קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תפיסת מקרקעין לצורך הרחבת מסילת רכבת: בפניי המרצת פתיחה בה מבוקש לתפוס חזקה במקרקעין הידועים כגוש 3516 חלקות 144 ו- 60, לבצע בהם עבודות להרחבת מסילת הברזל בין רחובות לאשדוד ולאסור על המשיבים להפריע לביצוע העבודות. על המקרקעין הוחל צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (הרחבת מסילת הברזל רחובות - אשדוד), התשס"ב - 2002. צו ההפקעה החיל את פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 (להלן: "פקודת הדרכים") על המקרקעין. המבקשת (להלן:"הרכבת") יזמה תכנית מתאר מקומית - מח/140 - הרחבת פרוזדור מסילת הברזל רחובות אשדוד (בני דרום) אשר אושרה ביום 2.6.02 על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובניה ופורסמה למתן תוקף בי.פ 5122 ביום 28.10.02. המשיבים לא הגישו התנגדות לתכנית. בהתאם לצו ולתכנית האמורים מסרה הרכבת למשיבים הודעה על תפיסת המקרקעין ביום 3.6.2010. המשיבים סירבו לאפשר למבקשת את תפיסת החזקה במקרקעין. טענות המשיבים ראשית טוענים המשיבים כי צו ההפקעה שהוצא אינו חוקי מהטעמים הבאים: סעיף 4(ב) לפקודת הדרכים מאפשרת הפקעה לצורך התווית דרך או מסילה שתהיינה ברוחב של עד 50 מטרים, למעט אם מדובר בתחנת רכבת או בצומת. השטח המופקע הוא בן 70 מטרים לפחות, אין המדובר בתחנת רכבת או בצומת ומשכך ההפקעה לא חוקית. ההפקעה אינה חוקית אף מהטעם שצו ההפקעה קדם לתכנון. צו ההפקעה פורסם עוד בטרם פורסמה תכנית למתן תוקף. המשיבים מציינים כי דרך חדשה שאין לגביה צו הפקעה, על פי פקודת הדרכים נדרשת תכנית מאושרת וכן כי רק בנסיבות מיוחדות בהן יש חובה לפרסם את ההפקעה לפני אישור התכנית ניתן ללכת בדרך זו. בשל העובדה כי צו הפקעה ניתן עוד בטרם ניתן תוקף לתכנית, נוצרה אי התאמה בין השטחים המופקעים על פי הצו לבין שטחי שינוי הייעוד המופיעים בתכנית המתאר המקומית. כך למשל, קיימים שטחים רבים הכלולים בצו ההפקעה ואינם כלולים בתכנית. מאחר ולצו לא צורפו תשריטים ואלו שצורפו אינם חתומים על ידי השר, ומאחר וקיים פער בין השטחים המופקעים על פי המפות שצורפו לבין השטחים בהם חלה התכנית, הרי שמדובר בפגם היורד לשורשו של הצו. לצו ההפקעה לא צורפו תשריטי ההפקעה שהוצאו יחד עם הצו ועל פי דין מהוות חלק בלתי נפרד מהצו וחייבות להיות חתומות על ידי השר. ועוד בעניין חוקיות צו ההפקעה, טוענים המשיבים כי למעט שימוע נקודתי באשר למפגש כביש - מסילה 147, הרכבת הפרה חובתה לקיים שימוע טרם ההפקעה. בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, קודם לביצוע הפקעה יש לקיים שימוע לבעל הזכויות שעומדים להפקיע. רכבת ישראל לא קיימה שימוע למשיבים. בנוסף, טוענים המשיבים כי דרך הגישה היחידה למקרקעין שלהם נמצאת בגדרי ההפקעה, ותפיסת החזקה גורמת לחסימת הכניסה למקרקעין. הרכבת לא התקינה דרכי גישה חלופיות למקרקעי המשיבים כמתחייב מתקנון התכנית. על הרכבת להציג חלופות למעבר ולגישה בטרם ההפקעה ובטרם תפיסת החזקה. כן טוענים המשיבים כי חסימת הכניסה למקרקעין וביטול ציר הגישה היחיד אליהם מקימים למשיבים הגנה מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, לפיו אם כתוצאה מההפקעה יפחת שווי יתרת המגרש, אין להפקיע חלק מהמגרש. בהגינותם מציינים המשיבים כי הפסיקה אמנם צמצמה תחולתו של סעיף זה עם השנים, אולם עם זאת טוענים כי במקרי קיצון בהם מופקע חלק שולי מהמקרקעין מחד ומאידך נגרמת פגיעה קשה למקרקעין, חובה להפקיע את כל המקרקעין ולפצות את בעל הזכות בהתאם. אחת הנקודות המהותיות שבמחלוקת בין הצדדים הינה סגירת מעבר 147 שהינו מעבר מסילת הרכבת הסמוך לבית משפחת בסרבי, המחזיקה במקרקעין בשכנות למשיבים, ומרוחק מאות מטרים ממקרקעי המשיבים. ב- 15.9.09 קיימה הרכבת שימוע נקודתי בעניין סגירת מעבר 147. ביום 13.10.09 נערך סיכום מפגש של ועדת ההיגוי - הפרדות מפלסיות ומפגשים. במפגש זה פורטו על ידי נציגי הרכבת עיקרי השימוע. באותה מפגש ביקשה הרכבת לסגור מפגש 147 האמור לתנועת כלי רכב ובהמשך לסוגרו באופן מוחלט. נציגי הרכבת, שאמורים היו לייצג את עמדת המשיבים הציגו בוועדה מידע חלקי בלבד. דיוני הוועדה לא הובאו לידיעת המשיבים. הרכבת פעלה בניגוד לסעיף 8 לפקודת הדרכים, לא קיימה מו"מ בתום לב בקשר להפקעה ולא הציעה כל פיצוי בגינה. ההצעה היחידה שהוצעה כללה סכומי פיצוי נמוכים ביותר, אותם היה על הרכבת לשלם תוך 90 יום ממועד תפיסת החזקה כפיצוי שאינו שנוי במחלוקת. גם הסכום שאינו במחלוקת לא שולם. בפברואר 2010 בוטלה פקודת הדרכים. ואילו רק בסוף חודש מאי 2010 שלחה הרכבת התראה בטרם תפיסת חזקה על פי צו הדרכים ומסילות הברזל. פרוטוקול בעניין נערך ביום 3.6.10 על ידי נציגי הרכבת בסמוך למקרקעי המשיבים וללא נוכחותם. כלומר, הרכבת ביקשה לתפוס חזקה במאי - יוני 2010 בהתאם להוראות פקודה שבוטלה כבר בפברואר 2010. זאת ועוד, הרכבת פעלה בניגוד לקריטריונים שקבע משרד התחבורה ביום 13.6.2010 לאור ביטול פקודת הדרכים בפברואר 2010. בעקבות ביטול הפקודה הוציא משרד התחבורה קריטריונים לתשלום פיצויים מכוח סעיף 7 לפקודה, הנותנים משקל יתר לפגיעה בזכויות הקנייניות הנגרמות כתוצאה מהפקעת המקרקעין. הרכבת ממשיכה לפעול על פי הפקודה המנדטורית על אף ביטולה ומבקשת "לדרוס" את זכויות הקניין של המשיבים, כך לטענתם. עוד טוענים המשיבים כי לצורך פיצוי, יש לקבוע את שווי המקרקעין בהתחשב בפוטנציאל הטמון בהם. כלומר יש לפצות כפי שהיו נמכרים המקרקעין על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון על מנת להעמיד את מצב בעלי הזכויות כפי שהיה אלמלא ההפקעה. טענה נוספת של המשיבים נוגעת לסעיפים 261 (ד) ו- 261(ה) לחוק התכנון והבניה, לאור שהמבקשת צריכה היתה להראות החלטת ממשלה המסמיכה אותה לבצע התכנית. בהמשך, לאחר הליך גילוי המסמכים, ניתנה אפשרות למשיבים להעלות טיעונים משפטיים נוספים על אלו שהועלו בתגובה להמרצת הפתיחה, כדלקמן: ראשית נטען כי בחינת תכניות העבודה והתשריטים מעלה כי ההפקעה