קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תוספת בניה על גג בית משותף: כללי 1. לפני תביעה ותביעה שכנגד שעניינן מחלוקת שנתגלעה בין הצדדים לעניין הבניה על הגג והשימוש בגינה בבית המשותף הנמצא ברח' הפלמ"ח 54 בירושלים, הידוע כחלקה 102 בגוש 30121 (להלן: "הבית המשותף" או "הבית"). בבית שתי קומות וארבע דירות. התובעת הינה הבעלים ומתגוררת בדירה בקומת הקרקע, ואילו הנתבעת הינה הבעלים בדירה שמעליה, בקומה הראשונה. טענת התובעת היא, כי הנתבעת בנתה תוספת בניה על גג הבית, על אף שמדובר בגג משותף לכל הדיירים ובניגוד להתנגדותם. תוספת זו פוגעת בתובעת פגיעה קשה, מהווה תוספת גדולה יותר מזו שהוסיפו בעבר התובעת ויתר בעלי הדירות, ומונעת מהם לנצל את האפשרות לבנות על גג הבית קומות נוספות. לפיכך מבקשת התובעת לחייב את הנתבעת להשיב את המצב לקדמותו ולהרוס את התוספת שבנתה על הגג. הנתבעת טענה מנגד, כי הסכימה בעבר לכך שיתר בעלי הדירות, לרבות התובעת, יבנו תוספות בניה לדירותיהם ואכן כל אחד מהם בנה תוספת בשטח של מעל ל-40 מ"ר. אותה עת, בחרה היא שלא לבנות את התוספת לדירתה, ורק שנים לאחר מכן, החליטה לבנות את התוספת לדירתה, בהתחשב בהערות הועדה המקומית לתכנון ובניה ובכך שהתובעת בנתה את התוספת לדירתה תוך חריגה גדולה בשיעור של 3 מטר מקו הבניין, ואשר בעקבותיה לא ניתן לבנות את תוספת הבניה שמגיעה לנתבעת (65 מ"ר) מעל דירת התובעת. כאמור, הנתבעת הגישה תביעה שכנגד למתן צו עשה וצו מניעה קבועים אשר יורו לתובעת לפרק את הגדר שהקימה סביב שטח החצר המשותפת עליו השתלטה ולהימנע מהפרעה לכניסה ולשימוש, לרבות הצבת מיכלי גז של בעלי הדירות האחרות וכל אדם מטעמם בשטח. הנתבעת שכנגד השיבה לתביעה זו וטענה, כי לא תפסה חזקה ייחודית בגינה, אין שער או דלת המונעים את כניסת התובעת שכנגד ורק בעקבות שינוי מיקום מטבח דירתה, ביקשה התובעת שכנגד להזיז את בלוני הגז ולהציבם מתחת לחלון חדר המגורים של הנתבעת שכנגד, בקשה שמטבע הדברים הנתבעת שכנגד סירבה לקבלה. טענות התובעת 2. התובעת טענה, כי בשנת 1968 לערך יזמו בעלי הדירות בבית המשותף תוספת בנייה רוחבית של כ-40 מ' לכל שכן. הבניה שתוכננה היתה של "4 קוביות", כך שלכל זוג דיירים 'קוביה על קוביה'. הנתבעת לא רצתה לבנות את תוספת הבנייה המותרת לה, אך הזכות לבנות נשמרה לה. בשנת 2002 הגישה התובעת תוכנית לבניית 2 קומות וחצי על גג הבית. כל בעלי הדירות התנגדו לכך והתוכנית בוטלה. לאחר מכן, יזמה הנתבעת תוכנית חדשה בה ביקשה לבנות 2 קומות על גג הבית. גם הפעם הוגשה התנגדות לתוכנית זו, אולם הפעם ההתנגדות נדחתה ברובה. התובעת דחתה את טענת הנתבעת לפיה בנתה כפי שבנתה בשל חוסר בקווי בניין, כתוצאה מבניית תוספת התובעת. לטענתה, פעלה הנתבעת בחוסר תום לב ולא הגישה תוכנית כיתר השכנים, שכן כל כוונתה היתה מלכתחילה להשתלט על הגג. ואכן, הנתבעת השתלטה על כל פוטנציאל הגג, ומונעת מהתובעת את השימוש בגג כולו, זאת על פי חוות דעת שמאי מטעם התובעת. התובעת דחתה את טענת הנתבעת לפיה על פי תיקון מס' 18 לחוק המקרקעין אין צורך בהסכמת בעלי הדירות לבניה, שכן גם על פי תיקון זה, על מנת שחלק מחלל הגג יוצמד לדירת הנתבעת עליה לקבל את הסכמתם של שלושה רבעים מבעלי הדירות, אשר לדירותיהם צמודים לפחות שני שלישים מן הרכוש המשותף. ביחס לטענת הנתבעת בתביעה שכנגד כי השתלטה על הגינה, טענה התובעת כי אמנם טיפחה את הגינה הקרובה לדירתה, אך מאז ומעולם הגינה היתה ועודנה רכוש משותף והיא לא השתלטה עליה. התובעת טענה, כי מדובר במקרה בו על פי ההלכה הפסוקה זכותו של הפוגע לסעד שביושר נדחית מפני זכותם הקניינית של בעלי הדירות, בהיותה זכות יסוד חוקתית המוגנת בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. על כן יש ליתן במקרה זה צו הריסה כנגד כל השטחים שנתפסו על גג הבית המשותף. במהלך הדיון, ביקשה התובעת סעד חלופי נוסף שלא התבקש בכתב התביעה, לפיו יורה בית המשפט על צו הריסה וסילוק יד מגג הבית המשותף, אם תהווה הבניה על הגג מכשול בפני אישור ת.