בקשה לתיקון עתירה מנהלית - סמכות בית המשפט

בית המשפט שואב את סמכותו להתיר תיקון עתירה מנהלית מכמה הוראות דין. כך למשל קובעת תקנה 7(4) לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהלים (סדרי-דין), תשס"א - 2000: "עתירה תובא, בהקדם האפשרי, לעיון בית המשפט, והוא רשאי- ... ; (4) להורות לעותר להגיש תצהיר משלים או הודעה משלימה בענינים שקבע, או להגיש נוסח מתוקן של העתירה באופן שהורה;" ובהמשך קובעת תקנה 8(1) לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהלים (סדרי-דין), תשס"א - 2000כי: "בדיון מוקדם רשאי בית המשפט - (1) לתת כל הוראה שרשאי הוא לתת לפי תקנה 7;" מקור נוסף לסמכות בית המשפט עשוי להימצא בתקנה 36 לתקנות האמורות הקובעת כי: "בעל דין לא יגיש תצהיר או מסמך אחר, נוסף על המפורט בתקנות אלה, אלא ברשות בית המשפט" בית המשפט העליון פסק ביחס למקור הסמכות, כלהלן: "נעיר - למען השלמת התמונה - כי אילו היינו סבורים כי תקנה 36 אינה מסמיכה את בית המשפט להידרש לבקשה שכזו, נראה כי ניתן היה לעגן את סמכותו זו בהוראת תקנה 20 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים, תוך הפניה להוראת תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984." (עעמ 5674/04 עיריית תל-אביב-יפו נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ, ניתן ביום 4.6.2008) קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לתיקון עתירה מנהלית: זוהי בקשה לתיקון עתירה מינהלית שהוגשה על-ידי המבקשת ביום 3.5.2010. עניינה של העתירה בביטול זכייתה של המשיבה 3 במכרז מספר 1/10, אשר פורסם ונוהל על-ידי המשיבים 1 ו- 2 (להלן: המכרז), והכרזה על המבקשת כזוכה במכרז תחת המשיבה 3. טענות הצדדים 1. עתירתה של המבקשת סבה על הטענה לפיה נפל פגם בערבות הבנקאית שצירפה המשיבה 3 להצעתה במכרז, משום שניתנה למשך 60 יום בעוד שעל פי תנאי המכרז נדרשה הערבות להיות בתוקף 90 יום. בבקשתה טוענת המבקשת, כי לאחר שהגישה את עתירתה, נודע לה על קיומם של פגמים נוספים, מלבד נושא משך הערבות, אשר יש בכל אחד מהם לבדו כדי להביא לביטול זכייתה: האחד נעוץ בכך שהמשיבה 3 הפקידה ערבות בשיעור של 5.5% מהצעתה, בעוד שעל-פי תנאי המכרז היה עליה להפקיד ערבות בשיעור של 5% בלבד; והשני נעוץ בתכסיסנות פסולה מצידה של המשיבה 3 ובזהות האדם העומד מאחוריה. הבקשה לתיקון העתירה נתמכה בתצהיר מטעם המבקשת. 2. בדיון בעתירה שהתקיים בפניי ביום 25.5.2010 קיבלתי את בקשת התיקון בכל הקשור לסוגיית גובה הערבות, וזאת בהסכמת באי כוח הצדדים. באשר לבקשת התיקון בסוגיית התכסיסנות וזהות האדם העומד מאחורי המשיבה 3, שמעתי בדיון את טענות הצדדים לגביה (בנוסף לטענות הנוגעות לעתירה גופא) וקבעתי כי אתן את החלטתי במועד מאוחר יותר. 3. לטענת המבקשת, ביום 23.5.2010, קרי יום לפני הגשת הבקשה שלפניי, שודרה ברדיו "קול רגע" כתבת תחקיר על אודות המכרז שבמחלוקת. במסגרת כתבת התחקיר הובאה תגובתו של עו"ד דב הירש, בא כוחו של מר פיני אזולאי (להלן: אזולאי). לטענת המבקשת, מתגובה זאת עלה מפורשות כי אזולאי עמד מאחורי המשיבה 3, ובהיותו קבלן המספק שירותים למשיבה 1 ידע, בטרם הגשת ההצעה במכרז, כי בתא השטח המיועד לעבודה אין בעיות של הצפת מים וכי סוג האדמה המצוי בו אינו מצריך דיפון החפירות, כך שנתאפשר לו לקצץ בעלויות המכרז. המבקשת טוענת, כי מידע זה מסביר את השונות שבהצעת המשיבה 3, באופן שבחלק מרכיבי המכרז הצעתה נמוכה לאין שיעור מממוצע ההצעות המתחרות ובחלק אחר גבוהה בהרבה. המבקשת מוסיפה וטוענת כי התנהלות זו עולה כדי תכסיסנות בלתי הוגנת, וככזו מהווה פגם מהותי. 