כוללת הפקעת רצועה לצורך העברת תשתיות נפט, ניקוז ועוד. פקודת הדרכים נועדה לדרכים ומסילות ברזל ומתייחסת להפקעה הדרושה לסלילת דרך בלבד ולא לצרכי העברת קווי תשתית. הפקעה לצורך העברת תשתיות מוסדרת בפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) (להלן: "פקודת הקרקעות"). משכך הפקעת שטחי המשיבים, אותם מייעדת המבקשת לתשתיות אינה יכולה להיעשות מכוח פקודת הדרכים. עוד נטען כי ההפקעה והתכניות אינן חוקיות שכן בניגוד לתכנית מח/140 המייעדת העברת קווי תשתית ממזרח למסילה, מסתבר כי מועברות תשתיות נפט ותשתיות נוספות בצד המערבי של המסילה, בסמוך לבתי המשיבים. על פי תכנית מח/140 יועדה רצועה מצד מזרח של פסי הרכבת לאורך המסילה ובצמוד אליה. עם זאת, עיון בתשריטים מגלה כי קווי תשתית, לרבות קווי נפט של קצא"א עוברים בסמוך לבתי המשיבים, בצד המערבי של המסילה. מכאן עולה, לטענת המשיבים, כי תכניות העבודה אינן חוקיות ונעשו בניגוד לייעוד המקרקעין על פי התכנית. לבסוף מוסיפים המשיבים וטוענים כי תכנית מח/140 אינה כוללת הוראות הפקעה ולכן על פי סעיף 189 לחוק התכנון והבניה היה על הועדה המקומית לקבל את הסכמתה המפורשת של הועדה המחוזית לתכנון ובניה. ומשאין אישור הוועדה המחוזית, הליכי ההפקעה אינם חוקיים. על פי סעיף 189 האמור הועדה המקומית רשאית להפקיע מקרקעין בתחום תכנית, כשההפקעה דרושה, לדעת הועדה המחוזית למטרה ציבורית שלה נועדו בתכנית האמורה. הועדה המקומית אף חייבת לעשות כן אם הועדה המחוזית דרשה זאת ממנה. ואולם - אם בתכנית נועדו מקרקעין להפקעה, אין ההפקעה טעונה הסכמת הועדה המחוזית. מאחר ובתכנית המתאר לא כלולה הוראת הפקעה, על פי הסיפא של סעיף 189 ההפקעה טעונה הסכמה של הועדה המחוזית. במסמכים שצורפו לא קיימת הסכמה מפורשת של הועדה המחוזית. היעדר הסכמה כאמור מביא לאי חוקיות הליך ההפקעה. טענות המבקשת בתגובה לטענות המשיבים המבקשת מקדימה ומציינת כי בהתאם לתיקון 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) תש"ע - 2010 מיום 15.2.2010 בו תוקן סעיף 8 לפקודה, לא חלה עליה כל חובה לפנות לבית המשפט לצורך קבלת צו המצהיר כי מותר לה לתפוס חזקה במקרקעין אשר הופקעו במסגרת צו הפקעה שהוצא מכוח פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943 והיא רשאית לתפוס חזקה בקרקע לתשתית ציבורית ובקרקע המיועדת לפרויקט בטיחותי בלא צו של בית משפט. המרצת הפתיחה הוגשה על ידה לפנים משורת הדין. המדובר הוא על שטח קרקע מזערי של 225 מ"ר מתוך שטח של 4.227 דונם אשר מחזיקים בו המשיבים. המבנים אשר על השטח בו מחזיקים המשיבים אינם נמצאים בשטח המופקע. בשטח זה הושלכו גרוטאות מתכת למיניהן. הפקעת השטח האמור אינה פוגעת ביתרת המקרקעין המוחזקים על ידי המשיבים. למשיבים 3-4 אין כל זכות חוקית בשטח המופקע. בעלי השטח הינם רשות הפיתוח (מדינת ישראל). המשיב 2 הינו בעל זכויות הדיירות המוגנת בחלק ממבנה ספציפי, שכאמור אינו בחלק המופקע, בהתאם להסכם שנערך בינו לרשות הפיתוח באמצעות "עמידר" - החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ (המשיבה 1). למעשה המשיב 2 יושב במבנה עליו בנה בניה לא חוקית, כאשר הן המבנה והן תוספות הבניה הלא חוקית אינם חלק מהשטח המופקע. זכויותיו של המשיב 2 הוסדרו מול המשיבה 1 בהסדר פשרה מיום 2.2.09 שקיבל תוקף של פסק דין, לפיו, למשיב 2 ישנן זכויות דייר מוגן בחלק מהמבנה וחלק אחר בו (החלק בו נעשתה בניה לא חוקית) הוא שוכר בשכירות חופשית. על אף בקשת הרכבת, המשיבים 3-4 לא הציגו כל מסמך המעיד על זכויותיהם בשטח המופקע. באשר לטענות המשיבים לגבי חוקיות צו ההפקעה, טוענת המבקשת כי לבית משפט זה אין סמכות עניינית לדון בשאלת חוקיות הצווים, גם לא במסגרת תקיפה עקיפה. בדומה לתקיפה ישירה, גם הסמכות לתקיפה עקיפה מוקנית לבית המשפט הגבוה לצדק בלבד. עוד טוענת המבקשת באשר לחוקיות צו ההפקעה כי משהוצא צו הפקעה רשאית המבקשת לתפוס חזקה במקרקעין. לבית המשפט שיקול דעת מצומצם בבירור זה, וכל שעליו לבחון הוא האם קיים צו הכולל את המקרקעין והאם המקרקעין נדרשים לביצוע העבודות. בענייננו אין חולק כי ניתן צו על ידי השר על פי סעיף 3 לפקודת הדרכים לגבי המקרקעין נשוא הבקשה - צו ההפקעה פורסם בק"ת 6159 ביום 21.3.2002. אין חולק גם שקיימת תכנית מתאר מקומית ומפורטת מח/140 אשר פורסמה למתן תוקף בי.פ 5122. משקיים צו הפקעה כדין שלא נעשה ניסיון לתקוף אותו בבג"צ ומשקיימת תכנית מתאר אשר המשיבים לא הגישו לה התנגדות, הרי שלמבקשת זכות חזקה ותפיסה במקרקעין נשוא התובענה. העובדה שלא צורפה מפת ההפקעה שהינה חלק מצו ההפקעה, אינה מורידה מתוקפו של הצו, שכן כאמור בסעיף 2 לצו העתקי התשריטים נמצאים במשרדים המפורטים בצו ויכולים היו המשיבים לפנות למשרדים האמורים ולעיין במפות ההפקעה. באשר לטענות המשיבים בעניין רוחב הדרך טוענת המבקשת כי מדובר במסילת ברזל שנמצאת בתחום תחנת רכבת. משכך לא חלה לגביה מגבלת 50 המטרים החלים על מסילת ברזל מכוח פקודת הדרכים. סעיף 4(2) לפקודה קובע כי קרקע הדרושה למסילת ברזל שנועדה לתחנה - ניתן לקנות חזקה ולבצע את כל העבודות הנדרשות על כל שטח הקרקע הדרוש לתחנה. בענייננו מדובר בתוואי מסילה בתחום תחנת רכבת ולפיכך רשאית הרשות לתפוס חזקה בכל שטח הקרקע הדרוש. המשיבים טוענים לפגם בשל העובדה כי הוצא צו הפקעה עוד בטרם אושרה התכנית. לטענת המבקשת, אין חולק כי לא ניתן להתחיל בביצוע העבודות ללא תכנית מאושרת. עם זאת, אין מניעה לקיים את הוראות סעיף 4 לפקודה, לתפוס חזקה במקרקעין, לגדר ולפנות מטרדים על מנת להתחיל בביצוע התכנית מיד עם אישורה. יש להפריד, כך לטענת המבקשת, בין ההליך הקנייני של הקניית הקרקע למדינת ישראל להליך התכנוני, בו יוחלט מה יבוצע בפועל על הקרקע. תכנית מח/140 אושרה על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובניה חודשים ספורים לאחר פרסום צו ההפקעה, וביום 28.10.02 פורסמה התכנית למתן תוקף בי.