ב.ע חדשה לפי החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ובניה. טענות הנתבעת 3. הנתבעת טענה, כי לא גזלה מן הרכוש המשותף או מזכויות הבניה והרחבת הדירה נעשתה כדין ובהסכמת התובעת, עליה הסתמכה ושינתה מצבה לרעה. התביעה לוקה, לטענתה, בפגמים ראייתיים, שיהוי, חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים. הנתבעת העידה ומסרה כי בתחילת שנות ה-90, התעניינה בבניית תוספת בנייה לדירתה, אולם התובעת התנגדה להצבת עמודים תומכים כפי שדרש המהנדס, ועל כן יוזמתה ירדה מהפרק. בשנת 2001 ביקשה הנתבעת להגדיל את דירתה, אך נוכח התנגדות בעלי הדירות להגדלה המבוקשת, נדחתה בקשתה. הוועדה המקומית קבעה כי בקשה אחרת שתגיש הנתבעת, תתקבל (ראה תצהיר הנתבעת בסעיף 7(ג) וכן תצהיר בנה בסעיף 7(ב)). בשנת 2002 התברר לנתבעת, כי אין מנוס אלא להגדיל את הדירה במתכונת הנוכחית, וזאת נוכח היות דירת התובעת חורגת מקווי הבניין. הוועדה המקומית לתכנון ובניה אישרה את הבקשה להיתר בניה, הערר שהוגש על ידי בעלי הדירות האחרים נדחה על ידי ועדת הערר, ולבסוף ניתן היתר לבניית התוספת בדירת הנתבעת. אותה עת נמסר לנתבעת מכתב חתום על ידי שלושת בעלי הדירות בבית לפיו הם מתנגדים לבנייה. רק בחלוף למעלה משנה וחצי, סביב חודש מאי 2004, לאחר שהתובעת ובנה נתנו את הסכמתם לכך, החלה הנתבעת בבנייה. כלומר, הנתבעת מסכימה כי מלכתחילה היו התנגדויות לבנייה, אך היא לא החלה בבנייה אלא עד שזו נעשתה בהסכמה. לפיכך, טענה הנתבעת כי התובעת מנועה מלהגיש תביעה זו כיוון שנתנה לנתבעת את הסכמתה המפורשת או הסכמתה מכללא לביצוע ההרחבה. הנתבעת הסתמכה על כך ושינתה מצבה לרעה, ועתה לאחר שהנתבעת בנתה את ההרחבה, מבקשת התובעת לחזור בה מהסכמתה. עוד טענה הנתבעת כי התוספת נעשתה בהתאם לדיני הקניין, שכן על פי סעיף 71ב לחוק המקרקעין, בעל דירה שהורחבה דירתו ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בית. התובעת, יחד עם יתר בעלי הדירות בבניין, הרחיבו את דירותיהם על חשבון שטח שהיה רכוש משותף. הנתבעת, אף היא הרחיבה את דירתה על חשבון הרכוש המשותף. הנתבעת הוסיפה כי יתר בעלי הדירות הרחיבו את דירותיהם בכ-55/64 מ"ר ואף יותר ולא 40 מ"ר כפי שטענו. גם הנתבעת הרחיבה את דירתה ב-63 מ"ר. הנתבעת הוסיפה ודחתה את טענת התובעת לפיה פגעה ברכוש המשותף בכך שהבניה שלה מונעת מהיתר לנצל זכויות הבניה. לטענתה, בהינתן הסכמת בעלי הדירות להוצאת השטח מן הרכוש המשותף, הרי שאין כל פגיעה בו, מה גם שהעד המומחה מטעם התובעת לא העיד כי כך הדבר, והתימוכין היחיד שסיפקה התובעת לטענתה הוא עדות בנה. הנתבעת ניצלה רק את חלקה היחסי בזכויות הבנייה, מבלי שהדבר מטרפד כל פוטנציאל עתידי להרחבה. הנתבעת הוסיפה כי קיימים בתביעה כשלים ראייתיים, בהם סירובה של התובעת עצמה להעיד. בניגוד לנתבעת, התובעת לא העידה ולא נחקרה בחקירה נגדית ולא בכדי. בנוסף, עדות בנה איננה מהימנה, רוויה בעדויות שמיעה ובעדויות סברה ונעדרות כל סיוע. הנתבעת הוסיפה כי התובעת באה לבית המשפט כשידיה אינן נקיות ובחוסר תום לב. התובעת השתלטה על חלק רחב מגינת הבית המשותף, הציבה שער וגדר ומונעת מיתר