4. לטענת המשיבות, הבקשה מסתכמת בטענת תכסיסנות המבוססת על טבלת המחירים שהוצעו במכרז ואשר עמדה לרשות המבקשת כשלושה שבועות בטרם הגשת הבקשה. בנוסף, כך המשיבות, ככל שלמבקשת נודע על אזולאי כתוצאה מכתבת התחקיר, הרי שבקשת התיקון אין עניינה בשאלת "נשף מסכות" ולפיכך אין משמעות אמיתית לכתבת התחקיר ששודרה, שכן הנתונים היו ידועים לה עוד קודם. כל אלה מבססים, על פי המשיבות, טענת שיהוי שיש בה למנוע מהמבקשת לתקן את עתירתה. נוסף על כך טוענות המשיבות, כי תקנה 20 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהלים (סדרי-דין), תשס"א - 2000 (להלן: התקנות המינהליות), מורה שאין להחיל את תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, בהליך זה, אלא אם כן מתיישב הדבר עם מהות ההליך המינהלי ואין בו כדי לפגוע בקיום ההליך באופן יעיל והוגן. במקרה זה, כך המשיבות, בקשת התיקון הוגשה בשיהוי ניכר, בחוסר תום לב ומבלי שיש בה צורך לשם הכרעה בעתירה. בנוסף, הבקשה הוגשה יום אחד בלבד לפני הדיון בעתירה כאשר הדחיפות שבביצוע המכרז ידועה לכל, בהינתן שמדובר בעבודות לסלילת כביש חיוני בתוך העיר עפולה. לבסוף טוענות המשיבות, כי בחינה מדוקדקת של יתר ההצעות במכרז תלמד, כי בכל אחת מהן ניתן למצוא אינדיקציות לתכסיסנות, באשר יש שוני בין רכיבי המכרז. המסגרת הנורמטיבית 5. בית המשפט שואב את סמכותו להתיר תיקון עתירה מינהלית מכמה הוראות דין. כך למשל קובעת תקנה 7(4) לתקנות המנהליות: "עתירה תובא, בהקדם האפשרי, לעיון בית המשפט, והוא רשאי- ... ; (4) להורות לעותר להגיש תצהיר משלים או הודעה משלימה בענינים שקבע, או להגיש נוסח מתוקן של העתירה באופן שהורה;" ובהמשך קובעת תקנה 8(1) לתקנות המינהליות כי: "בדיון מוקדם רשאי בית המשפט - (1) לתת כל הוראה שרשאי הוא לתת לפי תקנה 7;" מקור נוסף לסמכות בית המשפט עשוי להימצא בתקנה 36 לתקנות האמורות הקובעת כי: "בעל דין לא יגיש תצהיר או מסמך אחר, נוסף על המפורט בתקנות אלה, אלא ברשות בית המשפט" בית המשפט העליון פסק ביחס למקור הסמכות, כלהלן: "נעיר - למען השלמת התמונה - כי אילו היינו סבורים כי תקנה 36 אינה מסמיכה את בית המשפט להידרש לבקשה שכזו, נראה כי ניתן היה לעגן את סמכותו זו בהוראת תקנה 20 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים, תוך הפניה להוראת תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984." (עעמ 5674/04 עיריית תל-אביב-יפו נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ, ניתן ביום 4.6.2008) 6. הנה כי כן, קיימות מספר הדרכים בהן ניתן לילך בבואנו לדון בבקשה כגון זו שלפני. ברם, נותרה השאלה, מהם השיקולים שעל בית המשפט לשקול כאשר טענת השיהוי, בה אין להקל ראש, ניצבת מן העבר האחד והזכות להביא להכרעת בית המשפט את השאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלקות ניצבת מן העבר השני. 7. אכן, לא כל אימת שהתיקון המבוקש נדרש לצורך בירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת, ייעתר בית המשפט לבקשה. כך למשל במקרים בהם נהג המבקש בשיהוי רב או בחוסר תום-לב, או במקרים בהם היעתרות לבקשה תכביד על הדיון ותסרבלו, יהיו אלה שיקולים לדחיית הבקשה. עם זאת, במסגרת שיקוליו יבחן בית המשפט את האפשרות לרפא את הנזק הכרוך בהיעתרות לבקשה באמצעות פסיקת הוצאות (ראו עניין חכשורי לעיל). מנגד, על הגמישות שיש לנקוט בבקשה מסוג זה נפסק בעבר כי: "ככל שהדבר נוגע