קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעת בנק מלווה נגד רוכשי דירה בגין העברת כסף לקבלן במקום לבנק מלווה: התביעה, וההודעות לצד שלישי ורביעי- רקע וטענות הצדדים התובע (להלן: "הבנק" או "התובע"), עותר לחייב את הנתבעים בסך 305,144 ₪ המהווה חלק מתמורה בגין רכישת דירה, שלא הועברה אליו בניגוד להתחייבות הנתבעים. לטענת הבנק, הוא העניק ליווי בנקאי לשולדר חברה לבניה בע"מ (להלן: "חברת שולדר") לשם בניית דירות מגורים בפרויקט שער העיר בנהריה (להלן: "הפרויקט"). ב-25/7/01, מונה לבקשת הבנק עו"ד ישי בן און ככונס נכסים של הפרויקט, מכוח שני שעבודים האחד של הבנק, השני של בילו חברה להשקעות בע"מ. הכונס הוסמך, ע"פ הטענה, ע"י בית המשפט המחוזי, לגבות מרוכשי הדירות את חובותיהם ולהעבירם לקופת הכינוס, והתביעה כאן הוגשה במסגרת זו. אין חולק כי הנתבעים רכשו מחברת שולדר דירה בהסכם מיום 30/11/00, דהיינו בטרם הכינוס, תמורת 156,000$ (להלן: "הסכם המכר") (הסכם המכר נספח ת/5 לתצהיר גב' גאולה פנחס). הנתבעים התחייבו בסעיף 6.1.1 להסכם המכר להפקיד את כספי התמורה לחשבון הבנק שמספרו ננקב בסניף מעלות ואליו בלבד (חשבון זה יכונה להלן: "חשבון הליווי"). התחייבות זו קבועה גם בסעיף 2 לנספח 3' להסכם המכר (להלן: "נספח הליווי"). חרף התחייבותם, הפקידו הנתבעים ב-17/12/00 את תשלום התמורה השני (והאחרון) בסך 242,160 ₪ (59,136$) לחשבון אחר של חברת שולדר במקום להפקידו לחשבון הליווי ותפסו חזקה בדירה. עובדה זו התבררה לבנק רק לאחר תחילת הליכי כינוס הנכסים. החוב הנומינלי לבנק עומד על : 242,160 ₪ וכשהוא משוערך ליום הגשת התביעה ע"ס 305,000 ₪. הסכם המכר נערך ונחתם במשרדו של עו"ד רון דיחנו שהיה ב"כ חברת שולדר, ביום 30/11/00. במועד החתימה על הסכם המכר רבצו שני שעבודים על הדירה. ביחס לשעבוד לטובת צד שלישי נקבע כי החברה מתחייבת לגרום להסרתו לא יאוחר מ-31/12/00. בשים לב לאמור, נחתם נספח להסכם לפיו עד להסרת השעבוד של צד ג', תשולם התמורה לידי עורך הדין של החברה (נספח ב' לתצהיר נ/4). אין חולק כי הנתבעים הפקידו את התשלום הראשון ע"ס 398,565 ₪ במשרדו של עו"ד דיחנו שהעבירו לחשבון הליווי. הנתבעים לא מכחישים כי תשלום התמורה השני לא הופקד על ידם בחשבון הליווי. לטענת הנתבעים, שלמו גם את התשלום השני, כפי ששלמו את הראשון, במשרדו של עו"ד דיחנו, בהתאם להוראותיו במכתב מיום 17/12/00 ששלח לבא כוחם. הנתבעים טוענים כי דין התביעה נגדם להדחות מטעמים רבים. לטענתם לבנק לא נגרם כל נזק הואיל והמשכנתא מושא הליווי הנטען, סולקה ולא נותר חוב בגינה. חשבון הליווי לפרויקט נסגר הואיל והבנק קיבל את כל המגיע לו ואף נותרו כספים שהועברו לפרויקטים אחרים, ומכאן שהתביעה נגועה בניסיון לעשיית עושר ולא במשפט. הנתבעים טוענים כי לאורך כל הדרך פעל הבנק בניגוד להסכם המכר ו/או להוראות נספח הליווי. הוא לא ביצע כל פיקוח בפועל בזמנים הרלבנטים לתביעה ולא הוציא להם ערבות לפי חוק המכר. מעובדה זו ניתן ללמוד כי הבנק בעצמו לא התייחס להוראות ההסכם ברצינות ו/או כי התרשל כלפיהם ברשלנות רבתי. כן נטען כי הבנק ישן על זכויותיו במשך שנים עד לשליחת המכתב הראשון. לו היה הבנק מפקח ומודיע בזמן אמת כי הכסף לא נכנס לחשבון הליווי, ניתן היה לאתר בנקל את הכסף שהגיע לחשבון חברת שולדר ולפעול להחזרתו. ומשלא עשו כן אין להם להלין אלא על עצמם. עוד נטען ולחלופין, כי מדובר באשם תורם נזיקי וחוזי מכריע בשיעור 100% וגם מטעם זה ראוי לדחות את התביעה. למקרה שהתביעה תתקבל, הגישו הנתבעים הודעת צד שלישי נגד חברת שולדר, נגד מר דב שולדר ונגד עו"ד דיחנו. לטענתם הואיל ושלמו את מלוא הכספים לידיו של עו"ד דיחנו או במשרדו, מילאו בכך כל חיוביהם לפי הסכם המכר, נספח התשלומים ונספח הליווי. עו"ד דיחנו צריך היה להפקיד את התקבול ישירות לחשבון הליווי, כפי שהפקיד את התשלום הראשון. הואיל ואין חולק כי הסכום לא הגיע לחשבון הליווי אלא לחשבון אחר