בעלי הדירות שימוש סביר בגינה המשותפת. הנתבעת התייחסה לפסק הדין בעניין רוקר נ' סולומון, אליו התייחסה גם התובעת, וטענה כי השימוש שעושה התובעת בפסק דין זה אינו נכון שכן מדובר במקרה שונה מהמקרה דנן. ביחס לתביעה שכנגד, טענה הנתבעת כי מזה שנים רבות התובעת משתלטת על חלק גדול משטח הגינה המשותפת. טענת התובעת כי השימוש שהיא עושה בגינה אינו ייחודי, נסתרה בדבריה שהיא נושאת לבדה בתשלומי המים של הגינה. על כן, ביקשה הנתבעת לחייב את התובעת בדמי שימוש ראויים עבור החצר המשותפת. לפיכך, ביקשה הנתבעת לדחות את התביעה העיקרית מכל וכל, ולקבל את התביעה שכנגד. דיון והכרעה 4. מטעם התובעת העידו בנה, מר ערן רגב ומר אורן אילוז, שמאי מקרקעין שערך חוות דעת מטעמה. מלבד הנתבעת העידו מטעמה מר שלמה טובול, הקבלן שביצע את הרחבת דירתה, מר אלי אילן, האדריכל שתכנן את ההרחבה וכן מר יונתן אורן, חתנה. לאחר שמיעת עדויות אלה עיון בתצהירים ובמסמכים שהגישו הצדדים ולאחר שנתתי דעתי לטענות ב"כ הצדדים בסיכומיהם בכתב, שוכנעתי כי דין התביעה העיקרית להידחות והתביעה שכנגד להתקבל בחלקה הקטן מהטעמים שיובהרו להלן. הרכוש המשותף והשימוש בו סעיף 52 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 הפותח את פרק ו' לחוק הדן בבתים משותפים מגדיר רכוש משותף כך: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות מקלטים, וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". הכלל הוא, כי הרכוש המשותף הוא קניינם של כל בעלי הדירות בבית המשותף ואין למי מהבעלים זכות לעשות בו שימוש ייחודי. ברוח דומה קובע סעיף 62 לחוק הדן בתקנון המוסכם, כי אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות. יחד עם זאת, קיימות בחוק המקרקעין הוראות מפורשות השוללות את זכות הווטו המוחלטת שהיתה לכל בעל דירה ביחס לקבלת ההחלטות המתייחסות לשימוש ברכוש המשותף. כזה הוא תיקון מס' 18 לחוק, המסייג את הדרישה הקבועה בסעיף 62 לחוק בדבר הסכמתם של כל בעלי הדירות להצמדה, ומהווה נדבך נוסף בהתקדמות המחוקק לעבר גישה רעיונית זו ( ר' עו"ד ע' כהן, בתים משותפים, נבו הוצאה לאור, מהדורה שנייה, בעמ' 176). סעיף 71 ב נוסף לחוק במסגרת תיקון זה וקובע בסעיף (ג) : "בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין". השאלה מהיא אותה "הרחבה דומה" נדונה בפסיקת בתי משפט השלום והמפקחים על רישום המקרקעין, ולאחרונה הגיעה גם לפתחו של בית המשפט העליון ברע"א 11017/08 פל נ' ליבוביץ, (פסק דין מיום 16.8.10, פורסם באתרים המשפטיים ). בית המשפט המחוזי קבע באותה פרשה כי הרחבת דירה על ידי הוספת קומה נוספת, היא הרחבה הדומה להרחבת דירה שבקומת המרתף, בשטח הצמוד לה, כנדרש בחוק, כך שסעיף 71 ב(ג) חל באותו מקרה (ע"א (ירושלים) 2247/08 ליבוביץ נ' פל, מיום 17.1108). בית המשפט העליון, בערעור על פסק הדין, לא ראה לנכון להתערב בהכרעה זו, שהיתה מעוגנת בממצאים שבעובדה (עמ' 7 לפסק הדין). מבלי לקבוע מסמרות באותו עניין, הוסיף וקבע כב' השופט י' עמית, כי תוצאה זו מעוגנת בהגיונם של דברים וקבע כי חלה על המבקשים באותו עניין, חובת ההדדיות, מכוח חזקת ההסכמה או ההסכמה הקונסטרוקטיבית הקבועה בסעיף 71 ב (ג) לחוק ויש לראותם כמסכימים לבנייה של המשיב. ב"כ התובעת הפנה בסיכומיו לפסק הדין רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1)1 199, שם נקבע כי העקרון של שימוש לרעה בזכות, כמוהו כעקרון העל של תום הלב, והוא פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, לרבות הסעד של צו הריסה, וטען כי מעשי הנתבעת חסרי תום לב