האם מכירת זכויות בניה היא עסקה במקרקעין ? דר' גדעון קלוגמן, עו"ד: העובדות הרלבנטיות להכרעה במקרה דנן כפי שתוארו בסיכומי ב"כ הצדדים וכעולה מכתב הערר על נספחיו הינן כדלקמן: העוררת התקשרה ביום 25.4.99 בהסכם עם מפעלי תחנות בע"מ ("המוכרת") לרכישת חלק מזכויות הבנייה שהיו למוכרת בחלקה 15 גוש 6427. (ה"הסכם" ו"זכויות הבנייה" בהתאמה).נב. לצדדים היו מגרשים באותו מתחם, המכונה בתכנית המתאר והתכנית המפרטת הרלבנטית כ"צומת רעננה". ("התכנית"). מהות התכנית הינה "תכנית איחוד וחלוקה חדשה ללא הסכמת הבעלים" ועל פי נספח א' לתכנית ("לוח חלוקת השטח וזכויות הבנייה") ניתן היה להעביר זכויות בניה משטח מגרשים מסוימים לשטחם של מגרשים אחרים.בג. בהסכם ניצלו הצדדים זכות זו. על פי ס' 6 להסכם מכרה המוכרת לעוררת חלק מזכויות הבנייה שהיו לה על מגרשיה וזאת בתמורה שננקבה בס' 7 להסכם. בכתב הערר טענה העוררת כנגד החלטת המשיב לדחות את השגתה על השומה שהוציא המשיב, שומה בה חייב אותה במס רכישה על רכישת זכויות הבניה מהמוכרת. הנימוק הראשי בכתב הערר הנו כי מכירת זכויות בניה - בנפרד מהמקרקעין שלהם הוענקו זכויות אלו - מהווה עסקה שחוק מסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) התשכ"ג-1963 ("חמ"מ") אינו חל עליה. באופן חילופי נטענו בכתב הערר טענות בדבר היות השומה בלתי מנומקת וכן ארבע טענות המתייחסות לשווי הרכישה שנקבע ע"י המשיב.וד. בפרוטוקול הדיון מיום 13.1.02 הביעו ב"כ הצדדים את הסכמתם לעניין קביעת שווי הרכישה במקרה והערר לא יתקבל בשאלה היסודית, דהיינו, האם מכירת זכויות בניה היא עסקה במקרקעין. בסיכומיהם התמקדו הצדדים אך ורק בשאלה אחרונה זו. מכאן אני מסיק כי עלינו להכריע אך ורק באותה סוגיא וכי טענותיה האחרות של העוררת נזנחו - בכפוף להסכמה בין הצדדים לעניין שווי הרכישה כפי שהובעה בפרוטוקול הנ"ל.נ3. בהחלטתי בענין עמ"ש 1360/00 נכסי ר.א.ר.ד חב' לבנין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין רחובות, מסים יז'/5 ע' ה'-376 ("עניין ר.א.ר.ד") כתבתי (ע' 381 שם) ביחס לשאלה האם מכירת זכויות בנייה במנותק מהמקרקעין אליו הן מתייחסות, מהווה מכירת זכות במקרקעין, לעניין חמ"מ כדלקמן: "11. ... על פני ספקטרום המקרים האפשריים מצינו שני קטבים בקוטב האחד מתרכזים אותם מקרים בהם נפסק כבר לכאורה כי מכירת זכויות בנייה מהווה מכירת זכות במקרקעין. אלא שבכל אותם מקרים היה "דבר מה נוסף" בדמות מסגרת משפטית נלווית לרכישת זכויות הבנייה. מסגרת משפטית זו כרוכה במקרקעין לגביהם נרכשו זכויות הבנייה. בקוטב השני והנגדי של הספקטרום אנו מוצאים את הקביעה המוצאת אף היא ביטוי בפסיקה, כי הקצאת זכויות בנייה ע"י רשויות התכנון אינה מכירה החייבת במס רכישה מכוח חמ"מ.