של חברת שולדר התרשל דיחנו בתפקידו ולכן, ככל שיחויבו בתביעה יש לחייבו לשאת בחיוביהם. את חברת שולדר ודב שולדר יש לחייב לטענת הנתבעים הואיל והכסף הגיע לחשבונם והם לא העבירו אותו לחשבון הליווי. לטענת עו"ד דיחנו, הנתבעים/שולחי ההודעה, ידעו היטב שעליהם להפקיד את כספי התמורה לחשבון הליווי בלבד לפי הסכם המכר. בעת שחתמו על ההסכם ובמועדי התשלומים היו מיוצגים ע"י עורך דין מטעמם, עו"ד משה טמבור ז"ל. עובדתית, עו"ד דיחנו מכחיש שקיבל מהנתבעים את סכום התמורה השני או כי זה הופקד במשרדו. שולחי ההודעה משליכים יהבם על פקס מ-17/12/00 שם כתב עו"ד שגב ממשרדו של עו"ד דיחנו לעו"ד טמבור ז"ל : "בהתאם למוסכם הורנו לשחרר את סכום התמורה, שהופקד בידנו בנאמנות, לחברה. על מנת להשלים מסירת החזקה בדירה - יש להעביר לחברה את יתרת התמורה" וממנו מבקשים לפרש כי עו"ד דיחנו נתן הוראה לשלם לחברה (ולא לחשבון הליווי). עו"ד דיחנו דחה את הטענה והסביר כי סכום התמורה הראשון שהופקד בנאמנות אצלו הועבר לחשבון הליווי לאחר מחיקת הערת-אזהרה בעניין השעבוד, ולא לחברת שולדר. לאחר הסרת השעבוד ומחיקת הערת האזהרה הסתיימה נאמנותו והנתבעים היו צריכים לפעול בהתאם להוראות הסכם המכר על נספחיו היינו להעביר את הסכום האחרון לחשבון הליווי. תחת זאת, ומטעמים השמורים עמם ו/או ברשלנותם ו/או ברשלנות בא כוחם, העבירו את הכסף ישירות לחברה במקום לחשבון הליווי. עו"ד דיחנו, בתורו, הגיש הודעה לצדדים רביעיים נגד הבנק נגד חברת שולדר ונגד עו"ד טמבור ז"ל. נגד הבנק נטען כי הוא לא פיקח כיאות על חשבון הליווי ואִפשר לשולדר להעלים כספים, ובכך התרשל. עו"ד דיחנו הסתמך על כך שהבנק מפקח על ניהול הפרויקט ועל חשבון הליווי. הבנק ידע אך לא הודיע ולא הזהיר את עו"ד דיחנו כי שולדר אינו מעביר כספים. נגד שולדר נטען כי שולדר לא העבירו לבנק את הכסף שקיבלו מהנתבעים, ולכן אם עו"ד דיחנו יחויב, יש לחייב את שולדר להחזיר. נגד עו"ד טמבור ז"ל נטען כי הוא ייצג את הנתבעים בעסקה וככזה ידע כי עליהם לשלם לחשבון הליווי וכי תשלום לחשבון אחר מהווה הפרת ההסכם. הוא התרשל כלפי לקוחותיו כשהרשה להם להפקיד ישירות לחשבון החברה. כתוצאה מהתרשלותו בשמירת זכויות מרשיו, הגיש הבנק נגדם תביעה והם הגישו נגד עו"ד דיחנו דבר שגורם לו נזק. אילו היה עו"ד טמבור ז"ל פונה לעו"ד דיחנו, ככל שהיה לו ספק באשר לשאלה היכן להפקיד את הכסף, היה מובהר לו כי הכסף צריך להיות משולם לחשבון הליווי ואליו בלבד. עו"ד טמבור ז"ל טען בהגנתו כי לפי מה שמסרו לו לקוחותיו, השיק ע"ס 242,160 ₪ נמסר לעו"ד דיחנו. עו"ד דיחנו מסר ככל הנראה את השיק לדב שולדר או לחברת שולדר. (ראה סעיף 8 להגנת עו"ד טמבור ז"ל וסעיף 12לתצהירו). לטענתו במכתב מ-17/12/00 מודיע עו"ד שגב ששחרר את הכסף לידי החברה (ולא לחשבון הליווי). וההוראה באותו מכתב היא להעביר ישירות לחברה. הבנק טוען בהגנתו כי עו"ד דיחנו היה עורך דינה של חברת שולדר. הוא זה שצריך להיות מודע למה שנעשה בחברה ולא יעלה על הדעת כי עו"ד דיחנו יטען שהבנק היה אמור להגן עליו מפני הלקוחה שלו עצמו. דיון והכרעה מטעם הבנק העידו הגב' גאולה פנחס ומר אבי לוין. מטעם הנתבעים העיד הנתבע, מטעם צד ג' 3 העיד עו"ד דיחנו ומצד צד ד' 3 העיד עו"ד טמבור ז"ל. ראשית, ועל מנת לסלק מהדרך את ההליכים שאינם טעונים הכרעה, אומר כבר עתה כי דין ההודעה נגד צד שלישי, עו"ד דיחנו, להדחות, מחמת קבלת גרסתו והעדפתה על פני גרסת הנתבעים, הכל כפי שיפורט להלן. משאלו פני הדברים, ממילא דין ההודעה לצד רביעי, שהוגשה מכוח ההודעה לצד ג', עו"ד דיחנו, להדחות אף היא. ההודעה נגד צדדי ג' 1,2 (דוב שולדר וחברת שולדר) נמחקה כבר ביום 17/7/05 לאחר שלא בוצעה המצאה והמודיעים סברו כי ממילא אין טעם להמשיך בהליכים נוכח חדלות פירעון של מר שולדר ונוכח פירוק חברת שולדר. הודעת צד ג' לעו"ד דיחנו- ממצאים ומסקנות אין חולק כי התשלום השני הופקד בחשבונה של חברת שולדר ולא הועבר מעולם לחשבון