1. ערעור זה עניינו במזגן ובדחיית תובענה שהוגשה על ידי המערערים שפלר ישראל ואילנה כנגד המשיבים מוברמן תמר ואהוד וכן נגד דולינגר חברה להשקעות (1990) למתן פסק דין הצהרתי לפיו המזגן ו/או מנוע המזגן (להלן: "המזגן") שהותקן עבור המשיבים (מוברמן), הותקן שלא כדין וללא היתר ותוך הפרת חובה חקוקה. בתובענה התבקש גם סעד הצהרתי לפיו המזגן הנ"ל מהווה מטרד למערערים, כן נתבקש צו עשה קבוע המחייב את המשיבים להעביר את המזגן מן המקום בו הוא מצוי למקום שיועד לו, על-פי תוכניות הבית המשותף. בית משפט השלום (כב' השופטת נ. אחיטוב, ס"נ) קבע כי המזגן הותקן במיקומו הנדון בהתאם להיתר הבניה, ועל כן דחה את התביעה.   מכאן הערעור שבפנינו.   העובדות שאינן שנויות במחלוקת :   2. משפחת שפלר ומשפחת מוברמן הינם בעלי דירות בבית משותף שברח' פועלי הרכבת 16 גבעתיים. דירותיהם סמוכות האחת לשניה ומצויות באותה קומה (קומה ב'). הבנין נבנה בשנים 93 ו- 94 על-ידי המשיבה 3 אולם טרם נרשם כבית משותף. בדירת המשיבים 1 ו-2 בוטל מסתור הכביסה והמזגנים שהיה בסמוך למרפסת השירות. מרפסת השירות וביטול המסתור בוטלו, והשטח שנוצר כתוצאה מהביטול צורף לדירת המשיבים. אי לכך המזגן נשוא תובענה זו והשייך למשיבים 1 ו-2 מוקם על בליטה מתקרת הלובי של קומה א' במרחק לא גדול ממטבח דירתם של המערערים ומאחד מחדרי השינה שלהם.   לטענת המערערים, הוצב המזגן של המשיבים 1 ו-2 בתוך "נישה" המהווה חלק מן הרכוש המשותף אשר מעולם לא הוצמד לדירת המשיבים. משכך, עשו המשיבים 1 ו-2 דין לעצמם וייחדו להם חלק מן הרכוש המשותף מבלי לקבל את אישור האסיפה הכללית ואת הסכמתם. המערערים טוענים כי מיקומו של המזגן נקבע בנישה זו, מאחר וכאמור המשיבים הרחיבו את דירתם תוך שהם מבטלים את המסתור, שם היה אמור להיות מותקן מנוע המזגן. אשר למשיבה 3 טוענים המערערים, היתה זו היא שאפשרה את חריגת הבניה ללא היתר למשיבים 1 ו-2 . כן נטען שהתקנת המזגן במיקומו הנוכחי ושלא מאחורי המסתור מהווה הפרה של היתר הבניה. כל יתר דיירי הבנין, למעט משיבים 1 ו-2 מיקמו את המזגנים מאחורי המסתור בשטח השירות, במקום שתוכנן לכך מראש.   המשיבים טענו בבית משפט השלום מספר טענות, ובין היתר כי הם רכשו את הדירה מהמשיבה 3 (החברה הקבלנית) במצבה הנוכחי והיא זו שבנתה את הבנין וביצעה את כל העבודות לרבות הנחת צנרת המזגן וקביעת מיקומו. עוד טענו המשיבים כי המזגן מוקם מעל לגגון של חדר המדרגות וגגון זה אינו מהווה חלק מהרכוש המשותף. כן נטען על ידם שהצבת המזגן מעל לגגון וכן סגירת מרפסת השירות שלהם אינם מהווים סטייה מהיתר הבניה ולא הפרה של כל דין, לרבות הפרה של סע' 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.   המשיבה מס. 3 טענה כי בהיתר הבניה אכן צויין שיוקמו מסתורים למזגני אוויר, אולם לא נקבע מיקומם של המזגנים. הבית, לרבות מיקום מנוע המזגן נשוא התובענה, אושר על ידי הרשויות וקיבל טופס 4 ותעודת גמר. עוד טענה המשיבה 3 כי הגגון עליו הוצב המזגן איננו חלק מהרכוש המשותף וכן השינויים שבוצעו בדירת המשיבים 1 ו-2 הם בגדר "שינויים פנימיים" שאינם טעונים היתר בניה.   