בביחס למקרה שנדון בענין ר.א.ר.ד כתבתי (בע' 2-391 שם):"התלבטתי לא מעט היכן יש לתחום את קו הגבול בין שני הקטבים שתוארו לעיל ובאיזה מצידיו ייפול המקרה דנא. שהרי, מצד אחד למקרה שלפנינו צדדים מסחריים הכוללים עריכת הסכם בין "מוכר" ו"רוכש" של ה"זכות במקרקעין" ותשלום תמורה עבור המכר, סממנים שאינם מאפיינים בולטים להקצאת זכויות בניה גרידא ע"י רשות תכנונית. מצד שני, מעורבותה של הרשות התכנונית במקרנו הנה אינטנסיבית ומהווה תנאי בלתו אין לקיום העסקה. שכן לכאורה, לולא עוגנה העסקה ע"י רשות זו במסגרת תוכנית בינוי תקפה, לא ניתן היה להקצות את זכויות הבניה במקרקעין. במובן זה, דומה המקרה דנן למקרה רגיל של הקצאת זכויות בנייה במסגרת תוכנית בגין עיר אשר משטר המיסוי החל עליה הוא היטל השבחה מכוח התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ולא מס רכישה מכוח חמ"מ. (אינני מתייחס, במכוון, לשאלה מהו משטר המיסוי ו/או הפיצוי הראוי לחול על מי שניטלו ממנו זכויות הבניה (כמוכר הזכויות)אך דומה כי ראוי שמשטר זה יהיה קוהרנטי למסגרת שתחול על מי שמוענקות לו הזכויות (הרוכש)).""הגעתי למסקנה (כאמור, לאחר התלבטות לא קצרה) כי המיצוב הראוי של מקרנו הנו בצד הקרוב יותר למקרים שיש לראות בהם מכירת זכויות במקרקעין החייבת במס רכישה מכוח חמ"מ. חזקה עלי מצוות הפסיקה הקיימת כבר, על פיה הענקת זכויות בנייה הוגדרה כמכירת זכות במקרקעין ודומני כי האלמנט המאבחן פסיקה זו - קרי שלהענקת זכויות הבנייה נלוותה מסגרת משפטית נוספת המתייחסת למקרקעין בגינם הוענקו זכויות הבנייה - הוא אלמנט טכני במהותו שאינו מצדיק אבחנה מהותית. במהותן הכלכלית של העסקאות השוואת מצבם של רוכשי זכויות הבנייה לפני ואחרי העסקאות נשוא פסיקה זו תצביע על כך שאותם רוכשים היו ונשארו הבעלים של אותם מקרקעין (במובן "רגבי העפר"). השינוי הכלכלי המהותי הוא תוספת זכויות הבנייה. (מבחינה זו גם אם הייתה כוונת הועדה בעניין שיכון עובדים לרמוז כי במקרה כמו זה שלפנינו והדומה לעובדות עניין ברליצקי, יש אולי מקום לטענה שהעסקה אינה חייבת במס (רכישה או שבח) וזאת בניגוד למקרים שנדונו בעניין שיכון עובדים ודומיו (ר' לעיל) הרי דומני שיש לדחות רמיזה זו.ועל כן, קיים דמיון מספיק מבחינת המהות הכלכלית בין המקרה דנן והמקרים שנדונו בפסיקה בכדי לטעת את מקרנו במקום סמוך דיו לאותם מקרים ולקבוע על בסיס פסיקה זו כי לפנינו מכירת זכות במקרקעין.