תחולת אמנת האג

סעיף 4 לאמנת האג (אמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים) קובע את תחולתה: "האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור: האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16." לעניין משמעותו של "מקום מגורים רגיל" על פי האמנה, מקובל היה ככלל ליתן לו פירוש דווקני מצומצם ועובדתי המתייחס למקום מגורים פיסי [ע"א 7206/93 גבאי נ. גבאי, נא (2) 241]. מבחן עובדתי זה "רוכך" בפסיקה מאוחרת יותר אשר אימצה גישה פרשנית כוונתית, גמישה, הרואה חשיבות בכוונת ההתיישבות של ההורים [ראו: Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001); ע"א 7994/978 דגן נ. דגן, נג (3) 254; תמ"ש (תל-אביב-יפו) 46252/04 פלוני נ' אלמונית, וערעור עליו בע"מ (ת"א) 1026/05 ע' א' נ. מ' א' ;; ע"מ (ב"ש) 121/07 פלונית נ' אלמוני ; בעמ 9802/09 פלונית נ. פלוני ולאחרונה בעמ 741/11]. סקירה מפורטת של התפתחות הפסיקה הבינלאומית באשר לפרשנות שיש ליתן למונח "מקום מגוריו הרגיל" של הקטין, נערכה ע"י כב' השופט נ. הנדל ב בע"מ (ב"ש) 130/08 פלונית נ. פלוני ( ), בהציעו גישה המאמצת מארג מבחנים המשקלל נתונים עובדתיים מנקודת מבטו של הילד, המתייחסים הן להתאקלמותו במקום, כמו גם את כוונת ההתיישבות של ההורים בעבר ובהווה, כאחת מהעובדות הרלוונטיות. ודוק! הבדיקה אינה מתייחסת מטבע הדברים למימוש תוכניות עתידיות של ההורים. כך גם לאחרונה בבעמ 741/11 הקובע כי ראוי לשלב בין "האסכולה העובדתית" ל"אסכולה הכוונתית", באופן שיותיר את המוקד בבחינת שאלת עובדת המגורים הפיסית, אך ייתן משקל מסוים לכוונת הצדדים ולמציאות חייהם, ובבע"מ 9802/09 ציין בית המשפט, כי יש ליתן את עיקר המשקל למבחן העובדתי מנקודת מבטו של הקטין. גישה פרשנית זו, המשלבת את שתי האסכולות ומאמצת מארג מבחנים המשקלל נתונים עובדתיים הן מנקודת מבטו של הקטין והן זו של ההורים, מגשימה גם את תכלית האמנה ויעדיה - להשיב מצב לקדמותו במהירות האפשרית - תוך קביעת כללים נוקשים לעניין לוח זמנים והגנות מצומצמות, לבל יבחר אחד הצדדים פורום בלתי נאות, תוך הרחקה מהפורום הנאות במקום המגורים הרגיל של הילד. רציונאל זה מונח גם בבסיס הגנת "השתלבות" אשר בסעיף 12 לאמנה, כאשר נבחנת ההשתלבות במדינה אליה נחטף הילד, מתוך ההנחה כי הפורום בו השתלב הילד הוא הפורום הנאות לדון בעניינו. על בסיס אותו ראציונאל יש להחיל את מבחן ההשתלבות כ"מבחן ראי", גם בעת הבירור העובדתי של "מקום מגוריו הרגיל" של הילד, אלא שבמבחן זה, נקודת המבט מופנית אל המדינה ממנה נחטף הילד, וכחלק ממארג המבחנים העובדתיים הנדרשים לעניין זה [ראו בע"מ (ב"ש) 130/08 הנ"ל]. אמנה בינלאומיתחטיפת ילדים (אמנת האג)