פ 5122. באשר לאי התאמה בין השטחים המפורטים בתכנית מח/140 לשטחי ההפקעה המפורטים בצו, טוענת המבקשת כי טענה זו נובעת מאי הבנת המסמכים הרלוונטיים, ובכל מקרה, טענה זו אמורה להיתמך בחוות דעת מומחה, שלא הוגשה כאן. מלוא המקרקעין לגביהם שלחה הרכבת הודעת תפיסה (שהינם נשוא תובענה זו) כלולים בצו ההפקעה והינם חלק מתכנית מח/140. טענת המשיבים כי תפיסת הקרקע מותירה את המשיבים ללא גישה למקרקעין שלהם, נענית על ידי הרכבת כי בשום שלב של העבודות לא תיחסם דרכם של המשיבים לשטחים בהם הם מחזיקים. באשר לטענת המשיבים כי ההפקעה הינה מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה טוענת המבקשת כי הסעיף האמור כלל אינו חל בענייננו. הפקעה לצורך מסילת ברזל מבוצעת מכוח פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943. הפקודה קובעת הסדרים ייחודיים בהקניית מקרקעין לצרכי "דרך" בעניין הפיצויים שישתלמו לבעלי המקרקעין המופקעים. אין בפקודה הסדר המחייב את הרשות להרחיב את ההפקעה, כמו ההסדר שקיים בחוק התכנון והבניה. כך או כך תביעות בנוגע לפיצויי הפקעה יש להפנות לבית המשפט המחוזי אשר לו הסמכות לדון בטענות מסוג זה. באשר לחובת השימוע לה טוענים המשיבים מגיבה המבקשת כי לא מוטלת עליה כל חובה לערוך שימוע בדבר ההפקעה המבוקשת. כך גם בטרם תפיסת חזקה במקרקעין. כל התנגדות באשר לצו ההפקעה צריכה היתה להידון בבית המשפט הגבוה לצדק, וזאת המשיבים בחרו שלא לעשות. כמן כן, טוענת הרכבת, ערכה למשיבים שימוע בעניין סגירת מפגש 147 ביום 15.9.09. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 60.124, שקבעה חובת שימוע בטרם הפקעה בוטלו זה מכבר. כך או כך, זכות השימוע היתה רלוונטית באשר להפקעה עצמה ולא לתפיסת החזקה. ההפקעה פורסמה כבר בשנת 2002 ולא עלתה כל טענת היעדר שימוע בגינה. באשר לתכנית - למשיבים היתה קיימת זכות להתנגד לתכנית ובחרו שלא לעשות כן. זכות ההתנגדות מהווה בפועל זכות טיעון. בעניין ביטול פקודת הדרכים טוענת המבקשת כי סעיף 27 לחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3) התש"ע - 2010, קובע כי הוראות החוק יחולו רק על קרקע שפורסמה לגביה הודעה לפי סעיף 5 לפקודה ביום תחילתו של החוק, כלומר ביטול הפקודה לא חל על ההפקעה דנן, שפורסמה ברשומות כבר ביום 21.3.02. על פי תיקון 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 משנת 2010, סכסוך על גובה הפיצויים לא יהווה עילה לעיכוב קניית החזקה בקרקע. העניין עוגן אף בפסיקה ובספרות, והכל במטרה ליתן לבעל הסמכות זכות חזקה בלא קושי וללא סיבוכים מיותרים. הליך קבלת הפיצויים הינו הליך נפרד ואין לו קשר להליך תפיסת החזקה. לאור האמור אין כל ממש אף בטענת המשיבים כי יש לקבוע את שווי המקרקעין לצורך פיצויי הפקעה בהתחשב בפוטנציאל הטמון בהם, כך לטענת המבקשת. טענה נוספת של המשיבים לגבי אי קיומו של היתר בנייה בשטח הנדון נענית על ידי המבקשת בטענה כי סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבניה מעמיד ארבעה תנאים מצטברים לאישור התווית דרך ללא צורך בהיתר בניה. המבקשת עומדת בכל ארבעת התנאים מאחר ומדובר בהתוויה של "דרך", הפעולה נעשית מטעם המדינה או מטעמה, העבודה מבוצעת במסגרת תכנית מתאר מקומית מאושרת ומפורטת- מח/140 וכן הודעה על ביצוע העבודות נמסרה לרשות המקומית ולוועדה המקומית הרלוונטית. לאור האמור, אין חובה על הרכבת לקבל היתר בניה, כטענת המשיבים. באשר לטענה על הפקעה לצורך העברת תשתיות מכוח פקודת הדרכים, המשיבים לא הוכיחו כי המסמכים עליהם התבססו פוגעים בתוקפו של צו ההפקעה. המשיבים לא טענו לפגמים בצו עת הוצא בשנת 2002 ואף לא התנגדו לתכנית מח/140 במסגרת חוקי התכנון. באשר לטענה כי על פי תכנית מח/140 המקרקעין לא יועדו להעברת קווי תשתית, טוענת הרכבת כי טענה זו מתעלמת מסעיף 12 לתכנית הקובע מפורשות כי התכנית כוללת העתקת קווי תשתית והסדרתם. ולעניין הטענה באשר לסעיף 189 לחוק התכנון והבניה, טוענת המבקשת כי לא ברורות טענות המבקשת בדבר היעדר סמכות של הוועדה המחוזית שכן אין המדובר בהפקעה של הועדה המקומית לתכנון ובניה. זאת ועוד, שצו ההפקעה הוצא מכוח פקודת הדרכים ולא מכוח חוק התכנון והבניה. דיון "סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מורה כי "אין פוגעים בקנינו של אדם". אך זכות הקניין אינה זכות מוחלטת. בדומה לזכויות אחרות גם זכות הקניין היא זכות יחסית. סעיף 8 לחוק היסוד מאפשר פגיעה בזכות במקום שנדרש לקדם מטרות ראויות אחרות. פגיעה בזכות הקניין אפשרית בחוק, ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש (ראה בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה - אריאל שרון ואח', פ"ד נט(2), 481. אשר על השגת יעדים לאומיים נאמר: "על-פי תפיסתה של פסקת ההגבלה, הפרט הוא יצור חברתי. אמת עצם קיומן של זכויות אדם מניח את קיומה של חברה אנושית, שבין הפרטים בה מתקיימים יחסי גומלין. אולם פסקת ההגבלה צועדת צעד נוסף. היא מניחה גם את קיומה של מדינה הצריכה להגשים יעדים לאומיים. היא מבוססת על קיומו של שלטון, אשר נועד לקדם מטרות לאומיות. היא יוצאת מההנחה שכוח השלטון הנתון למדינה הוא חיוני לקיומה ולקיום זכויות האדם עצמן. פסקת ההגבלה משקפת פשרה לאומית בין כוח המדינה לבין זכות הפרט" (אהרון ברק, פרשנות במשפט, עמוד 475). (ההדגשות אינן במקור). ועל כן יש לשקול את הנזק לאדם כפרט, כנגד הנזק לציבור (ראה בג"צ 10784/02 קרן קיימת לישראל ואח' נ' אתרים בחוף ת"א חברה לפיתוח אתרי תיירות בת"א יפו ואח', פ"ד נח(3), 757)." (ע"א (ת"א) 2881/07 אליהו גונן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ) ומן הכלל אל הפרט. סמכות לדון בחוקיות הצו המבקשת טוענת לחוסר סמכות עניינית של בית משפט זה לדון בחוקיות הצו, אף לא בתקיפה עקיפה או בהכרעה הכרוכה ביישוב התובענה שבפניי, קרי תפיסת החזקה. ברע"א 2996/06 ישראל שלום נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (פורסם במאגרים) קבע כבוד השופט רובינשטיין לעניין הסמכות לדון בתפיסת חזקה במקרקעין: "אם ישאל השואל - כאמור - האם בענייננו עסקינן לאמיתו בחזקה ולא בבעלות, והרי המדובר בצעד שסופו בעלות במהרה, אף אנו נשיב לו, כי לכאורה אכן כך, ומכאן  התלבטות מסויימת, אך ההכרעה בסופו של יום כמדיניות שיפוטית, היא לראות את הצעד הנוכחי במקומו ובזמנו, ועניינו העברת חזקה. לענין זה מסייע לנו מבחן הסעד, שהוא "פשוט יחסית. על פיו נדרשים אנו לבחון את כתב הטענות שהגיש התובע (או המבקש) עם פתיחתו של ההליך, הא ותו לא. על פי הסעד הנקוב שם נדע האם ההליך הוגש לבית המשפט המוסמך..." (ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך  (טרם פורסם) (השופט גרוניס)). הסעד במקרה דנן הוא תפיסתה המיידית של החזקה, ואם כן בא הוא בגדר "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט, וזאת הגם שהמדובר בשלב מקדים להעברת הבעלות במקרקעין. זו הדרך שהתווה חוק בתי המשפט. כמדיניות משפטית, אפשר לנקוט דרך זו, שהרי אין כל פגיעה במבקשים; יומם השיפוטי יהא להם בשופי בבית משפט השלום, ואדרבה - להלכה מכל מקום - המדרג הערעורי  שלפניהם יהא רחב יותר (ערעור לבית המשפט המחוזי ובקשת רשות ערעור לבית משפט זה). כך מושג גם הפיקוח השיפוטי בכגון דא, שעל הצורך בו עמד השופט אמיר תוך שזכויותיהם של המבקשים נשמרות במלואן.              (4)  ועוד, יש להביט אל נושא זה במבט רחב. המגמה בחקיקה ובשיפוט היתה ועודנה, מזה זמן, להעביר סמכויות מבית המשפט המחוזי לבית משפט השלום. ההבחנה בין שימוש וחזקה לבין בעלות במקרקעין, שהיתה יסוד מוסד בדיני המקרקעין לאורך עשרות שנים (סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב)), הלכה ונעשתה - כך נראה - אנכרוניסטית יותר ויותר. במסגרת המהלך הכללי להרחבת סמכויותיו של בית משפט השלום, היה מקום מכבר כי דבר זה ישתנה, וכך סברו רבים וכן טובים. ואכן הועדה לבדיקת מבנה ובתי המשפט הרגילים בישראל (ועדת אור) בדו"ח מחודש אב תשנ"ז-אוגוסט 1977, הציעה לבטל את המגבלות הקיימות על סמכות בית משפט השלום בסכסוכי מקרקעין. דבר זה הועלה עוד לפני כן, על ידי ועדה בראשות השופט (כתארו אז) שלום ברנר, שדנה בענייני סמכות בתי המשפט בתביעות הנוגעות למקרקעין בשנת 1985 (ראו עמ' 35-34 ועמ' 134 לדו"ח ועדת אור); ועדת אור ראתה - ובדין ראתה - את המצב הקיים של הבחנה בין תביעות חזקה לתביעות בעלות במקרקעין כאנומליה.              (5)  והנה בדיונים החוזרים (גם לאחרונה) ליישומו של דו"ח ועדת אור, הוצע כי תימחק ההגבלה על סמכות בית משפט השלום הממעטת תביעות הנוגעות למקרקעין, ותיווסף סמכות לדין בכל תביעה הנוגעת למקרקעין (אלא אם נקבע אחרת בחוק). גישה זו מחזקת את דעתי האמורה. אוסיף, כי לא אוכל להיעתר אף לטענה החלופית של המבקשים, שהסמכות העניינית קנויה כאן לבית המשפט הגבוה לצדק, שהרי לא עסקינן בתקיפה ישירה של צווי ההפקעה, אלא הטענות מועלות בעקיפין (ויפה כוחו לעניין זה של הנקבע ברע"א 5664/04 מדינת ישראל נ' יואב בן גרא הנזכר שדן בהפקעה המקבילה, לפי (פקודת המקרקעין (רכישה לצרכי ציבור ) 1943) ." (ההדגשה שלי - א.ר).   כעולה מהאמור, לבית משפט זה נתונה הסמכות לקבוע קיומו של צו הפקעה כדין, כחלק מתקיפה עקיפה של הצו. כלומר, בירור חוקיותו של הצו נדרשת לצורך הכרעה בסוגיית תפיסת המקרקעין. בספרו "דיני הפקעת מקרקעין" מהדורה שביעית, כרך א', עמוד 230 מתייחס אריה קמר לברור המשפטי הנדרש כתנאי למתן צו לסילוק יד: "כתנאי למתן צו לסילוק-יד צריך שיוכחו לבית המשפט שני העניינים הבאים: שניתן צו על-פי סעיף 3 לפקודה על-ידי השר לגבי המקרקעין נשוא הבקשה; שהדרך המתוכננת מותווית בתוכנית בנין עיר מאושרת ושניתנה הודעה על ההתוויה לרשות המקומית ולוועדה המקומית הנוגעות בדבר" הבירור באם ניתן צו על פי סעיף 3 הינו כמובן בחינה האם ניתן צו חוקי ובעל תוקף. הנה כי כן, הכרעה בסוגית חוקיות הצו, שאינה נדונה בבית משפט זה כשלעצמה, כרוכה במתן החלטה בחוקיות תפיסת המקרקעין. צו ההפקעה קדם לתכנית מח/140 המשיבים טוענים כי לצו ההפקעה אין תוקף מאחר והוא קדם לתכנית. בע"א 1528/05 רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל נ' הדסה אביגדורוב (פורסם במאגרים), נפסק מפי כבוד הנשיא אהרון ברק בעניין כדלקמן: "2. סוגיית הפקעתה של קרקע לפני השלמת הליכי התכנון של המטרה הציבורית למענה מופקעת הקרקע נדונה בזמנו בפרשת שמואלזון (בג"ץ 67/79 שמואלזון נ מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 281). אותה פרשה עסקה בהפקעת קרקע לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן - פקודת הקרקעות). וכך כתבתי שם:   "אין לפסול הפקעה על-פי [פקודת הקרקעות] רק משום שבעת ההכרזה עליה טרם הופקדה תכנית בנין עיר המאשרת הגשמתה ... לעיתים אין מנוס מכך כי התכניות הקובעות את יעוד החלקות השונות לא תעשנה אלא לאחר ההפקעה, שעה שניתן לתכנן את הקרקע כולה" (שם, בעמ' 285; ראו גם בג"ץ 179/79 סלימאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לד(4) 567, 573)). בפרשת שמואלזון הוספתי וציינתי כי השימוש בסמכות זו של שר האוצר חייב להיעשות "מתוך כפיפות לכללים השונים של המשפט המינהלי הקובעים את אופן השימוש של רשות מינהלית בשיקול הדעת הניתן לה" (שם, שם).   3. חוקיותה של הפקעת קרקע לפני השלמת הליכי התכנון עמדה לבחינה מחודשת של בית משפט זה בפרשת מהדרין (בג"ץ 3028/94 מהדרין בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נא(3) 85). נפסק בה כי הלכת שמואלזון שרירה וקיימת, אולם בתוספת הדגש, ולפיו "אין לראות הלכה זו כנותנת היתר 'על החלק' לשר האוצר להפקיע טרם שהסתיימו הליכי התכנון. אולם יש ונסיבות תצדקנה להקדים הפקעה לתכנון. כגון, הוודאות בצורך הציבורי באותה קרקע אף לפני תכנונה, או החשיבות הציבורית בהקדמת ההפקעה" (שם, בעמ' 97; ראו גם דנג"צ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 90). ברוח זו גם הוכרה "גמישות תכנונית" העומדת לרשויות אף בשלב שלאחר ההפקעה (בג"ץ 2739/95 מחול נ' שר האוצר ואח', פ"ד נ(1) 309, 322). מפסיקה זו עולה כי, עקרונית, מוסמך שר האוצר להפקיע קרקע לפי פקודת הקרקעות קודם שנסתיימו הליכי התכנון, כאשר הפעלת שיקול דעתו כפופה לכללי המשפט המינהלי.   