נזאת ועוד. יש לזכור שגם במקרים שנדונו בפסיקה שנותחה לעיל הייתה לרשויות התכנון מעורבות ניכרת שהגיעה לדרגת תנאי בלתו אין לקיום העסקה. דוגמא בולטת נמצא בעניין עין צורים. שם כזכור קדמה פניית הקבוצה לממ"י וההתקשרות עמו ב"הסכם הרשאה ותכנון" לפנייה (המוצלחת) לרשויות התכנון לשינוי ייעוד הקרקע. ברי גם מהאישור שהעניק ממ"י לקבוצה ומהסכם הפיתוח שנחתם עם היזם כי עד למילוי תנאי הסכם הפיתוח ובכפוף לביצועו תיתכן "נסיגה" להסכם החכירה המקורי. מכאן עולה בבירור כי גם כשלון בפנייה לרשות התכנונית היה מוביל ל"נסיגה" דומה.בלהשלמת התמונה יש צורך גם להסביר מדוע קיים שוני בין מקרנו ובין מקרה רגיל של הקצאת זכויות בנייה ע"י רשות תכנונית כשהאחרון אינו מהווה רכישת זכות במקרקעין לעניין חמ"מ. לא פעם היוזמה לשינוי תב"ע מקורה אצל היזם המוציא הוצאות לקידום השינוי, מגיע להסכמות עם הרשות וכיו"ב אולם גם כאן חזקה עלי עמדת הפסיקה, על פיה כאמור הקצאת זכויות בנייה אינה חייבת במס רכישה. ייתכן וניתן לנמק את השוני בין המקרים בכך שבמקרה כמו זה שלפנינו קיימים אלמנטים מסחריים נוספים שכבר צוינו לעיל (קיומו של "מוכר" ו"רוכש" של זכויות הבנייה וקיומה של תמורה העוברת ישירות ביניהם)".ו4. דומני כי דברים אלה להם הסכימו חברי הנכבדים להרכב בעניין ר.א.ר.ד, יפים גם לעניין דנא. ה"סממנים המסחריים" שליוו את העסקה בעניין ר.א.ר.ד מופיעים גם במקרנו, קרי, עריכת הסכם בין "מוכר" ו"רוכש" של ה"זכות במקרקעין" ותשלום תמורה עבור המכר. סממנים אלו הם המוליכים את המקרה שלפנינו אל תוך ההגדרה של מכירת זכות במקרקעין במובן חמ"מ. אופי מעורבותה של הרשות התכנונית במקרנו שונה לכאורה מזה שבעניין ר.א.ר.ד שם נאמר בעובדות המוסכמות כי: "לצורך העיסקה הגישו העוררת ואח' לרשויות התכנון את התכנית המפורטת..." (שם בעמ' 376) ואילו במקרה דידן עולה מכותרת התוכנית כי זו לא התקבלה ביוזמת הצדדים אלא אף שלא בהסכמתם (ר' ס' 1ב' לעיל). לעובדה אחרונה זו פנים לכאן ולכאן, אך בכל מקרה נראה לי שאין היא משנה את התוצאה הסופית על פיה האלמנטים המסחריים שבעיסקה משבצים אותה בגדר מכירת זכות במקרקעין.נ5. העולה מן המקובץ, כי יש לדעתי לדחות את הערר ובדומה לעניין ר.א.ר.ד לא הייתי עושה צו להוצאות.בדר' גדעון קלוגמן, עו"ד חברד. מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעיןאני מסכים.ו ד. מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין י. בן שלמה, שופט בדימוסאני מסכים.נ י. בן שלמה, שופט בדימוסלאור האמור לעיל, הוחלט כאמור בחוות דעתו של ד"ר ג. קלוגמן.באין צו להוצאות, הפקדון יוחזר לידי ב"כ העוררת.וניתן בהעדר, היום 3.4.04.נהמזכירות תשלח עותק פסק הדין לבאי כוח בעלי הדין.ב י. בן שלמה, שופט בדימוס ד"ר ג.קלוגמן, עו"ד דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין יו"ר חבר חבר מכירת זכויותשאלות משפטיותבניהמקרקעיןזכויות בניהעסקת מקרקעין