1. בפנינו ערעור המדינה, על קולת העונש, שהוטל על המשיב בבית משפט השלום קריות (כב' סגן הנשיא, השופט א' מגן), בתיק פל' 23/01. 2. בכתב האישום שהוגש נגד המשיב, נטען כנגד המשיב, כי בתאריך 16.7.01, נמצא המשיב בביתו של אדם תושב טמרה, כנאני מוופק שמו, ולא היה בידו אישור כניסה לישראל. עוד נטען בכתב האישום, כי הנאשם נהג ללון באותו בית במשך ארבעת החודשים שקדמו לתאריך הנזכר, וזאת תמורת הסך 150.- ₪ ששילם לבעל הבית שהלין אותו. על כן, הואשם המשיב בעבירה לפי סעיף 12(1) + (4) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב - 1952. 3. הנאשם הודה בעובדות הנטענות בכתב האישום, ואין מחלוקת בין הצדדים, כי תלוי ועומד עליו עונש של שמונה חודשי מאסר על תנאי, שהוטל עליו בגין עבירה דומה, וזאת על פי גזר דין של בית משפט השלום בעכו, מיום 11.1.99, בתיק פל' 1007/99. 4. בטיעונה לעונש, ביקשה התביעה כי בית המשפט יטיל על הנאשם עונש של מאסר בפועל, וכי יפעיל במצטבר את עונש המאסר המותנה. בית המשפט לא נעתר לבקשת התובע, ודן את המשיב לתשלום קנס בסך 500.- ₪ או חמישה ימי מאסר תמורתו, והורה להאריך את המאסר על תנאי שהוטל עליו בת"פ (עכו) 1007/99 בשנתיים נוספות. על כך הוגש הערעור שלפנינו, אותו שמענו בדחיפות לפי בקשת הע 5. בסעיף 56(א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, נקבע כדברים הבאים: "בית המשפט שהרשיע נאשם בשל עבירה נוספת ולא הטיל עליו בשל אותה עבירה עונש מאסר רשאי, על אף האמור בסעיף 55 ובמקום לצוות על הפעלת המאסר על תנאי, לצוות, מטעמים שיירשמו, על הארכת תקופת התנאי, או חידושה לתקופה נוספת שלא תעלה על שנתיים, אם שוכנע בית המשפט שבנסיבות העניין לא יהיה צודק להפעיל את המאסר על תנאי." בגזר הדין שניתן בבית המשפט קמא, הביע כב' בית המשפט קמא דעתו, כי רשויות החקירה והתביעה אינן מטפלות כראוי בבעיית האנשים השוהים בישראל ללא אישורים כחוק אלא בסימפטום של בעיה זאת. בעניין זה הפנה כב' בית המשפט קמא לפסק דין שניתן על ידו בת"פ 4824/01, באשר לדעתו על רשויות האכיפה לטפל גם באנשים המעסיקים את הפועלים השוהים שלא כחוק בישראל וגם באלה המלינים אותם. בית המשפט קמא ציין, כי האדם שהלין את המשיב שלפנינו הובא לדין "ועל דעת התביעה הוטלו עליו קנס וחודש מאסר שירוצה בעבודות שירות", אם כי בפנינו נטען שאכן התביעה הגיעה להסדר טיעון עם המלין, אך דינו טרם נגזר ואפשר שבית המשפט לא יקבל את הסדר הטיעון שהוצג לו. עוד הוסיף בית המשפט קמא וקבע, כי הוא נתקל בקושי להפעיל מאסר מותנה לתקופה ארוכה יחסית, והוסיף וקבע: "אני מאמין לנאשם שבא לארץ לחפש לחם. המצוקה הכלכלית הקשה בשטחים בכלל וברצועת עזה בפרט ידועה לכל. איני מסוגל לשלוח אותו כעת לפחות ל- 8 חודשי מאסר בפועל על כך שבא לבקש כאן פרנסה בעוד שהמלין יצא פטור בעונש סימלי ואת המעסיק בכלל לא ניסו לאתר." 6. ב"כ המערערת טען בפנינו, כי ביקורתו של כב' בית המשפט קמא אינה עילה להארכת תקופת המאסר המותנה על פי סעיף 56(א) לחוק העונשין, ואף הביקורת על בית המשפט שהטיל את העונש המותנה עצמו אינה יכולה לשמש נימוק להארכת המאסר המותנה, שהרי בכך ישים עצמו השופט כערכאת ערעור על פסק הדין הראשון. ב"כ המערערת