הפסקת תשלום גמלת שירותים מיוחדים 1. אלה שתי תובענות שאוחדו והן מתייחסות להחלטת הנתבע להפסיק לשלם לתובע גמלת ניידות וגמלת שירותים מיוחדים, בשל אשפוזו מיום 18.10.03 בבית חולים הרצוג בירושלים (להלן בית החולים). התובע איש צעיר חלה במחלה איומה ונדירה לגילו A.L.S . אצל התובע התגלתה המחלה בראשית שנת 2002 ומצבו התדרדר במהירות והביא לכך שהוא משותק בארבעת גפיו, ניטלה ממנו יכולת הנשימה העצמאית כמו גם הדיבור והוא מונשם כל העת. יחד עם זאת התובע נותר צלול במחשבתו. הצדדים לא חלוקים על העובדות דלעיל, ולכן הוסכם להגיש סיכומים. 2. נציין כי הנתבע סמך החלטתו בקשר לשירותים מיוחדים על תקנה 6 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (מתן שירותים מיוחדים) תשל"ט - 1978 שזה לשונה: "נכה המוחזק בדרך כלל במוסד בו ניתנים שירותי רפואה, שירותי סיעוד או שירותי שיקום, לא יהיה זכאי לקצבה מיוחדת" תקנה זו וחוקיותיה נבחנה בבג"צ 5129/92 קרמן - ביה"ד הארצי פד"י מז (4) 617 (להלן הלכת קרמן). באותו מקרה נדחתה טענת העותר באשר לחוסר החוקיות של התקנה ואף באשר לחוסר סבירותה. המל"ל תולה יהבו על הלכת קרמן הנ"ל. באשר לקצבת הניידות סומך הנתבע את החלטתו על סעיף 20 להסכם הניידות בו נקבע: " 20 הפסקת תשלום (א) תשלום קצבת הניידות יופסק מהיום הראשון לחודש שלאחר החודש שבו. (1) מלאו שלושה חודשים רצופים מיום אישפוזו של המוגבל בניידות...". 3. לטענת הורי התובע השירותים של בית החולים אינם מבטיחים לו את השירותים שגמלת השירותים המיוחדים נועדה להבטיח ולכן שכרו הוריו, מטפלת זרה כדי שתהיה עימו כל העת, תשגיח עליו, ותתן לו את השירות הסיעודי לו הוא זקוק. בבית החולים, הביקור ע"י הצוות הרפואי, נעשה בתדירות נמוכה מידי - אחת לשעה - ואין בו כדי לתת לתובע את השירות וההשגחה הנצרכים בשים לב למצבו הרפואי, והמנטלי. 4. לטענת התובע יש לאבחן בין המקרה דנן למקרה שנדון בענין קרמן הנ"ל. במקרה דנן לא ניתנים ע"י ביה"ח כל השירותים הנדרשים לענין שירותים מיוחדים. הבדל נוסף הינו שבמקרה דנן התובע, במצב רפואי שלא מאפשר השארתו בבית ולכן אין בהפסקת הגמלה, תמריץ שלילי למשפחה, להשאירו בבית ובכך לחסוך את עלות האשפוז הנופלת כנטל על הציבור. ב"כ התובע מפנה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו כמו גם לחוק שיוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח - 1998, יחד עם זאת הוא טוען כי הוא אינו תוקף את חוקיות ההתקנה אלא את סבירות ישומה. 5. נקדים ונאמר שהחלטנו לדחות התובענה. כאמור לא טען איש מהצדדים כי יש לבטל את תקנה 6 הנ"ל וכך גם את ס' 20 להסכם הניידות. הטענה באשר לאי סבירותו/מידתיותם של הסעיפים הנ"ל לא הועלתה באופן ברור. יחד עם זאת נאמר כי מדובר בתקנה כמו גם סעיף בהסכם הניידות, שנתקבלו עוד בטרם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וסעיף שימור הדינים - ס' 10, לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, קובע כי אין בו כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד, ולכן פורמלית אין מקום לשנות ולבטל הסעיפים הנ"ל. 6. למסקנתנו מגיעים אנו גם לאור תכלית החקיקה בהקשר לגמלת השירותים המיוחדים וגמלת הניידות. למרבה הצער, התובע אינו במצב שמאפשר לו ניידות והוא רתוק למכשיר ההנשמה ולבית החולים 24 שעות ביממה, ולכן לא שייך לדבר על ניידות/גמלת ניידות. באשר לשירותים המיוחדים הרי שאלו ניתנים על פי חוק, (סעיף 206 לחוק הביטוח הלאומי) לאדם "לטיפול אישי בו ולעזרת בית לשירותו האישי ולמשק ביתו" מכוחו של דבר החקיקה הראשית התקין השר את תקנה 6. כאמור נקבע בהלכת קרמן כי ההתקנה נעשתה בסמכות ובסבירות. 7. התובע מקבל מבית החולים את השירותים האישיים להם הוא נזקק כאשר בעלות הטיפול נושא הציבור וטוב בכך. פעולות היום יום -הוגדרו כחמשת התפקודים הנבחנים שלשם ביצועם ניתנת העזרה ובהם לבישה, אכילה, רחצה, שליטה בסוגרים, ניידות בבית. במקרה דנן לדאבון הלב, התובע אינו יכול לבצע את התפקודים הנ"ל ללא עזרה. אלא שהעזרה ניתנת על ידי בית החולים. הביקורים של האחיות נעשים בתדירות של אחת לשעה והתובע זקוק לדבריו, מבחינה מנטלית לטיפול אינטנסיבי יותר. אף אם כך הדבר אין זו נחיצות לצורך ביצוע חמשת התפקודים הנבחנים. התובע כאמור אינו יכול לבצעם והוא מקבל עזרה רפואית/סיעודית בבית החולים. הצורך המנטלי של התובע אינו מקנה, לדאבון הלב זכות לתובע. 