השופטת המלומדת קבעה בפסק דינה כי לאחר שעיינה בתוכניות הבניה בה מצויות דירות המערערים והמשיבים, לא מצאה סימון למיקום ספציפי של המזגנים. השופטת בחנה גם את היתר הבניה וקבעה כי לא נקבע שיש למקם את מזגני האוויר במקום ספציפי ו/או מאחורי המסתור. כל שנדרש על-פי פסק דינה הוא בהתאם לסע' 6 להיתר הבניה להכין: "מסתורים עבור מזגני אוויר" ובסע' 14 לנספח ההיתר נקבע כי: "בעל ההיתר מתחייב להתקין מספר מואר בחזית הבית ומסתור כביסה במרפסת השירות". מכאן הגיעה השופטת המלומדת למסקנה שאין במיקום המזגן שלא מאחורי מסתור הכביסה אלא במיקומו הנוכחי משום חריגה מהתוכניות המקוריות ו/או מהיתר הבניה.   השופטת המלומדת קובעת גם כי אין חולק שבדירת המשיבים 1 ו-2 בוטל כאמור המסתור ושטח המרפסת הפך לחלק מדירתם. אולם מאחר וכל זאת נעשה עובר לקבלת טופס 4 וקבלת תעודת גמר, לא היה מקום שהמשיבים יבקשו היתר לשם הצבת מנוע המזגן במקום שהוצב, ללא כל קשר למסתור. למסקנה זו הגיעה השופטת המלומדת על סמך הראיות ועל סמך האמור בסעיף 145א' לחוק התכנון והבניה. מן האמור בסעיף הנ"ל, הסיקה השופטת כי לא מדובר בשינוי שפוגם בחזית הבנין ו/או ברכוש המשותף, ולכן לא היה נדרש היתר בנסיבות המקרה הנדון.   אשר "לפגיעה בזולת" - גם בנקודה זו הגיע בית משפט קמא למסקנה כי לא הובאה ראיה ממנה ניתן להסיק שלמערערים נגרם נזק כלשהו ממיקום מנוע המזגן בסמוך לדירתם.   אשר לשאלה אם המזגן מונח על חלק מהרכוש המשותף, הגיעה השופטת המלומדת למסקנה כי המנוע הוצב על "גגון" הלובי של קומה א' ולא בתוך "נישה", כטענת המערערים, ולכן על-פי האמור בסע' 33(א)(1) לחוזה המכר, הקובע כי גגות הבנין למעט הגגות העליונים שמעל וממול חדרי המדרגות, אינם מהווים רכוש משותף, הרי שאין יסוד לטענת המערערים כאילו הנישה עליו הוצב מנוע המזגן הוא רכוש משותף אלא הוצב ברכושה הפרטי של המשיבה 3.   3. שמענו את טענות באי כוח הצדדים והגענו למסקנה, ולא לאחר לבטים ונסיונות רבים להביא את הצדדים להדברות, לגישור ולפישור ולמציאת פתרון, כי אין מנוס מהמסקנה שיש מקום לקבל את הערעור.   דיון :   4. עסקינן בבית משותף אשר אמנם טרם נרשם כבית משותף אולם מכוח חוק המקרקעין פרק ו'(1) חלות עליו הוראות פרק הבתים המשותפים גם טרם נרשם כבית משותף. הבית המשותף הינו בית בן ארבע קומות, קומת עמודים, קומת חניה וחדרים על הגג. לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף אלא אם כן הוצא חלק מהרכוש המשותף והוצמד לדירה פלונית. יחד עם זאת רשאים בעלי הדירות בבית המשותף לקבוע בתקנון שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות (ראה סע' 55 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969).   מאחר וטרם נרשם תקנון מוסכם לבית הנדון, חל במקרה זה התקנון המצוי הקובע בסע' 2 שבו כי:   "2.(א) בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף המסכנים או עשויים לסכן את קיומו או משנים או עשויים לשנות את ערכו, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. לענין זה, 'פגיעה ברכוש המשותף' - לרבות פגיעה בחזותו החיצונית והאחידה כפי שהיתה בעת גמר הבניה. (ב) בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים בדירה אחרת או מסכנים או עשויים לסכן את קיומה, או משנים או עשויים לשנות את ערכה אלא אם כן קיבל תחילה הסכמה בעל הדירה האחרת".   