הניח על שולחננו מספר פסקי דין, בהם פסקו בתי המשפט תקופות מאסר שונות על אנשים ששהו בישראל שלא כחוק, ועתר כי נטיל על הנאשם עונש מאסר בפועל ונפעיל את המאסר המותנה. מאידך, ב"כ המשיב טענה בפנינו, כי נסיבותיו של הנאשם הצדיקו הארכת תקופת התנאי. בעניין זה ציינה ב"כ המשיב, כי בכוונת המשיב לשאת אישה מישראל בעוד כחודש ולעבור ולהתגורר עמה בשטחים ולא להיכנס עוד לישראל. כמו כן הניחה בפנינו ב"כ המשיב פסקי דין בהם הוארכו תקופות תנאי שהוטלו על נאשמים שהורשעו בשהייה בלתי חוקית בישראל. יש לדחות את טענתו של ב"כ המערערת, כי בית משפט השלום לא רשאי היה להתחשב במדיניות אכיפת החוק של התביעה ובדרך יישומה בפועל במסגרת שיקוליו לעניין אי הפעלת מאסר על תנאי בהתאם להוראות סעיף 56 סיפא לחוק העונשין. עמדת ב"F המערערת הייתה, כי השיקולים הרלבנטיים הם לעול שיקולים פרטניים של נאשם ספציפי. טענה זו גורפת יתר על המידה. במסגרת שיקולי ענישה פרטניים יכול בית המשפט, במקרה המתאים, לקחת בחשבון גם את הדרך בה נאכף החוק לגבי נאשמים אחרים. במסגרת דיון בשאלת הפעלתו או הארכתו של עונש מותנה, ניתן לקחת בחשבון גם את ההתייחסות, במועד הרלבנטי, לעבירה העומדת על הפרק ולדרך אכיפתה. בית המשפט קמא ראה לנכון לשקול גם את דרך אכיפת החוק כלפי עבריינים מרכזיים יותר בתחום השהייה הבלתי חוקית בישראל, והם אלה המעסיקים את העובדים ואלה המלינים אותם. בניגוד לעמדת המערערת, לא נראה כי בכך שגה בית המשפט קמא. 7. על כפות המאזניים מונחים שני דברים. האחד הוא הצורך לאכוף את החוק ולמנוע מאנשים שונים כניסה באופן בלתי חוקי לישראל, במיוחד בתקופה הנוכחית. בעניינו של המשיב אציין, שעל המשיב הוטל מאסר על תנאי בגין העבירה בה הורשע, ולמעשה הסיכון שהיה כרוך בביצוע אותה עבירה פעם נוספת היה ידוע למשיב. אם בחר המשיב להפר את התנאי וליטול על עצמו את הסיכון, כי אז צריך הוא להמציא לבית המשפט נימוקים ונסיבות מיוחדות שישכנעו את בית המשפט שלא ימצה עמו את הדין, ויסתפק בהארכת המאסר המותנה. מאידך, אין להתעלם מביקורתו של כב' בית המשפט קמא, שלמיטב הבנתי נועדה להראות, שאין זה צודק לפעול בדרך שנראית בעיני כב' בית המשפט קמא כאכיפה סלקטיבית, הפועלת כלפי הסימפטום בלבד, ומבקשת למצות את הדין עם אותם אנשים קשי יום הבאים לישראל להוציא לחם מן הארץ ביגיע כפיהם, ועל כן נראה לבית המשפט קמא שלא יהיה זה צודק להפעיל את המאסר המותנה. 8. לדעתי, יש טעם בביקורתו של כב' בית המשפט, במיוחד לאור הסדר הטיעון שנעשה עם האדם שהלין את המשיב בביתו, ואשר ידע ככל הנראה שהוא עובר על החוק, ועשה את שעשה מתוך בצע כסף, לעומת המשיב שבא למצוא מעט פרנסה על רקע המצב הכלכלי הקשה בסביבה בה הוא חי. אף אני סבור, שעל רקע המצב הכלכלי הקשה בשטחי יהודה שומרון וחבל עזה, לגורם ההרתעה אין משמעות, מחמת שרבים הם אלה הנקלעים למצב של אין ברירה, ומחליטים ליטול על עצמם את הסיכון ולהיכנס לישראל בניגוד לחוק למצוא לעצמם פרנסה. ואולם, לא מצאתי שהובאו בפני כב' בית המשפט קמא ראיות, שיש בהן כדי ללמד על כך שהתביעה אינה אוכפת כדבעי את החוק על אלה המעסיקים את השוהים שלא כחוק ואת אלה המלינים אותם. ביקורתו של כב' השופט קמא התבססה ככל הנראה על המקרים שבאו בפניו וההתרשמות שנוצרה אצלו לאור מקרים אלה, ואולם, כלל לא ברור, אם התרשמותו של כב' בית המשפט קמא מייצגת את המצב לאשורו. 