4. הלכה זו - כפי שנפסקה בפרשת שמואלזון וכפי שעוצבה בפרשת מהדרין - חלה גם בכל הנוגע להפקעת מקרקעין לפי פקודת הדרכים..... 5. ... אין בפקודה כל הוראה המחייבת השלמת הליכי התכנון בטרם תתבצע ההפקעה. למעשה, עד לכניסתו לתוקף של חוק התכנון היתה בכלל המדינה פטורה מחובת היתר בניה ומהחובה לבנות בהתאם לתכניות בנין מאושרות. חוק התכנון הוחל גם על המדינה (סעיף 259). אך בכל הנוגע להתוויתה של דרך, סלילתה או סגירתה על ידי המדינה או מטעמה, פטורה המדינה מהיתר ודי בכך שהעבודה מתבצעת בהתאם לתכנית מאושרת (סעיף 261ד' לחוק התכנון).... יצוין, כי ההליך ההפקעה על פי פקודת הדרכים שונה בתכלית מהליך הפקעה בידי רשות תכנונית לפי פרק ח' לחוק התכנון. הליך הפקעה לפי חוק התכנון מחייב שלב מקדמי של שינוי ייעוד המקרקעין לייעוד ל"צרכי ציבור". רק בשלב הבא - הוא השלב הקנייני - רשאית הרשות התכנונית להפקיע את המקרקעין בייעודם ל"צרכי ציבור" (א' קמר, דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שישית, 2001) 56). הסדר דומה לא הוחל, כאמור, על הפקעה לפי פקודת הדרכים. הנה כי כן, הקמת המדינה, חוק התכנון והבניה וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא פגעו בתוקפה של פקודת הדרכים. פקודה זו מעניקה סמכות ושיקול דעת לגורמי השלטון. עצם הסמכות להפקיע מקרקעין במתווה של פקודת הדרכים עומדת בעינה. שאלת הסמכות אינה מותנית בייעודם של המקרקעין בתוכנית מתאר.   5. סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד. גם אם רשאים גורמי השלטון להפקיע מקרקעין לפני השלמת הליכי התכנון, אין זאת אומרת כי תמיד ראוי לפעול כך. שיקול הדעת צריך להיות מופעל על פי עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי..... הפעלת שיקול הדעת המינהלי בהקשר זה מחייבת עריכתו של איזון ראוי בין ערכים ואינטרסים מתנגשים. על צד אחד של כפות המאזניים מונחת זכות הקניין. על הצד האחר של כפות המאזניים מונח אינטרס הציבור בקיומה של דרך או מסילת ברזל. כפי שציינתי במקום אחר "לבעל הקניין מחויבות חברתית ... לשרת את האינטרס של טובת הציבור" (ע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 937; .... האיזון הראוי בין זכות הקנין מזה לבין טובת הציבור מזה קובע את סבירותה של פעולת הרשות מכוח פקודת הדרכים, והוא קובע בין היתר את סבירות ההפקעה בטרם הושלם התכנון.   6. ... במסגרת הביקורת השיפוטית על הפעלת שיקול הדעת תיבחן השאלה האם ביצוע ההפקעה לפני השלמת הליכי התכנון עולה בקנה אחד עם עקרונות הסבירות והמידתיות. אין לכחד כי על פי רוב, קיימים טעמים טובים להשלים את השלב התכנוני לפני ביצוע ההפקעה, טעמים עליהם עמדה בהרחבה חברתי השופטת ע' ארבל. כך למשל, בהקדמת הליכי התכנון להליכי ההפקעה יש ערובה לחיוניות ההפקעה (בג"צ 2739/95 מחול נ' שר האוצר ואח', פ"ד נ(1), 309, 322). שיקולים אלה יילקחו בחשבון בבחינת שיקול הדעת של גורמי השלטון. המצב התכנוני של המקרקעין הוא אמת מידה לבחינת הסבירות של המעשה המינהלי. אך אין בכל אלה כדי לשלול את עצם סמכות ההפקעה הקבועה בפקודת הדרכים. בחינת השאלה האם בנסיבות העניין יש הצדקה להקדים הפקעה לתכנון נכנסת במסגרת ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המינהלי. במסגרת זו יש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות. כך למשל, עשויה להיות חשיבות לשלב התכנון בו מצויים המקרקעין; להיקפו של הפרויקט הציבורי עבורו נדרשת הקרקע; למידת הנחיצות בהפקעה לפני השלמת ההליך התכנוני; לוודאות בצורך בקרקע; ולחשיבות הציבורית בהקדמת ההפקעה לתכנון. אכן, אין לגורמי השלטון היתר "על החלק" להפקיע קרקע טרם הסתיימו הליכי התכנון. עליו לפעול בעניין זה בסבירות ובמידתיות. ". מהאמור לעיל עולה כי יש לבחון את מכלול הנסיבות שהביאו לכך שצו ההפקעה קדם לתכנית המאושרת. צו ההפקעה פורסם בק"ת 6159 ביום 21.3.2002 ואילו התכנית פורסמה בי"פ 5122 ביום 28.10.2002. המדובר הוא על תכנית להכפלת מסילת ברזל קיימת, שאין חולק לגבי היקף הפרויקט הציבורי ועל חשיבותו הלאומית הנוגעת לכלל הציבור, ובכלל זה קירוב הפריפריה למרכז הארץ, הרחבת אפשרויות התעסוקה של תושבים, הקלת הניוד של הנוסעים בדרך כמו גם הפחתת השימוש בכלי רכב מזהמים. למעשה, קיום הליך ההפקעה במקביל להליך אישור התכניות, יש בו משום זירוז ההליכים ומביא לקיצור הזמנים בהם יוכל הציבור ליהנות מפירות ההפקעה, קרי להשתמש במסילת הברזל המוקמת. פער הזמנים בין פרסום הצו לפרסום התכנית, העומד על חודשים ספורים בלבד, אינו מביא לפגם היורד לשורשו של צו ההפקעה עד כדי בטלותו. כך גם באשר לטענות המשיבים על היעדר שימוע עובר להפקעה ועל קיום משא ומתן שלא בתום לב. זכויות המשיבים במקרקעין המופקעים לטענת המבקשת אין למשיבים כל זכות חוקית במקרקעין המופקעים. המשיבים טוענים מנגד כי הינם דיירים מוגנים שכן הם יושבים במקרקעין כבר למעלה מ- 50 שנה. אף המבקשת בסעיף 3 להמרצת הפתיחה טוענת כי המשיבים 2-4 הינם המחזיקים במקרקעין במסגרת חוזה דיירות מוגנת וחוזה שכירות חופשית שנערך ונחתם בין המשיבים 2-4 למשיבה 1 באמצעות "עמידר" החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ. המבקשת אף צירפה את הסכם הפשרה שקיבל תוקף פסד דין באשר לזכויות המוגנות ולחלק השכירות החופשית של המשיב 2 בשטח. המשיבה 1 בחרה לשתוק לאורך ההליך כולו, לרבות הימנעות מהגשת תגובה כלשהיא להמרצת הפתיחה. בהיעדר כל עדות ו/או טענה מטעם המשיבה 1 הסותרת טענת המשיבים, הנני מקבלת טענתם באשר לזכויות דיירות המוגנת שלהם, ככל שטענה זו מתייחסת להליך זה, ומבלי לקבוע מסמרות להליכים אחרים. רוחב השטח המופקע המשיבים טוענים כי רוחב השטח המופקע עולה על 70 מטרים בניגוד למגבלת 50 המטרים המתחייבת על פי פקודת הדרכים. המבקשת טוענת מנגד כי המדובר הוא על שטח תחנת רכבת, ומשכך אינה כפופה