הליווי. ההודעה נגד עו"ד דיחנו היא תביעה אישית והמחלוקת העובדתית מתמצית בשאלה האם מסרו הנתבעים את התשלום השני לעו"ד דיחנו במשרדו (כטענתם) והוא העביר לחשבון שולדר (שאינו חשבון הליווי) או שמא הנתבעים הם שהעבירו על דעת עצמם את הכסף לחשבון שולדר שאינו חשבון הליווי. בשים לב למכלול הראיות ניתן לקבוע כי הנתבעים/המודיעים לא הרימו את הנטל להוכיח במידה הנדרשת במשפט האזרחי את טענתם העובדתית. עו"ד דיחנו העיד בתצהירו (נ/5), כי טיפל בפרויקט משנת 98. כרונולוגית, הוא קיבל על עצמו את הטיפול לאחר שחברת שולדר כבר התקשרה עם הבנק לצורך קבלת הלוואה ושעבדה את המקרקעין במשכנתא ראשונה לטובתו. בהסכם המכר נקבע כי כל תשלום צריך להיות משולם לחשבון הליווי. בכל הקשור לרכישת הדירה היו הנתבעים מיוצגים ע"י עו"ד טמבור ז"ל. על פי דרישת הנתבעים ועו"ד טמבור ז"ל נערך בין שולדר לביניהם נספח נוסף להסכם - נספח נאמנות - (נספח ג' לתצהיר עו"ד דיחנו) שנועד להבטיח את הכספים ששילמו הנתבעים עד להסרת שעבוד שהיה מוטל על הדירה. באותו נספח נקבע כי עד להסרת השעבוד יופקדו הכספים בנאמנות אצלו כב"כ המוכרת. גם עו"ד טמבור ז"ל בתצהירו (נ/8) מאשר כי הוא זה שדרש כי עד הסרתו של השעבוד יופקדו הכספים בנאמנות אצל עו"ד דיחנו ולא ישירות לשולדר. בהתאם לאמור, הפקידו הנתבעים תשלום ראשון במשרדו של עו"ד דיחנו ביום 30/11/00 ע"ס 397,440 ₪. השיק צולם ונכתב על גבי הצילום ע"י עו"ד שגב ממשרד עו"ד דיחנו כי הצילום מהווה אישור לקבלת השיק וכי קבלה תשלח בדואר (נ/6) (וראה צילום הקבלה- נספח ד' לתצהיר עו"ד דיחנו). הוכח כי ביום 13/12/00 נמחקה הערת האזהרה לצד שלישי לאחר הסרת השעבוד על הדירה. הוכח כי ביום 17/12/00 נעשתה העברה בנקאית ישירה מעו"ד דיחנו לחשבון הליווי בסך 398,565 ₪ המהווה את תשלום הנאמנות שכלל הפרשים (נספח ת/6 לתצהיר גאולה פנחס ת/2- סומן בדגלון ירוק בתיק בית המשפט). ביום 17/12/00 פנה עו"ד שגב ממשרדו לעו"ד טמבור ז"ל במכתב בו הודיע לו כי נרשמה הערה לטובת הנתבעים וכי בהתאם להסכמים הכסף יועבר לחשבון החברה. עוד הוסיף במכתב כי עליהם לשלם את יתרת התמורה לחברה. עו"ד דיחנו העיד כי מלבד סכום הנאמנות הראשון לא קיבל מהנתבעים סכום נוסף. ולראיה, בגין התשלום הראשון הוצאה קבלה בעוד הנתבעים לא מציגים כל קבלה ממשרדו בגין התשלום השני. עו"ד דיחנו העיד כי על פי הנוהל במשרדו, מצולם כל תשלום פיקדון או תשלום עבור צד ג' כדי למנוע תקלות ובנוסף מוּצאת קבלה (לא חשבונית). (עמ' 37 לפרו' ש' 22-25). עדותו של עו"ד דיחנו לא נסתרה והיתה מהימנה בעיני. לא רק שהנתבעים לא יכולים להציג אישור/קבלה מדיחנו על מסירת התמורה במשרדם, גם עו"ד טמבור ז"ל בא כוחם לא יכול היה להציג מסמך, דבר שאינו מתיישב עם ההקפדה ביחס לתשלום הראשון, הוצאת קבלה ואישור קבלת השיק על גבי צילומו כמפורט לעיל. היעלה על הדעת שעו"ד טמבור ז"ל שייצג את הנתבעים היה מסכים לכך שלא תוצא קבלה או אישור על שיק זה בסך 242,000 ש"ח? ומדוע שעו"ד דיחנו שיודע כי חובה להפקיד לחשבון הליווי ואף פעל באותו יום או בסמוך לפני כן להפקיד בחשבון הליווי (ולא העביר לשולדר), ינהג אחרת בחוסר עקביות והגיון ויעביר לשולדר באופן שמנוגד להסכם? העובדה שאין קבלה או אישור ממשרד עו"ד דיחנו, מתיישבת עם עדותו לפיה סכום זה לא שולם במשרדו. בפן העובדתי, העיד הנתבע שעו"ד טמבור ז"ל הוא שאמר לו ללכת לשלם את התשלום השני אצל עו"ד דיחנו (עמ' 27 לפרו' ש' 30). עו"ד טמבור ז"ל טוען בתצהירו בניסוח מעורפל כי הורה לנתבעים לא לשלם את התשלום השני ישירות לשולדר אלא לחשבון הליווי והם עשו זאת, ע"פ מה שמסרו לו, באמצעות הפקדת הכסף אצל עו"ד דיחנו כדי שהוא יפקיד בחשבון הליווי. מתצהירו משתמע כי הוא לא נתן להם הוראה להפקיד אצל עו"ד דיחנו אלא הם הודיעו לו כי כך עשו. (והשווה לחקירתו הנגדית שם הוא מיישר קו עם עדות הנתבע ואומר שהתקשר לנתבע והורה לו לשלם את היתרה במשרד דיחנו עמ' 41 לפרו' ש' 19-21 ). כך או כך, אין חולק כי עו"ד טמבור ז"ל לא פנה למשרדו של עו"ד דיחנו לברר האם חל שינוי כלשהו באופן תשלום התמורה, ולא נסתרה טענת דיחנו לפיה אילו היה לעו"ד טמבור ז"ל ספק אם שונה ההסכם, יכול היה לשאול ולקבל תשובה ברורה. בפועל, אין שום ראיה שהפקיד את הכסף אצל עו"ד דיחנו. הנתבע שראה את עו"ד דיחנו באולם בעת ההוכחות הודה שלא זכר אותו ולא יכול לומר אם מסר לו את השיק. הנתבעים מנסים ללמוד מכך שקבלות וחשבוניות שולדר בגין שני התשלומים עוקבים, על כך ששולדר קיבל מעו"ד דיחנו את שני התשלומים באותו יום. אין בידי לקבל את הטענה. החשבוניות של שולדר ביחס לשני התשלומים (ת/9 לתצהיר גאולה פנחס) אינם במספרים עוקבים אלא יש דילוג באופן שהוצאה על ידו חשבונית וקבלה נוספת בין התשלום הראשון לשני מה שדווקא תומך בטענה לפיה הוא לא קיבל את השיקים ביחד, שאחרת הם אכן היו עוקבים. הנתבעים מבקשים להתלות בשורה אחרונה למכתב של עו"ד שגב מיום 17/12/00 שנשלח לעו"ד טמבור ז"ל(נ/7) שם ביקש להזכיר להם כי את יתרת התמורה עליהם להעביר לחברה. אין בידי לקבל טענתם לפיה ניתן היה לפרש את המכתב כיוצר שינוי כלשהו בתנאי הסכם המכר ונספחיו. לא לעו"ד דיחנו ולא לעו"ד שגב היתה סמכות לשנות את הוראות ההסכם דהיינו להעביר את הכסף לחשבון הליווי. משנחקר עו"ד דיחנו מדוע כתב עו"ד שגב בפקס מיום 17/12/00 כי יש להעביר את יתרת התמורה לחברה ולא כתב לחשבון הליווי משיב: "ראשית אתה צריך לשאול את עו"ד שגב מדוע כתב את מה שכתב. גם הוראת התשלום שלי היא הוראת תשלום לחברה. גם חשבון הליווי הוא חשבון החברה..." עמ' 38 לפרו' ש' 4-6. הסבר זה הוא מתקבל על הדעת. אכן חשבון הליווי הוא חשבון החברה, וברישא למכתב נ/7 נכתב ביחס לתשלום הראשון שהוא שוחרר מידיהם הנאמנות לחברה (ולא נאמר לחשבון הליווי) והרי אין חולק כי אותו סכום הופקד ע"י עו"ד דיחנו לחשבון הליווי, ללמדך כי בכל מקום בו נאמר החברה באותו מכתב היתה עקביות בהתייחסות לחשבון הליווי של החברה (ולא לחשבון אחר עלום ולא ידוע). הודעת עו"ד שגב אינה סותרת אפוא את תנאי הסכם הרכישה ונספח התשלומים. ומכל מקום הנתבעים היו מיוצגים והם לא פנו לשאול אם שונו תנאי תשלומי התמורה או אופן ביצועם הקבועים בהסכם המכר והנספחים. אני דוחה כל טענה לפיה עו"ד דיחנו צריך היה להדגיש במיוחד כי לפי הסכם המכר והנספחים יש לשלם לחשבון הליווי זאת הואיל והנתבעים היו מיוצגים ע"י עו"ד באותה עסקה מתחילתה ועד סופה לרבות וידוי קבלת החזקה. זה בדיוק היה תפקידו של עורך הדין של הנתבעים שהיו מיוצגים. כדי למנוע ספק בשאלת הייצוג מובהר כי הנתבע מאשר בחקירתו כי עו"ד טמבור ז"ל ייצג אותו וכי שילם לו כדי שיפקח על ביצוע החוזה מתחילתו ועד סופו על מנת שהכסף לא ילך לאבדון (כך בלשונו-עמ' 25 לפרו' ש' 27-32, עמ' 29). ומשמסביר לו עורך הדין שתובעים אותו הואיל וצריך היה לשלם לחשבון מסוים ע"פ התחייבותו בחוזה בעוד הכסף לא הגיע לחשבון משיב: "מישהו צריך היה להגיד לי ? איך מבצעים את זה בכלל. אני לא קונה כל יום דירה. שכרתי עו"ד, שילמתי לו, לקחתי עו"ד שיפקח על כולם..." עמ' 26 ש' 13-15. אני קובעת אפוא כי הנתבעים לא הוכיחו שעו"ד דיחנו קיבל לידיו או במשרדו את התשלום השני, והעבירו לשולדר. ולכן דין הודעת צד ג' נגדו להדחות. התביעה העיקרית סעיף 6.1 להסכם המכר קובע: "החברה מצהירה כי התקשרה עם בנק מסחרי בישראל על מנת שייתן ממון וליווי פיננסי לבניית הפרויקט והדירה. לצורך הבטחת התחייבויותיה של החברה כלפי הבנק המלווה שיעבדה ו/או תשעבד החברה את זכויותיה במגרש לטובת הבנק... והקונה נותן הסכמתו לשעבוד כנ"ל". סעיף 6.1.1 להסכם המכר קובע כי החברה נותנת לקונה הוראות בלתי חוזרות כדלקמן: "להעביר לבנק, ולא לגורם אחר כלשהו, כל סכום המגיע או שיגיע לחברה מאת הקונה על פי חוזה זה או בקשר אליו וזאת במועד הקבוע לתשלומו... ההעברה כאמור לעיל תבוצע באמצעות חשבון מספר 090239 בבנק הבינלאומי הראשון סניף ראשי מעלות. הוראות אלה