8. נציין כי בתחומים נוספים נקבע הסדר לפיו אם המבוטח שוהה במוסד, שמעניק לו טיפול נשללת זכאותו. ענין זה הותקף בהליכים שונים ונדחה כאשר הנימוק הוסבר בהרחבה בדב"ע נד/ 275-05 המל"ל - קורינה ויונטה פד"ע כז 409 כדלקמן: "ד"ר דן שניט כותב במאמרו: חוק ביטוח סיעוד - ההיבט המשפטי" (בטחון סוציאלי חוברת 30 (יוני 1987) 65, 69: "מקום שהותו של החולה הסיעודי הזכות לקבל גימלת סיעוד מוגבלת בחוק בראש וראשונה לקשישים סיעודיים החיים בקהילה. החוק שולל במפורש את הזכות לגימלת סיעוד ממבוטח הנמצא במוסד סיעודי, או במחלקה סיעודית שבה מוחזקים ומטופלים אנשים הזקוקים לסיעוד, תשושי נפש או תשושים. קשישים במוסדות לחולים סיעודיים או תשושים יוחזקו גם בעתיד בעזרת מימון שיבוא ממקורותיהם הפרטיים, או בסיוע תקציבי משרד הבריאות או הרווחה" . באותה חוברת של בטחון סוציאלי כותב שלמה כהן, מנהל המחלקה לגימלאות ארוכת מועד במוסד לביטוח לאומי, במאמרו "חוק ביטוח סיעוד - רקע, עקרונות והתארגנות לקראת הפעלה" (בעמ' 7,10). "...חוק קהילתי ולא מוסדי הגישה המקובלת בחוק היא גישה קהילתית מובהקת. הזכאות לגימלת מוקנית רק למבוטח בקהילה, ואינה ניתנה למי שגר במוסד סיעודי". תוצאה זו מתיישבת עם מסקנות הועדה שהוקמה לקביעת עקרונות לחוק ביטוח סיעודי" בראשות פרופ' קלמן מן. כותבות על כך ברנדה מורגנשטיין ונירה שמאי בסקירתן: "סוגיות בתכנון חוק ביטוח סיעוד (ביטחון סוציאלי הנ"ל, 25,34): "הוועדה הציעה, שבשלב הביצוע הראשון יעניק חוק ביטוח סיעוד עדיפות למערכת הבסיסית של שירותי הסיעוד באמצעות מתן תמיכה למשפחה עבור קשישים מוגבלים הגרים בבית ופיתוח שירותי קהילה. בשלב זה לא יוענקו גמלאות לכיסוי הוצאות אשפוז במוסד...". 9. מהפסיקה עולה בבירור כי שלילת הקצבה לשירותים מיוחדים יכולה להעשות ע"י מתקין התקנות כפ"י שנאמר ע"י כב' הנשיא ס. אדלר בדב"ע נז/ 59-0 יהונתן שבדרון - המל"ל (לא פורסם): "בענייננו אמור היה השר לקבוע בתקנות את הסדרי הגמלה מתחילתם ועד סופם, וממילא נקבעו בתקנות סייגי הזכות לגמלה אף הם. וגם לא אסכים לטענה כי "שלילת" קצבה (קרי: סייגים לזכות קצבה) חייבת להקבע - על פי עצם טיבה בחוק גופו (ההדגשה אינה במקור). היה זה, אמנם, החוק שהסמיך את שר העבודה לקבוע הסדרים (ראשונים) לעניינה של זכות לגמלת שירותים מיוחדים, אך גבולותיה של אותה זכות אמור היה שר העבודה לקבוע (באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת) והקובע כללים ושיעורים הוא שיוסיף ויקבע אף סייגים וגבולות" (בג"צ 5129/92 קרמן נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד מז (4) 678, 686, ראה גם: דב"ע נד/ 233-0 המוסד לביטוח לאומי -חשימה עבד רדואן, לא פורסם, ניתן ביום 11.1.1995 , בפסקה 20). 10. בענין שבדרון הנ"ל נאמר: "ענייננו במדיניות הענקת הטבות סוציאליות לנכים, ומקובל עלי, כי בסוגיה זו צורך יש להגביל ולתחום את ההטבות לפי האילוצים התקציביים שבהם נתונים הצדדים להסכם, ועל פיהם יש לקבוע סדרי עדיפויות" (בג"צ 516/86 שהינו נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מד (1) 143, 147; ראה גם: בג"צ 630/84 הורן נ' שר האוצר, לא פורסם, צוטט בהסכמה בדב"ע נה/ 76-0 המוסד לביטוח לאומי - טן פי, פד"ע 3,8). אם תתקבל טענת התובע יהיה מקום להעמיד ליד כל מי שמאושפז בבית חולים עובד סיעודי 24 שעות ביממה. מדוע להבחין בין מי שמאושפז וקיבל לפנים גמלת שירותים מיוחדים למי שמאושפז ולא קיבל לפנים גמלת שירותים מיוחדים?! אלא שזה כמו זה, מקבלים הטיפול והסיעוד מבית החולים, במימון הציבור, ואינם זכאים לגמלה האמורה. 11. סוף דבר, לדאבון הלב, לא מצאנו שנפל פגם המצדיק התערבות בית הדין, בהחלטת הנתבע לשלול הזכאות של התובע (בשל אישפוזו בבית חולים) לגמלת הניידות כמו גם לגמלת השירותים המיוחדים, ולכן דין התביעה להדחות. אין צו להוצאות. שירותים מיוחדים