למגבלת השטח. טרם ביטולה בחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור )(מס' 3), התש"ע - 2010, קבעה פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 כדלקמן: "4. (1) אם ניתן צו עפ"י סעיף 3 מן הפקודה הזאת, יכולה הרשות, דהיינו אדם המורשה בכתב ע"י הנציב העליון לעשות כן, לקנות מיד חזקה בקרקע הדרושה לסלילת הדרך המפורטת באותו צו או לשיפורה, ולבצע עליה את כל אותן העבודות שיהא צורך בהן כדי להוציא לפועל אותה סלילה או להשלים את השיפור. (2) "קרקע הדרושה לסלילת דרך או לשיפורה", לעניין סעיף זה - שטח קרקע הדרוש כדי ליתן לאותה דרך רוחב עד 50 מטר, ואם היתה מסילת ברזל או תוואי של מסילת ברזל שנועדו לתחנה, או אם היתה צומת דרכים - כל שטח קרקע הדרוש לתחנה או לצומת בשיעור שתקבע הרשות". אין מחלוקת כי השטח המופקע עולה על 50 המטרים הנדרשים על פי הפקודה, כפי שהעיד נציג הרכבת: "ש. אני אומר לך שאם תמדוד את תחום ההפקעה הוא תחום רצועת ההפקעה אתה תגיע לתחום של 70 מטר, זה נכון ? ת. אני לא מודד ואני לא יודע להגיד בדיוק מה תחום ההפקעה אבל אם אתה אומר כנראה שאתה יודע. כאשר אני מודד על פי התסריט - אני מודד מול השטח של בללו יש לנו 13.5 סנטימטר, זה נותן קצת יותר מ- 50 מטר, אולי 60 מטר. זה נכון שאנחנו בכל מקרה למעלה מ- 50 מטר". (עמוד 38, שורות 6-11) המחלוקת בסוגיה זו הינה האם המדובר הוא בשטח של תחנת רכבת, שאז אין מגבלה של 50 מטר, או שמדובר על דרך בלבד, המוגבלת לשטח הפקעה של 50 מטר לכל היותר. לעניין זה מעיד נציג הרכבת: "ת. מה זה תחנת רכבת. ש. תגיד אתה. ת. תחנת רכבת, אנשים חושבים שזה רק מבנה ורציפים, אני רוצה להסביר מה זה תחנת רכבת מבחינה תפעולית, זה שטח בין סימן אור כניסה לבין סימן אור יציאה. את סימן האור משפחת בללו רואה מהחלון שלה. יש את זה באחד מתוכניות העבודה הבסיסיות". .... ש. האם זה נכון שבין בללו לבסרבי יש מרחק 300-400 מטר, זה נכון? ת. כן בערך. ש. ותחנת הרכבת והרציפים נמצאים מול בסרבי בצד השני של הפסים? ת. כן. ש. אני מציג לך את צו ההכרזה, אתה יכול להראות לי פה את תחנת הרכבת. ת. לא. .... ש. מה שאנחנו מדברים שזה בעצם מתרחק ויש התעבות שמתרחקת מפסי הרכבת נכון? ת. כן. ש. מה היה המטרה של ההתרחבות הזאת של גבול ההפקעה כך שבקטע הזה יהיה מרחב פתוח בין פסי הרכבת לבין גבול ההכרזה? ת. אני אחראי לתפיסת הקרקע בלבד ואינני יודע לענות". (עמוד 38 החל משורה 13). אשר על כן הנני קובעת כי לא הוכח בפניי כי שטח ההפקעה הינו שטח תחנת רכבת. פער בין השטחים המופקעים על פי הצו לשטחים הנדרשים לתכנית מח/140 המשיבים טוענים לחוסר התאמה בין השטחים המופקעים על פי הצו לבין השטחים המפורטים בתכנית מח/140. כך למשל, על פי הפרסום ברשומות של תכנית מח/140 חלקות 60 ו- 144 שינו את ייעודן במלואן ואילו על פי צו ההפקעה, הצו חל רק על חלק מחלקות 144 ו- 60. הפער נובע, לטענת המשיבים מפער הזמנים בין צו הפקעה לפרסום התכנית. מן הראוי היה לגבות טענות מסוג זה בחוות דעת מומחה. חובת ההוכחה על הטוענים לאי ההתאמה, קרי על המשיבים. באין חוות דעת, לא מוכח בפניי כי קיים פער בין צו ההפקעה לתכנית. מאחר והמשיבים טוענים כי קיימים שטחים שהינם חלק מצו ההפקעה אך אינם כלולים בתכנית המאושרת ולא להיפך, ממילא הפגיעה במשיבים היא פחותה ביחס למצב בו התכניות היו כוללות שטחים אשר אינם חלק מצו ההפקעה. תשריט שטח ההפקעה המשיבים טוענים לבטלות צו הפקעה לאור שלא צורפו תשריטי ההפקעה, המראים על אילו שטחים בדיוק חל צו ההכרזה. צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (הרחבת מסילת הברזל רחובות - אשדוד), התשס"ב - 2002 (צו ההפקעה) מצווה כדלקמן: הפקודה תחול על הקרקע למסילת ברזל המהווה חלוקת וחלקי חלקות רישום מקרקעין המפורטים בתוספת המסומנים, לשם זיהוי, בצבע אדום ב- 9 גיליונות תשריטים הערוכים בקנה מידה 1:2,500 וחתומים ביד שר התחבורה ביום כ"ו באדר התשס"ב (10 במרס 2002). העתקי התשריטים האמורים בסעיף 1 נמצאים בכל אחד מהמשרדים המפורטים להלן, וכל המעוניין רשאי לעיין בהם בשעות העבודה הרגילות: ... בהתאם לצו, ההפקעה תחול על הקרקע המסומנת בתשריטים החתומים על ידי השר. כלומר, תשריטים אלה הינם חלק אינטגראלי, בלתי נפרד מהצו. ללא תשריטים אלו, מרוקן צו ההפקעה מתוכן. אכן הצדק עם המשיבים כי להמרצת הפתיחה לא צורפו תשריטים חתומים כדין. עם זאת, פגם זה תוקן עת הוגשו תשריטים חתומים בתגובת המבקשת לתשובה להמרצת הפתיחה שהוגשה מטעם המשיבים 2-4 (נספח ד' לתגובה). אמנם הוגש רק גיליון 3 מתוך תכנית ההכרזה, אולם גיליון זה הוא הרלוונטי לתביעה דנן, והוא הכולל את חלקות 60 ו- 144. משנרפא הפגם, אני מוצאת כי הוגשה מפת ההכרזה כדין, ודין טענת המשיבים בדבר אי הגשת תשריטי ההפקעה, להידחות. חוקיות הצו לאור האמור, הנני סבורה כי באיזון בין אינטרס הציבור לזכויות המשיבים, יש לראות בצו ההפקעה כצו שהוצא כדין. ויודגש, אין בקביעות לגבי חוקיות הצו בתקיפה העקיפה כדי לקבוע מסמרות כלשהם באשר לפגמים שאפשר ונפלו בהחלטה המנהלית המצדיקים ביטולה בדרך של תקיפה ישירה. יפים דבריה של כב' השו' מרים נאור בע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים) : "עלינו לזכור כי הטענות בעניין זה הועלו בענייננו שנים לאחר ההפקעה בדרך של תקיפה עקיפה. מה התוצאה? בקביעת התוצאה נפעל על-פי הגבולות הגמישים של תורת "התוצאה היחסית" (בעבר - "הבטלות היחסית"). במסגרת תורה זו יש לתת את הדעת גם על השאלה אם המעשה המינהלי הותקף בתקיפה ישירה או עקיפה. כפי שביאר השופט זמיר ברע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת הראל [21]), בעמ' 647-646: "אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשויה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שהיה אפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. סוף מעשה במחשבה תחילה: כבר בתחילת הדרך, בצומת המוביל מצד אחד לדרך של תקיפה ישירה ומצד שני לדרך של תקיפה עקיפה, הבחירה בדרך זאת או זאת עשויה לקבוע את התחנה הסופית בדרך. בהתאם לכך, גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה...." ובהמשך - " נוסף על השאלה של דרך התקיפה, יש מקום, לפי תורת התוצאה היחסית, לעמוד על אינטרס הציבור: "...