הינן בלתי חוזרות ואינן ניתנות לביטול או לשינוי אלא בהסכמה בכתב מאת הבנק. בחתימתו על חוזה זה, מאשר הקונה כי רשם לפניו את ההוראות הבלתי חוזרות כאמור לעיל וכי הוא מתחייב לפעול על פיהן". בנספח הליווי בנקאי שאינו נושא תאריך וחתימת הבנק אך צורף להסכם המכר, נכתב בסעיף 1 ב כי הרוכש יקבל בגין כל תשלום בקשר לרכישת היחידה ערבות לפי חוק המכר (דירות). סעיף 2 לנספח זה קובע: "המוכר מורה בזאת לרוכש בהוראה בלתי חוזרת והרוכש מתחייב בזאת לשלם ישירות לחשבון הפרויקט את כל הכספים והתשלומים המגיעים ושיגיעו מהרוכש למוכר על פי ההסכם והצדדים מסכימים ומצהירים בזאת כי כל תשלום שלא שולם ישירות לחשבון הפרויקט, לא יחשב כתשלום על חשבון רכישת היחידה על פי ההסכם". אין חולק כי הנתבעים לא שילמו ישירות לחשבון הליווי. נציגת הבנק הגב' גאולה פנחס העידה כי הסכום השני בסך 242,000 ₪ לא הופקד מעולם בחשבון הליווי. ביום 17/12/00 הפקידו הנתבעים 242,160 ₪ לא לחשבון הליווי אלא לחשבון אחר של שולדר בבנק הפועלים ותפסו חזקה בדירה. גם מר דוב שולדר בעצמו הודה בחקירתו כי הוא קיבל את הסכום 242,000 ₪ לבנק הפועלים לחשבון שולדר חברה לבנייה ולא העבירו לחשבון הליווי (לטענתו אף לא היתה לו כל חובה להעבירו לשם הואיל ופרויקט נהריה כבר הסתיים בזמן התשלום של חביב והלוואה בו נגמרה). (עמ' 62 לפרו' ש' 2-4 ). מכאן, שלכאורה הפרו הנתבעים את הסכם המכר ונספח הליווי הבנקאי, אלא שהסכם המכר הוא בין הנתבעים לבין חברת שולדר ולא בינם לבין הבנק, וישנן טענות הגנה כבדות משקל לפיהן חרף אי העברת הכספים לחשבון הליווי, יש לדחות את התביעה נגדם. פרשת פרויקט שער העיר בנהריה הצמיחה תביעות נוספות בבית משפט השלום בחיפה, דומות בעובדותיהן, העוסקות ברוכשים שהעבירו את הכסף בגין תשלומי התמורה לחברת שולדר במקום לחשבון הליווי חרף סעיפים בהסכמי המכר כמו בעניננו, המחייבים להעביר את הכסף לחשבון הליווי. פסק דין אחד ניתן על דרך הפשרה (ת.א 10768/07) (נ/13), ובשניים אחרים (ת.א 17103/04 ו-ת.א 17104/04), , ניתנו פסקי דין מפורטים ומנומקים שדחו את תביעת הבנק. פסקי דין אלו לא מהווים אמנם תקדים מחייב או הלכה מנחה, ברם ההיגיון שבהם לאור ממצאים דומים, וניתוח המצב המשפטי נראה לי נכון לאימוץ אף במקרה שלפנינו, הכל כפי שיפורט להלן. הטענה לפיה משכנתא בגין פרויקט שער העיר נפרעה במלואה ולא נותר חוב בחשבון הליווי הנתבעים טוענים כי ההלוואה שניתנה ע"י הבנק בגין פרויקט שער העיר בנהריה נפרעה במלואה, כי הפרויקט הסתיים בעודפים שאף הועברו לפרויקט הבניה בקרית מוצקין, הידוע כפרויקט וילאן (להלן: "פרויקט וילאן") וכי לא היה חוב בחשבון הליווי לפני מינוי הכונס. מר אבי לוין מעיד שהנספח הליווי ענינו חשבון ליווי שמספרו 090239 המתייחס לפרויקט שער העיר בנהריה (ולא לפרויקט וילאן) (עמ' 10 לפרו' ש' 13-16) הוא אף מאשר כי נספח 3' להסכם המכר לא נושא תאריך והבנק לא חתום עליו. מעיון בדפי הבנק נ/1 עולה כי אכן חשבון הליווי אינו בחובה סמוך למועד כינוס הנכסים, אין מסגרת אשראי, ולמעשה אין כל פעילות. וראה גם עדות עו"ד דיחנו ( סעיף 33 לתצהירו) ומר שולדר בעדותו (עמ' 54 ש' 5-19). גם גב' גאולה פנחס וגם ומר אבי לוין הודו כי ההלוואה הספציפית שניתנה לסלע שולדר בגין פרויקט שער העיר נפרעה במלואה, (וראה עמ' 18 לפרו' ש' 5, עמ' 11 לפרו' ש' 29-30) אם כי הם טוענים כי מבחינת הבנק המשיך החשבון לעמוד בחובה מכוח התחייבויות בחשבונות השונים דהיינו כי פרויקט שער העיר בנהריה נגמר והיו בו עודפים ששימשו כבטחון בפרויקט אחר (פרויקט וילאן). בתצהיר משלים שלה (נ/3) מסבירה גב' פנחס אודות הערבויות הצולבות. ע"פ עדותה, חברת סלע שולדר התקשרה עם הבנק בהסכמי ליווי לפיהם יוענק לסלע שולדר אשראי ומימון פיננסי בהקמת שני פרויקטים האחד פרויקט וילאן והשני שער העיר בנהריה, הוא הפרויקט מושא התביעה כאן. האשראי ניתן בכפוף לכיבוד הסכמי ההלוואה ורישום השעבודים כדין וביום 26/5/98 