בהקשר זה נשאלת השאלה האם "הגגון" או "הנישה" כפי שכונתה על ידי הצדדים, עליו הותקן מנוע המזגן, הינו חלק מן הרכוש המשותף או הינו חלק הצמוד לדירת המשיבים ו/או לבעל דירה אחרת. בענין זה הפנו המשיבים כאמור להוראות החוזה בין החברה הקבלנית (המשיבה 3) לבין המערערים, שם צויין בסע' 33(א)(1) כי:   "הקונים מצהירים כי המוכרת הודיעה במפורש על כך כי השטחים המפורטים או חלק מהם יהיו צמודים ליחידות שונות בבנין ולא יהוו חלק מהרכוש המשותף, ואלה השטחים: (1) גגות הבנין, למעט הגגות העליונים שמעל ושממול חדרי הגג ככל שיועדו מראש על ידי המוכרת לדודי שמש ותקשורת. (2) מקומות חניה. (3) מחסנים בקומת הקרקע... (4) קומה מפולשת.   השופטת המלומדת כאמור הגיעה למסקנה ששטח הבנין עליו הוצב המזגן הוא בגדר "גג" ועל כן הוא הוצא באופן מפורש משטח הרכוש משותף ואינו מהווה חלק ממנו. היא מוסיפה וקובעת כי גם אם השטח הנ"ל "לא הוצמד" לדירת המשיבים, הרי שאין הדבר מעלה או מוריד, שכן על-פי עדות מנהל המשיבה 3 ניתן יהיה לאפשר למשיבים להשתמש בגגון הנ"ל באופן של רישום זיקת הנאה ו/או על-ידי רישום חכירה לדורות.   אינני רואה עין בעין עם השופטת המלומדת. אין זה מקובל עלי כי ההוראה בחוזה המכר בדבר הצמדת גגות מתייחסת לשטח המהווה המשך של תקרת הלובי. הצדדים קראו לשטח זה בשמות שונים ומשונים כגון: גגון, נישה, מה שמצביע בפני עצמו כי אין הכוונה לגג. שטח זה הוא בגדר "בליטה" כהגדרת סע' 1 לתקנות, סרח עודף מתקרת הלובי. הבליטה הזו איננה גג במובן הפשוט של המילה. לענין זה יש להפנות להגדרת "גג" למילון אבן שושן הקובעת כי גג הוא "המכסה העליון בבנין". לכן גם לא נראה כי מדובר בגג או חלק הימנו שדינו להיות מוצא מחלקי הרכוש המשותף ולא לכך כוונה ההוראה החוזית שבין הצדדים, קרי בין המערערים לבין המשיבה 3. זאת ועוד; לא הובאה כל הוכחה ששטח זה הוצמד לדירה מדירות הבית, ולכן הוא נשאר בגדר "רכוש משותף". עדות מנהל המשיבה בדבר רישום זיקת הנאה או חכירה לדורות אשר תאפשר שימוש בחלק זה הינה נוגדת להוראות חוק המקרקעין, שכן זיקת הנאה מוגדרת בחוק המקרקעין כזכות שימוש ללא זכות חזקה. ובאשר לרישום חכירה לדורות, ניתן לעשות כן רק כאשר מוכח ששטח זה מהווה שטח מוצמד אשר כתוצאה מכך הוא הופך להיות חלק בלתי נפרד מדירה מסוימת. לא הובאו ראיות לפני בית משפט כי השטח עליו הונח המזגן, נשוא הדיון, הוצמד לאחת מיחידות הבית המשותף ו/או ליחידה שהיא בבעלות המשיבה 3.   אשר לנושא של הוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדת ליחידות בבית;, פסיקת בית המשפט העליון מחייבת את החברה הקבלנית לכלול נושא זה בחוזי המכר עם כל בעלי הדירות מפורשות, שכן אם לא יעשה כך, תשלל האפשרות להצמדה. [ראה לענין זה ה"פ 725/95 סטולר ואח' נ' מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ (מחוזי, תל-אביב) טרם פורסם]. "בתי המשפט עומדים על כך שהסכם בדבר הצמדה לדירה של חלק מן הרכוש המשותף תיעשה בדרך מפורשת וברורה, ובמקרים של ספק נוטים בתי המשפט לעבר פרשנות השוללת את ההצמדה". (ראה לענין זה דיני קנין, בעלות ושיתוף, י. וייסמן, עמ' 409-410).   