האינטרס הציבורי, שהוא שיקול ענייני בדרך-כלל, הוא שיקול חשוב גם לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית. שהרי לפי הלכה זאת יש מקום לשאול, בין היתר, מה הנזק שעלול להיגרם לאינטרס הציבורי אם בית-המשפט יפסוק כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה" (שם, בעמ' 649). המערערים בחרו שלא לתקוף את ההפקעה בתקיפה ישירה. במקום זאת העלו את טענותיהם לאחר שנים כשנתבעו למסור את החזקה. " סגירת דרך הגישה למקרקעי המשיבים המשיבים טוענים כי הגישה היחידה לשטחיהם נמצאת בשטח המופקע. משכך, אישור תפיסת החזקה יבטל את דרך הגישה היחידה שלהם. בעניין זה מוסיפים המשיבים וטוענים כי הרכבת מעוניינת לסגור סופית את מפגש מסילה - דרך מספר 147, שהינו המעבר היחיד בו יכולים המשיבים לעבור בדרך לביתם. ביום 20.3.2011 ניתן פסק דין על ידי כבוד השופט יעקב שינמן (ת/2) בשתי עתירות מנהליות שהוגשו על ידי משפחת בסרבי ועל ידי משפחת בללו נגד רכבת ישראל. על פי פסק הדין ניתן תוקף להסכמת הצדדים לפיה הרכבת תדאג לכך שהדרך תיסלל, הדרך הסלולה תשמש את המבקשים חודשיים ימים ובתקופה זו לא ייסגר מעבר 147. לאחר חודשיים ייסגר המעבר באם לא יוגשו עתירות בעניין הסדר זה. בהסדר זה אף הצהירה הרכבת כי היא תהיה אחראית לתחזוקת הדרך ולפתיחת כל מחסום שיהיה בה. נכון להיום, כפי שסיכם ב"כ הרכבת, מפגש 147 שהינו בחזקת הרכבת פתוח לתנועה והמשיבים עוברים בו מדי יום. בעדותו טוען אף נציג המשיבים כי קיימת גישה לביתו: "ש. תאשר לי בבקשה שלמתחם המגורים שלכם יש כניסה בצד הרחוק מהמסילה לתוך מתחם המגורים שלכם? ת. אני לא מצליח לזהות כל כך, ממה שאני יודע בשטח יש לי כניסה אחורית לכלים חקלאים והיא גם מאפשרת מעבר לחלק הקדמי במידה ויש שרפות שכבאית תוכל להגיע לכל מקום. ש. אם אני אבוא עם הרכב שלי, אני אומר לך שאתם נכנסים עם רכבים פרטיים פנימה מה אתה אומר? ת. יש אפשרות גם מקדימה וגם מאחורה. הכניסה הראשית היא מקדימה. " חסימת הגישה נותנת הגנה מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה בנוסף לאמור, טוענים המשיבים להגנה מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, לפיו לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או שלא בתשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שווי יתרת המגרש. ב-עעמ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה (פורסם במאגרים), , נקבע מפי כבוד השו' עדנה ארבל בהקשר לפרשנות סעיף 190 (א)(1) לחוק התכנון והבניה כי: "בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסוימת את פרישתה הרחבה." (עמ' 13, פיסקה 23). ובהמשך - "36. המסקנה היא שעל מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות. דהיינו, ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע (ראו לוינסון-זמיר, משפטים, בעמ' 387-388). " (עמ' 20, פיסקה 36) ובאותו עניין מוסיף כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין וקובע כי: "7. חברתי פירטה בחוות דעתה המלומדת אודות האיזון העדין הנדרש בדיני ההפקעות בין זכותו של הפרט לקניין ובין צרכי הציבור בקרקעות אשר הן משאב מוגבל. דעתי כדעתה, כי פרשנות מרחיבה לסעיף אשר תוביל לתחולתו בכל מקרה בו אירעה הפחתת שווי, תוביל לתוצאה לא רצויה." (עמ' 50, פיסקה 7) עוד בעניין זה, פסק כב' השופט אנגלרד בע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה : " מדוע תימנע הפקעה של חלק ממגרש רק בשל העובדה ששווייה של יתרת המגרש יפחת? לכאורה, הכוונה היא כי רשויות התכנון ייאלצו במקרה כזה להפקיע את כל המגרש במקום את חלקו בלבד. כלומר, השאלה היא מדוע הפחתה כלשהי בשווי יתרת המגרש תחייב את הרשויות להפקיע את כל המגרש. חיוב הפקעה מעין זה עשוי להיות בלתי יעיל מבחינה כלכלית, וכל זאת על חשבון קופת הציבור. יש להניח כי רשויות התכנון, שייאלצו להפקיע שטח בלתי נחוץ מבחינת הייעוד הציבורי, ינסו לאחר מכן למכור את החלקה המיותרת לפי ערך השוק שלה. כי סוף סוף הפחתת ערך אין פירושה היעדר ערך! מדוע לא יאפשרו לרשויות התכנון לבחור בתשלום פיצויים על הפחתת הערך של יתרת הקרקע במקום הטלת איסור על ההפקעה החלקית? אמנם ייתכנו מקרים שבהם מן הראוי לחייב את הרשויות לרכוש את החלקה כולה. ראה לוינסון-זמיר, במאמרה הנ"ל [15], בעמ' 388, ובייחוד ה"ש 33. אך מה הטעם להטיל חיוב מעין זה כאשר ההפחתה בשווי היתרה היא מזערית, או כאשר היא ניתנת לפיצוי סביר? אין פלא אפוא כי בתי-המשפט עשו מאמצים כדי לצמצם עד למינימום את פגיעתה הרעה של הוראה חריגה זו. " (עמ' 371-372) בענייננו ההפקעה מתייחסת לשטח של 225 מ"ר מתוך שטח של למעלה מ- 4 דונם, כאשר לטענת המבקשת המדובר הוא על שטח בו זרוקות גרוטאות מתכת. טיעון זה לא נסתר על ידי המשיבים ואף עולה מתוך התמונות שצורפו לתשובת המבקשת לתשובה להמרצת הפתיחה שהוגשה מטעם המשיבים 2-4 . לא הוכח בפניי כי לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע. ביטול פקודת הדרכים לטענת המשיבים, תפיסת המקרקעין מבוקשת על ידי רכבת ישראל לאור צו הפקעה שניתן מכוח פקודת הדרכים, אלא שפקודה זו בוטלה בפברואר 2010. כן טוענים המשיבים כי לאור ביטול הפקודה הוציא משרד התחבורה קריטריונים לפיצוי אשר המבקשת לא עומדת בהם. החוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) (מס' 3), התש"ע - 2010, שביטל את פקודת הדרכים, קובע בסעיף 27(א) כדלקמן: "בכפוף להוראות סעיף זה, יחול חוק זה על קרקע שפורסמה לגביה הודעה לפי סעיף 5 לפקודה, ביום תחילתו של חוק זה (בסעיף זה - יום התחילה) ואילך...". כלומר - ביטול פקודת הדרכים לא חל על קרקע שהופקעה טרם נכנס התיקון לפקודת הקרקעות לתוקף. משכך אין רלוונטיות לטענת המשיבים בדבר ביטול פקודת