נרשם שעבוד צף ללא הגבלה בסכום, בגין שני הפרויקטים. ההלוואה הספציפית שניתנה לחברת סלע שולדר מהבנק בגין פרויקט שער העיר בנהריה אמנם נפרעה במלואה אך החשבון מבחינת הבנק המשיך לעמוד בחובה מכוח חובות בחשבונות השונים ומכוח אי העברת תקבולים ממכירת הדירות, כמתחייב מהסכם הליווי. לטענתה, כל הלוואה ספציפית שניתנה, הנה חלק בלתי נפרד מהאשראי והחוב הכולל לבנק שטרם נפרע במלואו. על פי עדותו של מר לוין, המשכנתא ניתנה לשני הפרויקטים. הוא מודה כי בפרויקט שער העיר בנהריה שנגמר מוקדם יותר, היו עודפים, ואלו שימשו כבטחון לפרויקט וילאן אך לעמדתו, אין קשר בין חשבון הליווי לבין הביטחון שניתן לשני הפרויקטים מכוח ערבויות צולבות עמ' 10 לפרו' ש' 17-21. יש לקבוע איפוא כממצא שההלוואה הספציפית בפרויקט שער העיר סולקה, והבנק לא יכול לטעון לחוב בפרויקט זה. ספק בעיני אם ערבויות צולבות של שולדר בחשבונותיו השונים (שגם הם לא הוכחו מלבד עדויות בעל פה שלא נתמכו בכל מסמך), ויחסיו החוזיים עסקיים עם הבנק יכולים ליצור יריבות עם הנתבעים שכלל לא הובא לידיעתם דבר "ערבותם" לפרויקטים שעה שחתמו על הסכם המכר. ודוק: סעיף 6.1 להסכם המכר קובע כי החברה התקשרה עם הבנק כדי שיתן ליווי פיננסי לבניית הפרויקט (שער העיר) והדירה (אותה רכשו הנתבעים) ולצורך כך תשעבד החברה את זכויותיה במגרש לטובת הבנק. הסכמת הרוכש מתייחסת אפוא לפרויקט הספציפי ולחשבון הליווי הספציפי, הא ותו לא. בשום מקום ובשום מסמך עליו חתומים הנתבעים אין אִזכור, ובודאי לא התחייבות של הנתבעים, לשעבוד צולב של תשלום בגין רכישת דירה בשער העיר לפרויקט וילאן או לחובות אחרים של הקבלן. לסיכום, נראה כי קיומה של יתרת זכות בחשבון הליווי בפרויקט שער העיר בזמנים הרלבנטים לתביעה, עשויה להשמיט את זכות התביעה של הבנק כנגד הנתבעים שכן כל שהתחייבו הנתבעים היה לכל היותר להסכם הליווי לפרויקט הספציפי ולא התחייבו בשום מקום לערוב להתחייבויותיו הצולבות של הקבלן ביחסיו עם הבנק, באשר הן, וככל שהן בכלל קיימות. האם השתכלל הסכם המכר בין חברת שולדר והנתבעים לדרגת חוזה לטובת צד ג' היוצר יריבות בין הבנק לבין הנתבעים? הואיל ובין הבנק לבין הנתבעים לא נחתם חוזה, יש לבחון את הטענה לפיה ההסכם בין הנתבעים לחברת שולדר מהווה חוזה לטובת צד שלישי הוא הבנק. ס' 34 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע בהאי לישנא: "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן: המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות כזו".   המבחן לראיית הסכם כחוזה לטובת אדם שלישי כמשמעו בחוק החוזים, הוא כוונת ההקניה (ראה ג. שלו, דיני חוזים מה' 2, 430) "כדי להפוך אדם שלישי למוטב אין די בכך שהחוזה יכלול חיוב לטובתו. יש להוכיח כוונה פוזיטיבית להקנות לו זכות לדרוש את קיום החיוב. אותה גמירת דעת הנדרשת לשם כריתת חוזה חיונית גם לשם הקניית הזכות למוטב". ראה ע"א 3755/03 שמעון בן חמו נ' טנא נגה שיווק 1981 בע"מ (לא פורסם ניתן ביום 12/9/04) "מכאן, שאפילו יש בחוזה התחייבות ליתן טובת הנאה לצד שלישי... אין באותה התחייבות כלשעצמה כדי להעניק זכות לצד שלישי, שכן השאלה היא תמיד אם אותה התחייבות היא אך כלפי הצד לחוזה, ואילו טובת ההנאה היא אך תוצאה של ביצוע אותה התחייבות, או שמא ההתחייבות עצמה בנוסף לטובת ההנאה מכוונת כלפי הצד השלישי" ע"א 253/86 ד"ר דן חושי נ' הטכניון, פ"ד לח(1) 640, וראה גם ת.א (חי') 17103/04 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע''מ נ' הודא חמיסה (לא פורסם ניתן ביום 22/12/08). באשר ליחסי בנק המעניק ליווי פיננסי לרוכש דירה מקבלן נקבע בפסיקה כי עסקינן במערכת יחסים משולשת מיוחדת. הקבלן נזקק למימון בנקאי והבנק דורש ממנו לדרוש מהקונים שיפקידו את כספי התמורה לחשבון הליווי. הקונה בעצם מעביר כספו לצד שאין לו יריבות חוזית ישירה עמו. הסכמתו של הרוכש להתחייב להעברת הכסף למי שאינו צד לחוזה מושתתת על מחויבות הבנק לפקח על הבניה, על קבלת הכספים ועל מתן ערבויות לרוכש לפי חוק המכר כדי שיבטיחו זכויותיו. ללא כל אלו אין כל סיבה שהרוכש יסכים להקנות לבנק זכות לדרוש ממנו את קיום החיוב וראה ת.