 4.5 שנים לאחר מכן. יצוין, כי בנסיבות העניין, כאשר נטען על ידי התובע שהחייבים העיקריים עזבו את הארץ לצמיתות במהלך שנת 2002, הרי שלא היה מקום להמתין עם הגשת התביעה כנגד הערבים, משך זמן כה ארוך כפי שנעשה בענייננו. חובת ההודעה של הנושה כלפי הערב, הינה רחבה ונובעת, בין היתר, מעקרון תום הלב, מהיחסים שבין בנק ללקוח, וכן מסעיף 26 בחוק הערבות, שם הטיל המחוקק נטל על הנושה (הבנק), ליתן לערב הודעה על אי קיום ההתחייבות של החייבים העיקריים, וכן נקבע כי אם לא תינתה הודעה כאמור "יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך". הנזק שנגרם לערב בענייננו, כולל את כל אותן ריביות, קנסות, הפרשי ההצמדה שהצטברו על קרן החוב במהלך השיהוי בנקיטת ההליכים. הואיל והתובע כאמור התקשה בהוכחת סכום החוב הנכון, כמפורט בסעיף 6 לעיל, קל וחומר ניתן לקבוע כי אין בפני ביהמ"ש מידע מלא ומדוייק, באשר לריביות, הקנסות והפרשי ההצמדה וריבית אשר נגבו בתקופה בה נגרם השיהוי בהליכים. 11. לפיכך, ומכל המקובץ לעיל, אני מורה על דחיית התובענה, לאור כך שהתובע לא עמד בנטל המוטל עליו ולאור הנימוקים שפירטתי לעיל. 12. לנוכח התנהלותו של הנתבע, אשר גרמה להתארכות הדיונים שלא לצורך, חזרה מהסכמות דיוניות ואי התייצבות לדיונים, עד כדי זלזול בביהמ"ש - אני נמנע מלחייב את התובע בהוצאות, וקובע שכל צד ישא בהוצאותיו. מזכירות ביהמ"ש תשלח לבעלי הדין עותק מפסק הדין. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים. ערבים (ערבות)ערב מוגן