הדרכים. ה"קריטריונים לתשלום פיצויים מכוח סעיף 7 לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943", כפי שצורפו על ידי המשיבים לכתב תשובתם להמרצת הפתיחה פורסמו על ידי משרד התחבורה ביום 13 ביוני 2010. סעיף 9 לקריטריונים האמורים קובע כדלקמן: 9. תחולה - הנחיות כאמור בסעיפים 1-8 לעיל, יחולו על הליכי הפקעה שהחלו לאחר יום פרסום הקריטריונים או הליכי הפקעה שטרם הסתיימו ביום זה, והכל בכפוף לדיני התיישנות החלים על תביעת הפיצוי. הנחיות לעניין זה "הליך הפקעה"- תחילתו ביום פרסום צו ההכרזה ברשומות, וסיומו בתשלום פיצויים סופיים אם בהסכמה, אם בפסק דין ואם בכל דרך אחרת. בנוסף לאמור, קובע סעיף 8 לפקודת הקרקעות, לאחר תיקון 3 כי: 8. (א) אם בעלי הקרקע העומדת להירכש או המחזיקים בה מסרבים להרשות לשר האוצר לקנות חזקה בה, רשאי היועץ המשפטי לממשלה לפנות לבית המשפט, ואם נוכח בית המשפט כי שר האוצר זכאי לקנות חזקה בקרקע עפ"י סעיף 7 יתן צו שבו יצווה למסור את החזקה בקרקע. (ב) (1) על אף האמור בסעיף קטן (א), שר האוצר רשאי להיכנס לקרקע לתשתית ציבורית ולקרקע המיועדת לפרויקט בטיחותי ולקנות בה חזקה על פי סעיף 7 בלא צו של בית משפט, ובלבד שאם חלפו 60 ימים מפרסום ההודעה לפי סעיף 7 תינתן לבעל הקרקע או למחזיק בה הודעה נוספת בכתב על קניית החזקה לפחות 30 ימים מראש; הוראות פסקה זו לא יחולו לגבי קרקע שיש עליה בית מגורים שנבנה כדין; (2) פנה בעל הקרקע או המחזיק בה לבית משפט בבקשה למנוע או להפסיק את קניית החזקה בקרקע, כאמור בפסקה (1), יהיה בית המשפט רשאי ליתן צו כאמור אם מצא כי נפל פגם בקיום ההוראות לפי פקודה זו. (ג) בלי לגרוע מכלליות הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), סכסוך על גובה הפיצויים שיש לשלם בעד הרכישה או הגשת תביעה לפיצויים כאמור לא יהוו עילה לעיכוב הכניסה לקרקע או לעיכוב קניית החזקה בה. (ההדגשות אינן במקור). לפיכך, הנני קובעת כי אין באי תשלום פיצויים כלשהם אגב הליך ההפקעה כדי לעכב תפיסת המקרקעין. העברת תשתיות אל השטח המופקע עתידות לעבור תשתיות של מים ונפט. הפקעה לצורך העתקת תשתיות יש לבצע, לטענת המשיבים, מכוח פקודת הקרקעות ולא מכוח פקודת הדרכים. הוראות תכנית מח/140 "הרחבת פרוזדור מסילת הברזל רחובות אשדוד" קובעת, בין היתר, כדלקמן: "12. שטח מסילת ברזל השטח המסומן בתכנית למסילת ברזל מיועד למסילת ברזל, למבני שרות ומתקנים למסילות ברזל, לרציפים ומעברים תת- קרקעיים, להקמת גשרים, מנהרות, מעברים חקלאיים לרבות מעברים תת-קרקעיים לכלים חקלאיים והולכי רגל, לתיעול וניקוז, סוללות ומחפורות, לשוליים, לדרכי שרות, לגדרות, קירות תומכים, תאורה, מתקני איתות ותקשורת, מחסומי רכבת, העתקת והסדרת קווי תשתית, לביצוע עבודות חפירה ומילוי, מפגשי מסילה ודרך - רב מפלסיים, הסתעפויות למתקנים הנדסיים עבור הזנת תחנת השנאה והפעלת מערכת החשמול ומתקני חשמל, מבני בקרה לחשמול, לרבות מבני שליטה ובקרה עבור הרכבת וכל המתקנים לצורך מסילת ברזל או בקשר אליה המהווים חלק בלתי נפרד ממנה.". (ההדגשה שלי - א.ר) זאת ועוד, תכנית מח/140 הוגשה עלפי סעיף 119ב לחוק התכנון והבניה (סעיף 1 ב. לתכנית). סעיף 119 ב האמור קובע, בין השאר, כדלקמן: 119ב. בהליכים לאישור תכנית דרך ינהגו לפי הוראות חוק זה, זולת ההוראות המיוחדות והשינויים המפורטים להלן: ..... (3) נכללו בתכנית דרך שינוי לתכנית אחרת או הוראות המחייבות שינוי מיתקני תשתית, יצוינו בתכנית הדרך גם השינויים שיידרשו בתכנית ובמיתקנים כאמור; תכנית דרך תהווה כשלעצמה שינוי לתכנית אחרת וניתן יהיה לשנות על פיה מיתקני תשתית, רק אם נקבעו בה במפורש השינויים האמורים. כעולה מהאמור, העתקת קווי התשתית והסדרתם הינן חלק מהתכנית וכלולות בשטח המיועד למסילת ברזל. מאחר והתכנית אושרה ולא הוכח בפניי כי הוגשה התנגדות כלשהיא לתכנית, הנני קובעת כי בדין כוללת התכנית גם העתקת והסדרת קווי תשתית. עמידה בהוראות חוק התכנון והבניה המשיבים מעלים טענות שונות באשר לתקפות תכנית המתאר המקומית. כך למשל על פי התכנית יש להעביר קווי תשתית ממזרח למסילה, בעוד שעל פי מפות השרטוט קווי התשתית עוברים ממערב למסילה. עוד טוענים המשיבים להיעדר אישורים מטעם הוועדה המחוזית לתכנון ובניה וכן טוענים לאי עמידה בהוראות סעיף 261 לחוק התכנון והבניה. בשלב זה הבקשה העומדת בפני מצומצמת ומתייחסת נקודתית לתפיסת הקרקע. משקבעתי כי צו ההפקעה הוצא כדין ומשמצאתי כי קיימת תכנית מאושרת, הנני סבורה כי תקיפת חוקיות התכנית אינה צריכה להידון במסגרת בקשה זו. טענות המשיבים בדבר היעדר מיגון אקוסטי בין השטח המופקע, המיועד למסילת ברזל לבין שטח המשיבים, נטענו רק בשלב הסיכומים. למעלה מן הצורך אתייחס אף לטענתם זו. תכנית המתאר כוללת הוראות בגין המיגון האקוסטי הכלול בה (נ/4). משכך, חזקה על המבקשת שתדאג למיגון האקוסטי האמור כחלק ממכלול עבודותיה בשטח. הכרעה מאחר ועל פי פקודת הדרכים מרב השטח הניתן להפקעה לדרך שאינה תחנת רכבת או צומת הינו 50 מטר, ומאחר ולא הוכח בפניי כי השטח המופקע הוא שטח תחנת רכבת, הנני מורה כי התפיסה תותר בשטח המופקע ברוחב של 50 מטר בלבד. לגבי השטח העודף מעל 50 מטר לא תאושר תפיסה ע"י המבקשת. נוכח כל האמור לעיל, ומשקבעתי כי בשאר טענות המשיבים לא קיימת הגנה ראויה אני מקבלת את המרצת הפתיחה ומצווה כי על המשיבים ועל כל מי שמטעמם למסור למבקשת את החזקה בשטחים המופקעים, בכפוף למגבלת רוחב הדרך כאמור לעיל, עד ליום 31.1.2012. כמו כן, הנני אוסרת על המשיבים ו/או על מי מטעמם להפריע למבקשת לבצע בשטח המופקע עבודות. בנוסף הנני מורה כי במהלך התקופה שעד ליום 31.1.2012 יתנהל מו"מ בין המבקשת למשיבים לעניין הפיצוי הכספי המגיע למשיבים. היה ולא תהיה הסכמה באשר לגובה הפיצוי, תעביר המבקשת למשיבים את סכום הפיצויים שאינו שנוי במחלוקת ובהתאמה תתפוס את המקרקעין של המשיבים. המשיבים יישאו בהוצאות המבקשת לרבות שכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪. רכבתמקרקעיןתפיסת מקרקעין