א (ת"א) 95 /1794 יצחק חייק נ' בנק הפועלים בע"מ, ת.א (חי') 17104/04 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' נלי אמיתי ( לא פורסם ניתן ביום 17/04/07). לפי המודל לעיל, הרי שמתן ליווי פיננסי לפרויקט פיקוח ובטוחות לקונה, מהווים תנאי הכרחי לכוונת ההקניה. בהקשר זה, סוקר כב' הש' א. טובי בת.א 17103/04 הודא חמיסה לעיל, את המגמה להרחבת אחריותם של הבנקים, המוצאת את ביטויה בין היתר, בתיקון מס' 4 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 אשר התקבל בכנסת ביום 6.4.08 בעקבות מה שמכונה פרשת חפציבה, ונכנס לתוקפו ביום 6.10.08. ולפיהם "בתיקון זה הוכנס לחוק המונח "ליווי פיננסי" וכן הוטלו על הבנק המלווה חובות כלפי רוכשי דירות. עיון בדברי ההסבר להצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון מס' 4) (אחריות המוכר והבנק ומינוי ממונה), התשס"ח-2008, מלמד כי התיקון נועד להרחיב את ההגנה על רוכשי הדירות, ובכלל זה להטיל אחריות גם על התאגיד הבנקאי המלווה את פרויקט הבניה. סעיף 3ב לחוק, שהוסף במסגרת התיקון וכותרתו "ליווי פיננסי לפרויקט בנייה" נועד להגביר את הפיקוח של התאגיד הבנקאי. בהיותו ער לבעייתיות העולה ממקרים כגון המקרה שבפנינו, ראה המחוקק להוסיף הוראה לפיה על התאגיד הבנקאי המלווה להפיק פנקס שוברים לתשלום בעבור כל דירה בפרויקט הבנייה, אותו יש להעביר לקונה באמצעות המוכר. עוד נקבע במסגרת הוראה זו כי על התאגיד הבנקאי המלווה להמציא לרוכש ערבות בנקאית בגין הסכום שזה שילם, לפי הסדר השוברים, או לחילופין לוודא כי ניתנה בטוחה אחרת לטובתו. נכון הוא שתיקון זה נכנס לתוקפו רק ביום 6.10.08 ולכן אינו חל על התביעה דידן. יחד עם זאת, אין ספק כי ראוי לפרש את ההוראות הקודמות ברוחו של תיקון זה". שם בסעיף 9 לפסק הדין. ומהכלל לפרט ולעניננו, בעניננו הבנק לא הוכיח במידה הנדרשת שנתן אשראי לטובת הפרויקט. הוכחת עובדה בסיסית זו היא הכרחית במיוחד נוכח עדות שולדר לפיה אין בכלל הסכם ליווי בפרויקט שער העיר ולטענתו בגין כך גם לא היו ערבויות חוק המכר. עדותו לא הוזמה בענין זה ובפועל הבנק לא הציג הסכם ליווי. אין די בעדות בע"פ בעלמא של גב' גאולה פנחס או של מר לוין. היה צורך להציג את הסכם הליווי שאם יש כזה הוא חייב להימצא בידי הבנק. חרף בקשות הנתבעים, לא הוצג הסכם ליווי. המנעות הבנק מהצגת ראיה רלבנטית ומהותית שבהישג יד, פועלת לרעתו וראה ע"א 48/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, 760 וראה ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד(4) 602 וכן י. קדמי, על הראיות חלק ג', תשס"ד - 2003, עמ' 1656. לחלופין, לא הוכח שבמועד רכישת הדירה נותרה יתרת הלוואה והיה צורך בליווי לשם רכישת הדירה. הוכח כי דוח הפיקוח האחרון נעשה ביום 4/8/99, דהיינו לפני רכישת הדירה ולכן ביום רכישתה לא התקיים כל פיקוח של הבנק על אותו פרויקט, על אופן התקדמותו, על דרך קבלת הכספים, על מסירת החזקה לרוכשים וכד'. הבנק לא עקב אחר ביצוע התשלומים של רוכשים, הוא בכלל לא ידע כי התשלום הראשון הועבר ע"י עו"ד דיחנו לחשבון הליווי ולא ידע כי הנתבעים קיבלו משולדר חזקה בדירה ושילמו לשולדר את יתרת התמורה. הבנק לא התריע בזמן אמת על כך שלא נכנסו לחשבון הליווי מלוא כספי התמורה. עובדה זו, נחשפה רק ע"י כונס הנכסים, זמן רב לאחר שהנתבעים כבר תפסו חזקה בדירה וזמן רב לאחר שהפרויקט כבר הסתיים. מחדליו או הסכמתו בשתיקה לאי הפקדת הכספים בחשבון הליווי שללו לאור גורלה של החברה בדיעבד, את זכות הנתבעים ואחרים להפרע מהחברה את הכספים החסרים. הוכח כי סכום התמורה הראשון בסך 398,565 ₪ הועבר ביום 17/12/00 לחשבון הליווי מחשבון עו"ד דיחנו. (וראה נספח ת/6 לתצהיר גאולה פנחס ת/2 ואישורה