והתחכמותה בהגשת התוכנית לוועדת התכנון בעוד כל בעלי הדירות התנגדו לכך. לפסק הדין בעניין רוקר התייחסו בתי המשפט בפסקי דין רבים, וסיכום דעת הרוב בפסק הדין רוקר מעלה כי לעיקרון של תום הלב יש מקום גם בדיני הקניין ובדיון ברכוש המשותף בבתים משותפים, אולם חוזקה של זכות הקניין, מכתיב הפעלת עיקרון תום הלב בצמצום ובמקרים חריגים בלבד, תוך נקיטת זהירות מיוחדת כאשר דנים בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף ופגיעה בזכויות קנייניות של בעל דירה ברכוש המשותף. עוד נקבע שם כי שיקול הדעת של בית המשפט להימנע מהושטת סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה הינו מוגבל ומצומצם למקרים נדירים. סבורני, כי נסיבות פסק הדין רוקר שונות מהמקרה שלפנינו, ואין מדובר בשימוש ברכוש המשותף כפשוטו, ואף לא בהימנעות מהושטת סעד לבעל הזכות שנפגע כפי שהיה בעניין רוקר. במקרה שלפנינו הרחיבה התובעת את דירתה, תוך שימוש באחוזי הבנייה של הבית המשותף כפי שעשו התובעת ויתר בעלי הדירות בבית בעבר. הנתבעת בחרה אותה עת לא לבצע את ההרחבה האמורה. ההרחבה שביצעה בשנת 2002 לערך, דומה במהותה להרחבות שביצעו כל היתר, ועל כן, אין מדובר בבנייה ברכוש המשותף, כפי שהיה בעניין רוקר. השתלשלות העניינים כפי שבאה לידי ביטוי בראיות 6. בשנת 2001 הגישה הנתבעת בקשה לבניית תוספת לדירתה. התובעת ויתר בעלי הדירות בבית הגישו התנגדותם וביום 15.11.2001 דחתה הוועדה המקומית לתכנון ובניה את הבקשה (ר' נספחים ד1, ה, ו לכתב התביעה). בשנת 2002 הגישה הנתבעת בקשה שניה לבניית תוספת לדירתה, שוב הגישו כל היתר התנגדותם לבקשה, אולם הפעם היא נדחתה והבקשה התקבלה. ערעור שהגישו על החלטת ועדת המשנה לתכנון ובניה, נדחה אף הוא (נספחים ז-ז2 לכתב התביעה ונספח ו' לתצהיר בנה של התובעת, מר רגב). 7. מר ערן רגב, בנה של התובעת המתגורר עמה העיד, כי בשנת 2001 הופתע לראות כי הנתבעת הגישה תוכניות לוועדות התכנון בהן היא מבקשת לבנות קומה וחצי על גג הבית. התובעת, יחד עם יתר השכנים, הגישה התנגדות לתוכניות אלה. הוועדה דחתה את התוכניות ולא הסכימה לבנייה כזו וקבעה כי תהיה מוכנה לדון בבקשה חדשה אשר תראה את הרחבת הדירה בצד הבית ולא על גג הבית. בתגובה, הגישה הנתבעת תכנית "מקוצצת" לוועדה לפיה כאילו בוטלה קומה אחת ונשארה קומה וחצי. כמובן שהתובעת ויתר השכנים התנגדו לכך, אולם התנגדות זו לא התקבלה. גם ערר שהוגש נדחה והוועדה אישרה את התוספת המבוקשת. התובעת הודיעה לנתבעת, כי על אף שנתקבל היתר, נאסר עליה לבנות וכי כל הנזקים יהיו באחריותה הבלעדית, כאמור במכתב מיום 26.1.03 (נספח ח' לתצהיר מר רגב). אולם הנתבעת ואנשיה בנו את תוספת הבנייה, השתלטו על גג הבית ולמעשה קיבלו כפליים מכל דייר אחר בבית. לדבריו, לא הגישו בקשה לצו מניעה, מאחר שאמו עברה אותה עת אירוע מוחי והיתה במצב קשה, והוא תימרן בין הטיפול בה ובין עבודתו כרופא, אולם הוא נפגש עם חתנה של הנתבעת, אשר ניהל את העניינים עבורה ועם האדריכל שלו, אלי אילן, והודיע להם כי הוא מתנגד לבנייה וכי הגג הוא רכוש משותף. גם במכתבים שכתב הודיע לנתבעת מפורשות, כי הוא ואמו מתנגדים לבנייה על גג הבית. בפועל, המכתב היחיד שכתב לנתבעת, בו הוא מביע את התנגדותו, הוא מכתב מיום 26.1.03 מאת אמו ושתי הדיירות האחרות בו הן מודיעות על התנגדותן לבניה על גג הבית. כך כתבו התובעת ושני בעלי הדירות הנוספים בבית: "לכבוד: גברת רות שטייניץ ... הנדון: בקשתך להרחבת בניה גברת שטייניץ הנכבדה, בעקבות קבלת בקשתך להרחבת בניה ברחוב הפלמ"ח 54, אנו מבקשים להסב את תשומת לבך למספר נקודות