9. על כן, קודם שניתן יהיה לקבוע שאין זה צודק להאריך את המאסר המותנה שהוטל על המשיב, בשל מה שנראה בעיני כב' בית המשפט קמא כאכיפה סלקטיבית, יש לאפשר לתביעה, אם רצונה בכך, להראות לבית המשפט, ולשכנעו, כי היא פועלת כנגד המעסיקים והמלינים באותה נחרצות בה היא פועלת כלפי השוהים באופן בלתי חוקי עצמם. או אז, לאחר שתתבהר התמונה, ניתן יהיה להעריך כראוי האם האכיפה מתבצעת כלפי "הסימפטום" בלבד, או שמא האכיפה מתבצעת בכל הרבדים הדרושים, ועל המשיב לשאת בתוצאות הסיכון שנטל על עצמו. יצוין, שבענייננו לא התקיים למעשה דיון בבית המשפט בשאלת התשתית הראייתית שבהסתמך עליה הגיע בית משפט קמא למסקנותיו בגזר הדין. גם בפנינו הסתפק ב"כ המלומד של המערערת בטענה, כי השיקולים שהובאו בפסק הדין נשוא הערעור אינם רלבנטיים לעניין סעיף 56 סיפא לחוק העונשין, והוא תקף אותם עובדתית רק בחצי פה, וזאת חרף השעה הארוכה בה הרצה טענותיו בערעור. 10. על כן, הנני מציע לחברי, לקבל את הערעור, במובן זה שגזר הדין יבוטל והתיק יושב לשולחנו של כב' בית המשפט קמא, על מנת שהתביעה תוכל, אם רצונה בכך, תוך פרק זמן קצוב, להביא בפניו את נתוניה, ולשכנעו כי היא פועלת בנחרצות אף כנגד המלינים והמעסיקים. ברור שההגנה תוכל להגיב על ראיות אלה ככל שתמצא לנכון. לאחר מכן ישמע כב' בית המשפט קמא טענות הצדדים, וישוב לגזור עונשו של המשיב. שאלת מעצרו עד תום ההליכים של המשיב, לגביה לא שמענו כל טענות מפי הצדדים, תידון ותוכרע על ידי בית המשפט קמא. יצחק כהן, שופט השופט גדעון גינת: אני מסכים. גדעון גינת, שופט השופט ראיק ג'רג'ורה: 1. העובדות והמחלוקת הוגדרו בחוות דעתו של עמיתי כב' השופט כהן, אך לצערי לא אוכל להסכים להצעתו ולתוצאה אליה הגיעה, לרבות מעצרו של המשיב עד תום ההליכים. 2. כב' סגן הנשיא מגן יושב יום יום ושומע תיקים בהם מוגשים כתבי אישום נגד נאשמים הנכנסים משטחי הרשות הפלסטינית, ללא היתר, מצד אחד, ותיקים בהם הוגשו כתבי אישום נגד "מארחיהם" של נאשמים אלה. התמונה העולה מכתבי אישום אלה והעונשים המוטלים במסגרת עסקאות טיעון, כך התרשם כב' סגן הנשיא מהתיקים המובאים בפניו, שהנטיה להקל עם המעסיקים, המלינים והמסיעים ולהחמיר עם העובדים. הבחנה זו אינה מקובלת על כב' סגן הנשיא מגן, ולכן מצא לנכון להביע את מורת רוחו ממדיניות זו. לדעתי, די בשני המקרים שהובאו בפניו כדי להצביע על מדיניות זו ולהצדיק את הביקורת שמתח. גם עלי לא מקובל "להקל" עם "המארחים", שאלמלא נכונותם להעסיק את העובדים, ובכך לעודד אותם לבוא, העובדים לא היו באים, כי בבואם, ואני מתכוון לעובדים, מטרה אחת להם, להתפרנס בכבוד ולפרנס את משפחותיהם, החיים בתנאים קשים ביותר והדבר ידוע. כמובן, וגם כב' סגן הנשיא הדגיש זאת, שיש להילחם בתופעה של כניסה בלתי חוקית לארץ, אך הוא סבור, ולעניות דעתי, בצדק, יש לנהוג מידה אחת כלפי שני "הצדדים". אינני סבור שכב' השופט מגן העיר את הערותיו סתם. 3. אינני סבור כי מן הראוי הוא להחזיר את התיק לבית המשפט קמא כדי לאפשר למשטרה והתביעה להביא טענותיהם בפני