את הנ"ל בחקירה נגדית עמ' 24 לפרו' ש'13-17). חרף האמור, אין חולק שלא הוצאו ערבויות לפי חוק המכר לנתבעים. נמצא אפוא כי התנאים המקנים לבנק זכות לדרוש מהנתבעים קיום ההתחייבות שבסעיף 6 להסכם המכר, לא התקיימו. פועל יוצא הוא כי ההקניה לא השתכללה ושעה שאין חולק שהכסף שולם בפועל ולא הוכחה קנוניה, לא ראוי להקנות לבנק זכות להפרע מהנתבעים כדי שישלמו פעמיים. זאת ועוד, ולחלופין, סעיף 36(א) לחוק החוזים קובע כי :"כל עוד לא הודיע אחד הצדדים למוטב על זכותו לפי החוזה, רשאים הם לשנותה או לבטלה על ידי שינוי החוזה". וסעיף 37 קובע כי :"כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיוב תעמוד לו גם כלפי המוטב". במילים אחרות, זכות הבנק לדרוש את קיום החיוב הופכת חסינה בפני שינוי/ביטול, עם מסירת הודעת אחד הצדדים למוטב אודות זכותו. בעניננו, לפי עדות גאולה פנחס נודע לבנק על החוזה עם הנתבעים רק לאחר שהתשלומים שולמו לשולדר זה מכבר, (רק כשהכונס נכנס לתמונה) שכן הבנק לא ידע בזמן אמת שנחתם הסכם מכר עם הנתבעים, ומכאן שלא רק שלא היתה לבנק ציפיה סבירה בזמן אמת כי הנתבעים ישלמו לחשבונו אלא שקבלת הכסף ע"י שולדר מבטלת את ההסכם לטובת צד ג'/הבנק. במובן זה טענות הבנק צריכות להיות מופנות לבעל דינו- שולדר, ולא לנתבעים. הואיל ומערכת ההסכמים היא משולשת וקיימת ציפיה סבירה של הרוכש שהבנק, שהוא הגוף המקצועי אשר בידו כל המידע וכל האמצעים למנוע מקרים מעין אלו, יפקח כראוי ובאופן מקצועי על הפרויקט, קמה לו חובת זהירות כלפיהם. הנתבעים יכלו לצפות כי משקיבלו חזקה על הדירה, לאחר ששילמו את התמורה לא ראוי שהבנק יחריש ויבוא בטענות אחרי שנים לגבי אי ביצוע תשלום. ע"פ עדות גאולה לוין הבנק ידע על מעשי התרמית הנטענים של שולדר כבר בסוף שנת 2000 אבל ישב בחיבוק ידיים ולא מנע או הקטין את הנזק. חרף האמור, התביעה הוגשה, ב-2004. אילו היה הבנק מבצע פיקוח בפועל, ופונה לנתבעים בזמן אמת, ניתן היה אולי להציל את הכסף. ההתרשלות בפיקוח, היעדר המעקב, והשיהוי בפנייה במכתב רק בשנת 2002 וגם זה מוטל בספק לאור הכתובת הלא נכונה וטענת ההדבקה על הדלת, שלא הוכחה כדבעי (לאחר שהכינוס החל כבר ב-2001), הביאה או תרמה תרומה נכבדה לחוב הכולל של שולדר (שאינו בפרויקט נהריה כאמור אלא בפרויקט וילאן). בנוסף ו/או לחלופין טוענים הנתבעים להחלת דוקטרינת האשם התורם החוזי ואשם תורם נזיקי במיוחד על רקע חובת זהירות מוגברת על בנקים מלווים במסגרת ליווי פרויקט ליווי כלפי רוכשי דירות, חובות שלא מולאו בעניננו כפי שפורט באריכות לעיל. דין הטענה להתקבל. אני סבורה כי זה המקרה בו יש להחיל את דוקטרינת האשם התורם החוזי או האשם המשותף כפי שנקבע בע"א 3912/90 Eximin S.A נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי בע"מ פ"ד מז(4) 64, עמ' 76 והפסיקה המאוחרת שאמצה עמדה זו. עד כדי כך בולט העדרו של כל פיקוח סביר שעה שמשגאולה פנחס נשאלת כמה רוכשים לא העבירו את הכסף לבנק משיבה: "מדובר בכמה עשרות רוכשים" (עמ' 22 לפרו' ש' 5) ולמטה מזה: "אני אמרתי 20 או 30 או 60" (שם ש' 10). הוכח לעיל כי דוח הפיקוח האחרון בפרויקט נעשה ב4/8/99 ולכן או שבאותו מועד נגמר הליווי או שמאז חדל הבנק מלבצע חובותיו ולפקח. גם שיהוי הבנק ושינה על זכויותיו, הנטענות מהווה אשם תורם מכריע. בשים לב לאמור, בין אם עסקינן באשם תורם נזיקי ובין אם חוזי, האשם המכריע ואולי הבלעדי, מונח לפתחו של הבנק ובאיזון במכלול הדברים, לא ראוי לגלגל על הרוכשים ששלמו את מלוא התמורה את נזק הבנק ולחייבם בתשלום כפול. אשר על כן, התביעה נגד הנתבעים נדחית. התובע ישא בשכ"ט עו"ד הנתבעים בסך כולל של 29,000 ₪. ההודעות לצדדים שלישיים ורביעיים נדחות. הנתבעים/המודיעים בהודעת צד שלישי ישאו בשכ"ט עו"ד של צד ג' מס' 3 (עו"ד דיחנו) בגין אותה הודעה בסך כולל של 29,000 ₪ ובנוסף ישפו אותו באגרת משפט משוערכת בה נשא בגין אילוצו להגיש הודעת צד רביעי. בנקבנק מלווהמקרקעיןקבלן