עקרוניות אשר התעלמות מהן עשויה להביא לתביעה משפטית. עלינו להזכירך שלמרות החלטת הועדה מ-23.12.02, גג הרעפים הינו חלק מהרכוש המשותף של כל דיירי הבית ולכן אין לאף אחד מהדיירים רשות לעשות בו שימוש ללא הסכמת שאר הדיירים. כל תוספת בניה על חשבון הגג תמשיך להוות חלק מהרכוש המשותף ותהווה עילה לתביעה משפטית. לעיונך, מצורף צילום החלטת בית משפט במקרה דומה. צר לנו שלאחר שנים רבות של מגורים בשכנות טובה את נוקטת בצעד חד צדדי בניגוד להסכמתם של שאר הדיירים. בכבוד רב אהובה רגב יעקב יפת לאה שינקולבסקי" (נספח ח' לתצהיר ע"ר רגב). כנגד מכתב זה, הוגש בעת חקירתו הנגדית של מר רגב, מכתב מיום 7.7.04 שכתב מיופה כוחו אותה עת, עו"ד ברוך גבעתי (מוצג נ/2) לנתבעת בנוסח זה: "הנדון: תוספת בניה ברח' הפלמ"ח 54 תשלומי איזון בשם מרשתי הגב' אהובה רגב בעלת דירה בבניין הנדון, מתחת לדירתך, הריני פונה אליך כדלקמן: לצורך בניית תוספת הבניה לדירתך את משתמשת בגג תוספת הבניה של מרשתי. עלייך לשלם למרשתי את מחצית עלות בניית היסודות, העמודים והתקרה בסכום שיוסכם בין הצדדים או עפ"י הערכת שמאי. תוספת הבניה שלך בשתי הקומות אלה בכמותה ובערכה על תוספת הבניה הקיימת של מרשתי. עליך לשלם למרשתי אפוא תשלומי איזון בגין כמות הבניה, כולל המרפסת, שאת בונה ונהנית יותר ממרשתי. האמור לעיל מבוסס על כך שבצד הבנין בו מצויות דירתם ודירת מרשתי הזכויות הקניניות שוות, אך עם הבניה שלך הופר האיזון לטובתך ועליך לפצות את מרשתי כאמור לעיל. מרשתי מצפה שהבניה שלכם תעשה מהר ככל האפשר ותוך פגיעה מינימלית בנוחות השכנים. בכבוד רב, ברוך גבעתי עו"ד" נוכח מכתב זה, עולה קושי רב מעדותו מר רגב, הכיצד נשלח מכתב שכזה, ממנו עולה למעשה כי התובעת אינה מתנגדת לבניה, אלא מבקשת תשלומי איזון ואף מבקשת כי הבניה תעשה מהר ככל הניתן. הסברו של מר רגב למכתב זה, כי מדובר בעצה משפטית גרועה, אשר בגינה החליט למזער נזקים והסכים לבניה שתגרום נזק מינימלי, אך למעשה התנגד לבניה, נראה בעיני כהסבר דחוק. הדבר אינו עולה בקנה אחד עם טענת התובעת להתנגדות נחרצת לבניה זו ומתיישב דווקא עם שתיקת הנתבעת נוכח בניית התוספת במשך כמה שנים עד להגשת התביעה. העובדה שהקבלן שבנה את התוספת עבור הנתבעת ביצע עבודות שונות עבור התובעת, כפי שהעיד מר רגב, מעידה כי לא היתה התנגדות להימצאותו בבית המשותף ולבניה שביצע עבור הנתבעת. 8. מר אורן אילוז, שמאי מקרקעין, הכין חוות דעת עבור התובעת. על פי חוות דעתו, שטח התוספת שבנתה הנתבעת על הגג על פי הרישוי הוא 63.00 מ"ר, ובנוסף שטח המרפסות כ-30.00 מ"ר. על פי חוות דעת זו, באמצעות הכנת תב"ע נקודתית ניתן לקבל אחוזי בניה מוגדלים, הכוללים תוספת בניה של 2-3 קומות מעל המבנה הקיים, שכן בסביבה הקרובה אושרו מס' תוכניות המעניקות אחוזי בניה נרחבים, מעבר למאושר על פי תכנית המתאר, ע"י הגשת תכנית מתאר נקודתית. לפיכך, העריך המומחה אילוז את שווי גג הבית בגבולות הסך של 500,000$ (חוו"ד מוצג ת/1). בחקירה נגדית לא מצא סימוכין לדבריו שהיו הקלות בבניית התוספות לדירות בשנת 1967 והסביר שבחוות דעתו, העריך את שווי הגג ככזה, על פי פוטנציאל הזכויות הקיימות. במקרה זה לדבריו, יש תוכניות רבות שמראות שבמידה ותוגש תכנית ניתן לבנות בין 4 ל-6 קומות. מחוות דעת המומחה, כמו מעדותו, עולה כי שההרחבה שבוצעה על ידי כל אחת מהדירות בעבר היא של 84 מ"ר (לפי שטח בנוי של 416.13 מ"ר), כפי שחישב זאת ב"כ הנתבעת בסיכומיו, ולא כטענת מר רגב בעדותו, לפיה התובעת הרחיבה את דירתה בכ- 40 מ"ר. 9. כאמור, התובעת לא מצאה לנכון להעיד בהליך זה. הגם שעולה מהראיות כי בנה של התובעת הוא אשר טיפל בענייניה, הרי שמן הראוי היה שהתובעת תמסור גרסתה ובית המשפט יוכל להתרשם באופן בלתי אמצעי מעדותה. ידועה ההלכה לעניין זה לפיה בעל דין אשר נמנע מלהעיד או להביא עד רלוונטי, יפעל הדבר לרעתו, כפי שנפסק לא אחת. כך נקבע למשל בע"א 548/78 שרון נ' לוי : "...