זאת ועוד; הוצאת חלקים מהרכוש המשותף חייבת למצוא את ביטוייה באופן מפורש גם במפרט הטכני (ראה לענין זה דיני קניין, בעלות ושיתוף י. וייסמן, עמ' 411-412 ופסיקת בית משפט העליון ע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) עמ' 444, 450; וע"א 381/66 לוי נ' לינקביץ פ"ד כ(4) 557, 559; ע"א 93/84 קדמי נ' קווין פ"ד מ(1) 724, 726; וע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם פ"ד לד(2) 807, 810-811; ע"א 268/78 יורשי סמרה נ' חיה וינטראוב פ"ד לד(39 813).   גם אם נצא מההנחה שהבליטה עליה הוצב המזגן מהווה רכוש משותף, כי אז השימוש שנעשה בו אינו שימוש "רגיל וסביר". אכן, בבתים משותפים כיום מותקנים כבדרך שגרה מזגנים, אולם אין זה "רגיל וסביר" שכל בעל דירה יתקין מזגן לדירתו במקום בו יבחר על-פי נוחיותו, שכן נגיע למצב של ג'ונגל, אנדרלמוסיה, כיעור ופגיעה ממשית בזכויות הקנין של בעלי הדירות. לצורך כך קובע כיום חוק המכר (דירות) וחוקי התכנון והבניה הוראות מפורשות בדבר מיקומם של מזגנים. גם בהיתר הבניה של הבית המשותף הנדון נקבע כי יש למקם את המזגנים במקום בו קיימים "מסתורים עבור מזגני אוויר". מסתורים עבור מזגני אויר קיימים במקום בו יש מזגנים ושם יש להתקין אותם. פרשנות היתר הבניה המקובלת עלינו הינה פשוטה בתכלית ופירושה שהקבלן, המשיב 3, חייב היה להתקין את המזגנים בשטח שלפני המסתורים, במרפסות השירות, ובאופן זה היתה מתקיימת אחידות ושמירת החזות החיצונית של הבית המשותף. היתר הבניה (נספח ט' למוצגי המערערים - ת/2) קובע באופן מפורש בסע' 6 שבו כי על החברה הקבלנית להציב את המזגנים לפני המסתורים. אין זה סביר כי ניתן להציב מזגן, ולאחר מכן לבנות סביבו מסתור במקום אחר מזה המצויין בהיתר הבניה ובאופן כזה לקבוע כי התקיימו הוראות ההיתר. אלא מאי; המשיבים 1 ו-2 במקרה הנדון צירפו את שטח מרפסת השירות לדירתם ולכן באופן זה לא יכלו למקם את מנוע המזגן במקום שנקבע על-פי ההיתר. הם חיפשו פתרון אחר, ופתרון זה נמצא באופן שהמנוע של המזגן הוצב על אותה בליטה מעל הלובי בקומה א', מיקום הקרוב יותר לדירת המערערים מאשר לדירת המשיבים (ראה לענין זה בתסריט אשר צורף לנספח ב' לתיק מוצגי המשיבים, וכן התמונות לנספח א' בתיק מוצגי המערערים). אין לקבל את טענת המשיבים, שהמזגן לא גורם לנזק או למטרד למערערים, משום שלמערערים מזגנים משלהם, שכן כל עוד לא ניתנה הסכמה קיימת כאן פגיעה בזכות הקנין של המערערים. התקנת מזגן היא פעולת בניה הדורשת "היתר", ובמקרה דנן לא ניתן להתקנה זו היתר. גם צירוף שטח מרפסת השירות לדירת המשיבים טעון בדיקה, האם נכלל שטח השירות בגדר אחוזי הבניה, אם לאו, שאם האפשרות השניה נכונה, יש לפנינו בניה בניגוד להיתר ובסטיה ממנו. והראיה שבנושא זה הוגש כתב אישום כנגד המשיבים. (ראה לענין זה ת.פ. 538/97 נספח ז' למוצגי המערערים).   