כב' סגן הנשיא "ולשכנעו כי היא פועלת כנגד המעסיקים והמלינים באותה נחרצות בה היא פועלת כלפי השוהים באופן בלתי חוקי עצמם". אין גם בית המשפט הפורום המתאים לבדיקה זו. התוצאה תהיה שיתקיים בירור בבית המשפט על מדיניותה של המשטרה ובית המשפט יצטרך להחליט בענין זה כדי להגיע למסקנה אם להפעיל או לא להפעיל את המאסר על תנאי בעניינו של המשיב. לא לו לבית המשפט לעשות זאת. הדבר מחייב בדיקה מעמיקה, וכאמור הדבר אינו אפשרי בבית משפט. יבוא היום ובאקדמיה או העמותות העוסקות בזכויות האזרח, והן רבות, יבחנו את הסוגיה ורצוי יום אחד קודם. הבחינה צריכה להיות כלל ארצית ולא "מקומית". לדעתי, כב' סגן הנשיא מגן ביסס את הערותיו ודברי הביקורת על שני המקרים שפרטיהם הובאו גם בפנינו ועל מקרים דומים שהובאו בפניו. 4. לא מצאתי בטענת ב"כ המערערת כל ממש. מקובלת עלי, עם כל הכבוד, עמדתו של עמיתי כב' השופט כהן כי: "יש לדחות את טענתו של ב"כ המערערת, כי בית המשפט השלום לא רשאי היה להתחשב במדיניות אכיפת החוק של התביעה ובדרך יישומה בפועל במסגרת שיקוליו לעניין אי הפעלת מאסר על תנאי בהתאם להוראות סעיף 56 סיפא לחוק העונשין. עמדת ב"כ המערערת היתה, כי השיקולים הרלוונטיים הם לעול שיקולים פרטניים של נאשם ספציפי. טענה זו גורפת יתר על המידה. במסגרת שיקולי ענישה פרטניים יכול בית המשפט, במקרה המתאים, לקחת בחשבון גם את הדרך בה נאכף החוק לגבי נאשמים אחרים. במסגרת דיון בשאלת הפעלתו או הארכתו של עונש מותנה, ניתן לקחת בחשבון גם את ההתייחסות, במועד הרלוונטי, לעבירה העומדת על הפרק ולדרך אכיפתה. בית המשפט קמא ראה לנכון לשקול גם את דרך אכיפת החוק כלפי עבריינים מרכזיים יותר בתחום השהייה הבלתי חוקית בישראל, והם אלה המעסיקים את העובדים ואלה המלינים אותם. בניגוד לעמדת המערערת, לא נראה כי בכך שגה בית המשפט קמא". 5. כב' סגן הנשיא הגיע למסקנה שבנסיבות שהיו בפניו לא מצא לנכון להטיל עונש מאסר בפועל בגין העבירות בהן הורשע המשיב על פי הודאתו. אכן השיקול שהניע אותו להימנע מהטלת עונש מאסר והפעלת המאסר על תנאי הוא המידות השונות שנקטה המאשימה בין שתי קבוצות עבריינים כמפורט לעיל ובגזר הדין. שיקוליו נכונים וסבורני שבנסיבות המקרה אין להתערב בגזר הדין. 6. אם דעתי היתה מתקבלת לא הייתי מתערב בגזר הדין שהשית בית המשפט קמא וזאת מבלי שהדבר יתפרש כי אני מקל ראש בחומרת העבירה או מתעלם מהפסיקה של בתי המשפט לפיה יש להחמיר עם הנכסים לארץ ללא היתר כדין. יש לראות בעמדתי זו כמתייחסת לנסיבות המיוחדות של מקרה זה בלבד, באופן מיוחד וחריג. 7. לדעתי המשך מעצרו של המשיב, בנסיבות המפורטות לעיל הוא בלתי חוקי. המשיב לא היה עצור עד תום ההליכים. לאחר שבית המשפט קמא גזר את דינו, עיכב את ביצוע השחרור ל24- שעות. כב' אב בית הדין האריך את המעצר עד למתן פסק דין בערעור. משנגמר הערעור וניתן פסק דין לא נראה לי שיש לנו סמכות להשאיר את המשיב במעצר עד שבית המשפט קמא ידון בעניין המעצר כהצעתו של עמיתי המכובד. ראיק ג'רג'ורה, שופט על כן הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט י. כהן. ניתנה היום, ט' באב תשס"א, (29 ביולי 2001), במעמד הצדדים. אשרה (ויזה)משרד הפניםאשרת כניסהכניסה לישראל