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו... הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר, נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, בעמ' 763). ראה לעניין זה גם דברי כב' השופט י' קדמי בספרו, על הראיות, חלק רביעי, מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009, בעמ' 1889 שם הוזכרה הפסיקה בע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נ' מתתיהו, : "אי הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה שכנגד" (ע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4)651, 658). 10. מטעם הנתבעת העיד, כאמור, מר שלמה טובול, קבלן בניין שהועסק בעבודות להרחבת דירתה. על פי עדותו, זמן קצר לפני שהחלו עבודות הבנייה, בשנת 2004, התקיימה פגישה במשרדו של אדריכל הנתבעת אלי אילן. לדבריו, הישיבה התקיימה בהשתתפותו, בנה של התובעת, חתנה של הנתבעת וכן האדריכל, לצורך הסכמה על מתכונת הבניה ועל מנת להפריע כמה שפחות לתובעת. באותה ישיבה הבהיר לבנה של התובעת, כיצד בכוונתו לבנות, היכן יציב את שטחי ההתארגנות ועוד. סוכם, כי מספר ימים לאחר מכן, יצאו לשטח ויסמנו את כל המקומות. ואמנם, הצדדים הסכימו על דרכי הבניה. לדבריו, לאורך כל הדרך, תיאם עם התובעת את שלבי הבניה. במהלך הבניה, ביקשה התובעת לבצע מספר עבודות בפתח ביתה, אשר לא היו קשורות לעבודות הבניה, כגון ריצוף, מדרגות וניקוז, והעבודות האלה בוצעו ואף שולמו על ידי הנתבעת ובהסכמתה. עוד הוסיף, כי לצורך עבודות הבניה, הוסטו בהסכמה בלוני הגז למקום מוסכם זמני. בלוני הגז הוזזו במהלך הבניה, אך מאחר שלא היה עוד מקום לכולם, בלוני הגז של הנתבעת הוצבו במקום אחר-בחזית הבית, והוכנה כל תשתית הגז של דירתה של הנתבעת. עם זאת, התובעת דרשה להסיר את בלוני הגז. מאחר שהתובעת לא הסכימה להציבם בשטח חלופי שבגינת הבית, התבקש לתכנן ולבצע את תשתית החימום והבישול בדרך חלופית- בישול באמצעות חשמל וחימום באמצעות סולר. עוד ביקש להבהיר שתוספת הבניה בדירת הנתבעת לא התבססה על תוספת הבניה הקיימת של דירת התובעת, בשל תכנית קונסטרוקציה של מהנדס בניין אינג' אלי בנואליד. בבית המשפט נשאל האם היתה התנגדות כלשהי לבניה והשיב: "בוודאות אני אומר שלא היתה התנגדות. היו מס' פגישות שהיתה שאלה איפה להעמיד את המשאבה ופתרנו במקום. לעצם הבניה לא היתה התנגדות" (עמ' 25 לפרוט'). 11. מר אלי אילן, האדריכל שתיכנן את תוספת הבניה של התובעת, העיד כי בתחילת שנות ה-2000 התבקש על ידי הנתבעת וחתנה, מר יונתן אורן, לתכנן תוספת בניה לדירתה, הכין תוכניות והוגשה בקשה להיתר בניה. נוכח התנגדות התובעת ושכנים אחרים, נדחתה הבקשה להרחבת הדירה בידי הוועדה המקומית. בהמשך, בשנת 2002, התברר כי אין מנוס אלא לבקש להגדיל את הדירה במתכונתה הנוכחית, וזאת נוכח היות דירת התובעת חורגת מקווי הבניין. לשיטתו, בנייה על מלוא תוספת הבניה של התובעת, היתה מהווה סטיה ניכרת ולא היתה לוועדה המקומית לתכנון ובניה, סמכות לאשר היתר לבניה שכזו. על כן, הוגשה תכנית אשר מיצתה את יתרת הזכויות אשר הגיעו לנתבעת בעליית גג מעל דירתה המקורית. לדבריו, גם הגדלת שטח דירת התובעת בוצעה על גבי שטח החלקה, אשר היה שטח משותף. מר אילן, כמו מר