אשר לטופס 4 - אכן הוצא לבנין טופס 4 על פי תקנה 5 לתקנון התכנון והבניה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון), התשמ"א-1981 אולם אישור זה אינו מהווה תעודת גמר כמצוין בו, והוא מהווה אך ורק אישור לחיבור הבנין למתן שירותי חשמל, מים וטלפון כך שאין להסיק ממנו דבר וחצי דבר כטענת המשיבים כי טופס 4 הוא בגדר תעודת גמר המכשירה את הבניה לרבות את מיקומו של המזגן וסגירת מרפסת השירות (ראה לענין זה נספח י' לתיק מוצגי המערערים). לענין זה גם הטענה שנ/1 הוא היתר בניה לאו טענה היא, שכן נ/1 הוא טופס 4 , אשר כאמור מהווה תעודת איכלוס ולא תעודת גמר.     אשר למשיבה 3: המשיבה 3 היא החברה הקבלנית שבנתה את הבית המשותף. היא זו שמכרה את הדירות למערערים ולמשיבים. המשיבה 3 טענה אף היא כי על-פי היתר הבניה נקבע כי יוקמו מסתורים למזגני אוויר אך לא נקבע מיקום מנועי המזגנים. המשיבה 3 הפנתה לעדותו של מהנדס עירית גבעתיים אשר העיד כי "אין סימון של מזגנים... זה לא מתקן שדורש היתר". פרשנות זו אינה מקובלת עלי; היא בגדר "היתממות" ויש להתפלא על עדותו של מהנדס עירית גבעתיים מר יוסף כהן בענין זה. המשיבה 3 טענה והוסיפה כי לא הופר היתר הבניה ו/או תוכניות הבניה בכל הנוגע להכנת מסתור מנוע המזגן. לטענתה בהתאם להיתר הבניה הוקם מסתור אקוסטי להסתרת המזגן אך המערער עצמו חיבל וניפץ אותו במו ידיו. גם יתר הטענות שנטענו על-ידי המשיבה 3 לענין טופס 4 תעודת גמר (נ/1) אינן מקובלות ומוטב שלא היו נשמעות.       מכל הטעמים שפורטו בפסק הדין גם התביעה כנגד המשיבה 3 ובעקבותיה הערעור, דינם להתקבל. המשיבה 3 לא היתה רשאית להציב את המזגן במקום בו הוא הוצב על-ידה, שכן אין מדובר "בגג הבנין" אלא ב"נישה" המצויה מעל הלובי של קומה א'. שטח זה לא הוצא מכלל את הרכוש המשותף ולא הוצמד לאף דירה מדירות הבית ואינו יכול לשמש מיקום להתקנת מזגן אלא בהסכמת בעלי הדירות ובהסכמת המערערים כמובן.   אשר על כן סבורני כי דין הערעור להתקבל.     מיכל רובינשטיין, שופטת     השופט י. גרוס, אב"ד - ס"נ : אני מצטרף לחוות דעתה המלומדת של השופטת רובינשטיין.     יהושע גרוס, אב"ד סגן נשיא     השופטת א. קובו : אני מסכימה.   אסתר קובו, שופטת     אשר על כן ועם כל הצער הכרוך בכך, על כך שהצדדים לא השכילו להגיע להבנה ביניהם בדרך של מציאת פתרון הולם ומתאים בנסיבות הענין, אנו קובעים כי המזגן השייך למשיבים הותקן על שטח המהווה רכוש משותף וזאת ללא קבלת הסכמת האסיפה הכללית והסכמת המערערים. הצבת מזגן במקום בו הוצב, מהווה הסגת גבול ברכוש משותף, עומד בניגוד להיתר הבניה ופוגע בזכות הקנין של המערערים.   יוער כי הצדדים הגישו במסגרת הערעור בקשה להגשת ראיות נוספות. לא ראינו צורך להכריע בבקשה זו ולא ראינו גם צורך לקבל את המסמכים שצורפו אליה, שכן לא מצאנו שיש בהם כדי להוסיף או לגרוע בעניננו. אשר על כן אנו מורים למשיבים להסיר את המנוע תוך 45 יום מיום מתן פסק הדין.   המשיבים ישלמו למערערים הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪ + מע"מ צמוד מהיום.   הערבון יוחזר למערערת.     ניתן היום 19.2.02 בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לבאי כוח הצדדים.         יהושע גרוס, אב"ד אסתר קובו, שופטת מיכל רובינשטיין, שופטת סגן נשיא בניהמזגןהיתר בניה