טובול, מסר דברים דומים על הישיבה שנערכה במשרדו. עוד התייחס לעדות בנה של התובעת שטען שהוא הודה שתוספת הנתבעת מונעת אפשרות בניה אחרת על הגג, ודחה את הדברים. הוא סבור, כי ניתן לאשר תב"ע לחלקה בצורות שונות, לרבות בנסיבות מסויימות, בניה על הגג של הנתבעת, וישנן אפשרויות עתידיות שלא מוצו. 12. מר יונתן אורן חתנה של הנתבעת, ניהל את המו"מ מול התובעת ובנה והעיד כי הוא מכיר את השתלשלות העניינים מתחילתם ועד סופם. ביחס לתוספת הבניה טען, כי בתחילת שנות ה-90', עת התעניינה הנתבעת בתוספת בניה לדירתה, התנגדה התובעת להצבת עמודים תומכים בדירתה כפי שנדרש על ידי מהנדס הקונסטרוקציה, ויוזמת הנתבעת לא יצאה לפועל. בשנת 2001 ביקשה הנתבעת להגדיל את דירתה אך נוכח התנגדות בעלי הדירות לצורת ההגדלה המבוקשת, נדחתה בקשתה. אז נקבע, כי בקשה במתכונת אחרת, תתקבל. בהמשך, בשנת 2002, התברר כי אין מנוס אלא לבקש להגדיל את הדירה במתכונתה הנוכחית. הוועדה המקומית לתכנון ובניה אישרה את הבקשה להיתר בניה, והערר שהוגש על ידי בעלי הדירות האחרים נדחה על ידי ועדת הערר. לדברי מר אורן, לפני שהחלו עבודות הבנייה, נפגש עם בנה של התובעת במשרדו של האדריכל מר אילן, ובהשתתפות הקבלן, לצורך הסכמה על מתכונת הבניה ועל מנת להפריע כמה שפחות לתובעת. ואכן, הצדדים סיכמו על דרכי הבניה. עוד הוסיף, כי ב"כ הקודם של התובעת, עו"ד גבעתי, פנה לנתבעת ומסר לה כי בגין הבניה, עליה לשלם לתובעת סכומים שונים, והמכתב מדבר בעד עצמו. לא זו בלבד, אלא שבמהלך עבודות הבניה, ביקשה התובעת מהקבלן, מר סמי טובול, לבצע מספר עבודות בסמוך לפתח ביתה, אשר לא היו קשורות לעבודות הבניה כגון ריצוף, מדרגות וניקוז. עוד הסביר שהתובעת התנגדה להצבת מיכלי הגז מתחת לחלונות ביתה, לאחר שלא ניתן היה להניחו היכן שהיו עד אז, עקב קורת תמיכה שהוצבה לדרישת התובעת. 13. הנתבעת, הגב' רות שטייניץ, העידה כי בשנות ה- 60 או ה- 70, הגדילו הדיירים האחרים, ביניהם התובעת, את דירותיהם תוך שימוש ברכוש המשותף. בתחילת שנות ה-90, כאשר התעניינה בבניית תוספת הבנייה לדירתה, התנגדה התובעת להצבת עמודים בדירתה, ויוזמתה ירדה מהפרק. בשנת 2001, ביקשה להגדיל את דירתה, אך נוכח התנגדות הדיירים האחרים, לצורך ההגדלה המבוקשת, נדחתה בקשתה. אז נקבע על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה כי בקשה להיתר בניה, במתכונת אחרת, תתקבל. בהמשך, בשנת 2002, התברר כי אין מנוס אלא לבקש להגדיל את הדירה במתכונתה הנוכחית. עוד הוסיפה הנתבעת, כי ב"כ הקודם של התובעת, עו"ד גבעתי, פנה אליה ומסר לה כי בגין הבנייה, עליה לשלם לתובעת סכומים שונים, והוסיף כי התובעת מצפה שהבניה תעשה מהר ככל הניתן. התובעת גם ביקשה מהקבלן שביצע את העבודות עבור הנתבעת לבצע עבורה מספר עבודות בפתח ביתה, ואלה נעשו ושולמו על ידי הנתבעת. בחקירה נגדית, אישרה שהשכנים התנגדו גם לתוכנית שלבסוף אושרה (עמ' 39 לפרוט'), והיא בכל זאת בנתה, שכן האדריכל מטעמה אמר לה שמאחר ששתי וועדות אישרו זאת, הרי שהתוכנית אושרה והיא יכולה לבנות. לדבריה, הבניה החלה מספר חודשים או שנה, לאחר שמכתב יתר בעלי הדירות מיום 26.1.03 נשלח. לאחר בחינת כל הראיות, המסמכים שהוגשו ולאחר ששקלתי בכובד ראש את העדויות שנשמעו, שוכנעתי כי לאחר שהתובעת הרחיבה את דירתה בשנות השישים, כמו יתר בעלי הדירות בבית, מנועה היא על פי סעיף 71ב(ג), להתנגד להרחבה שביצעה הנתבעת בדירתה. מדובר בהרחבה דומה להרחבה שביצעו יתר בעלי הדירות, גם אם לא מדובר בהרחבה באותו מפלס. יפים לעניין זה גם דברי הוועדה לתכנון ובניה שדנה בעניין וקבעה: "ההקלות אשר נתבקשו בבניין זה תוך התייחסות לאזור ולמדיניות המשיבה מס' 1 עד היום, הינן סבירות אשר אף אם יש בהן פגיעה מסוימת לחלק מהדיירים, פגיעה זו הינה מזערית ואין בה כדי לפגוע בזכות הקניינית של המשיבה מס' 2(הנתבעת כאן) לבקש ולקבל תוספת לדירתה, כפי שקיבלו העוררים עצמם (פחות או יותר) במהלך השנים" (החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ירושלים, מיום 11.3.2003). כידוע, מוסדות התכנון והבניה בבואם לדון בבקשות למתן היתר בניה, לנגד עיניהם שיקולי תכנון ובניה ואינם דנים בפן הקנייני. יחד עם זאת, מהחלטת וועדת הערר, אנו כן רשאים ללמוד, את שנאמר כבר לעיל, כי כפי שהתובעת ויתר בעלי הדירות שהרחיבו דירותיהם בעבר, כך גם הנתבעת ניצלה זכותה לבניה תוך שימוש באחוזי בניה. התובעת הביעה הסכמתה לבניה שביצעה הנתבעת במכתב שנכתב על ידי בא כוחה דאז, עוה"ד גבעתי, והן בהתנהגותה, שבאה לידי ביטוי בישיבה שהתקיימה במשרדו של אדריכל הנתבעת בנוכחות בנה, כפי שניתן להתרשם מהעדויות שנמסרו אודותיה. לכך מצטרפת העובדה שבמשך שנים, נמנעה התובעת מלפנות לבית המשפט בבקשה למתן צו שימנע את הבניה. יוער, כי הסברו של בנה של התובעת, לפיו מאחר שאמו היתה במצב רפואי קשה, לא פנתה לבית המשפט אינו מניח את הדעת כלל ועיקר, ולו היו הדברים כה חמורים בעיני התובעת ובנה שהיה מעורב בענייניה אלה, היה בידם לפעול בדרך כלשהי למניעת הבניה בהליך משפטי מבעוד מועד. לפיכך, דין התביעה על כל הסעדים שבה להידחות. התביעה שכנגד 15. בתביעה זו טענה הנתבעת, כי התובעת עושה שימוש ייחודי בחצר המשותפת ומשתלטת עליה ואינה מאפשרת לה שימוש משותף בחצר, לרבות הצבת מיכלי גז. מר אורן העיד, כי התובעת השתלטה על חלק גדול משטח הגינה המשותפת, גידרה את השטח והתנגדה להצבת מיכלי גז של הנתבעת בשטח זה. לדבריו, שער החצר הצמודה לדירת התובעת סגור ובלתי ניתן לפתיחה. לפיכך טען כי יש להורות לתובעת לסלק את הגדר, לאפשר ליתר הדיירים לעשות שימוש בה וכן לפצותם בדמי שימוש ראויים. בחקירתו הנגדית הודה שגם התובעת לא נכנסת מאותו שער ושלמעשה הגדר מגנה על הגינה מפני זרים. כאשר נשאל האם ידוע לו שמישהו נכנס לגינה וסורב, השיב בשלילה (עמ' 36 לפרוט'). הנתבעת הגב' שטייניץ, העידה כי התובעת גידרה חלק גדול משטח הגינה, ולא ניתן להגיע אליו מבלי לעבור דרך שער שהותקן על ידה. לכן, ביקשה להורות לתובעת להסיר את הגדר, לאפשר לכל הדיירים שימוש נוח ורציף בגינה ולפצותה בדמי שימוש ראויים. מר רגב העיד כי השער בכניסה לחצר הוקם במטרה למנוע מעוברי אורח לעבור מרח' הפלמ"ח לרח' הטייסים, דרך החצר, אולם מדובר בשער ללא מנעול או בריח, דוחפים אותו ופותחים (עמ' 14 לפרוט'). לא היתה לו התנגדות שכל הדיירים יעשו שימוש בחצר זו. אין חולק כי החלק אותו גידרה התובעת מהווה רכוש משותף. היא לא העלתה כל טענה או הסבר אשר יבהירו אחיזתה הבלעדית בה, למעט לעניין התנגדותה להצבת בלוני גז תחת חלון חדר בדירתה. יחד עם זאת, גם חתנה של הנתבעת מודה, כי השער מהווה הגנה מפני כניסת זרים לחצר הבית. לפיכך, בנסיבות אלה, מצאתי לנכון להורות כי השער יוותר פתוח, לא נעול, כך שכל אחד מבעלי הדירות יוכל לעבור בו כרצונו. מאחר ולא התרשמתי שהתובעת תפסה בשטח החצר חזקה ייחודית ומנעה מאחרים מעבר בה, אין מקום להורות על פיצול סעדים לשם פסיקת פיצויים ודמי שימוש ראויים. סוף דבר נוכח האמור, אני דוחה את התביעה העיקרית ומקבל בחלקה את התביעה שכנגד ככל שהדבר נוגע לשער שבחצר. אשר להוצאות משפט- אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪. בניהבתים משותפיםתוספת בניהגג