לתיקון עתירה מנהלית ובייחוד בשלב המוקדם שבו אנו מצויים, אנו סבורים כי על בית המשפט לעניינים מנהליים להפעיל את שיקול הדעת המסור לו בתקנה 8(1) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים, באופן מדרגי, בדומה לגישה הננקטת לעניין תיקון כתבי טענות, על פי תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וזאת על מנת שבית המשפט לעניינים מנהליים יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין, וכן על מנת למנוע ריבוי התדיינות שלא לצורך" (עת"מ (ת"א) 1187/02) גלי דנון נ' עיריית הרצליה, ניתן ביום 4.3.2003). גישה זו קנתה לה שביתה בפסיקת בית המשפט העליון, לפיה: "גישה מרחיבה זו, המאפשרת הגשת כתבי טענות מתוקנים על מנת לברר את השאלות השנויות במחלוקת נהגה ונוהגת בכל השנים גם בבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ואין יסוד שלא להחילה - באופן מרחיב וגמיש - גם בבית המשפט לעניינים מנהליים, תוך התחשבות בכך שההליך המנהלי כורך בחובו עניינים ציבוריים, החורגים מגדר עניינם של הצדדים לדיון הקונקרטי, ויש להם השלכה ישירה על הציבור בכללותו". (עניין חכשורי לעיל). מן הכלל אל הפרט 8. במקרה שבפניי מתבקש בית המשפט להתיר את תיקון העתירה, לצורך הוספת טענה בדבר "תכסיסנות פסולה וזהות המציע". ביסוד הבקשה ניצבת הטענה לפיה עד לשידור כתבת התחקיר לא ידעה המבקשת כי אזולאי הוא שעומד מאחורי המשיבה 3, וכי הוא מחזיק במידע שיאפשר למשיבה 3 לנקוב במחירים נמוכים משמעותית עבור רכיבים לגביהם ידע שאין בהם צורך, ולייקר רכיבים אחרים לעומתם, כך שבסופו של יום הצעתה היתה נמוכה יותר משל מתחרים אחרים במכרז. מנגד, טוענות המשיבות, כי בכל הצעה שתיבדק ניתן למצוא אינדיקציות לתכסיסנות נוכח שונות בהצעות מחיר עבור רכיבים שונים של המכרז. בנוסף, טוענות המשיבות, שטבלת ההצעות ידועה למבקשת מזה כשלושה שבועות בטרם הגשת הבקשה, דבר המעיד על שיהוי ניכר בהגשתה. אדון בטענות כסדרן. בפתח הדיון אבהיר כי הזהרתי עצמי שלא להידרש לגופה של טענת התכסיסנות בשלב מקדמי זה אלא לעצם העלאתה בלבד ולחשיבות בחינתה במסגרת בירור המחלוקת בין הצדדים. טענת תכסיסנות טענה כבדת משקל היא, אשר הובילה לא פעם לביטול זכייה ואף לפסילת מכרז (ראו: עעמ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ ניתן ביום 24.5.2010 ; עעמ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה ניתן ביום 29.10.08). בית המשפט העליון עמד על מידותיה הרעות של התכסיסנות בקובעו: "הגשת הצעה תוך שימוש במחיר גבוה אחד לפריטים אחדים ונמוך לאחרים, באופן בלתי ריאלי, מבלי להציג מראש הסבר מניח את הדעת לכך, עלולה לפגוע, כאמור, בכל אחד מאלה: ראשית, בשויון כלפי המשתתפים במכרז וכלפי משתתפים פוטנציאלים, אשר מתמחרים את סעיפי המכרז בהתאם למשקלם הממשי; שנית, ביעילות הכלכלית, שכן עלול להיווצר מצב בו ישתנו הכמויות לביצוע, ותתייקר ההצעה המקורית כתוצאה מתמחור גבוה של סעיפים מסוימים ונמוך של אחרים, לגביהם הניח המציע שלא יהא עליו לבצעם. הנזק העיקרי במקרים אלה יהא, כמובן, לקופת הציבור; שלישית, יש בהתנהלות זו משום חוסר תום לב, וסימן שאלה באשר להגינות כלפי המציעים האחרים וכלפי עורך המכרז" (פרשת חופרי השרון, לעיל). בהתייחסו לשונות במחירים שהוצעו לרכיבים שונים במכרז קבע בית המשפט העליון: "הצעות הכוללות מחירים בלתי ריאליים וכן הצעות שהתמחור בהן נעשה תוך שימוש בטקטיקה של Shifting, יכולות להקים עילת פסלות בשל פגם של תכסיסנות בלתי הוגנת והצעה תכסיסנית, כך נפסק לא אחת, אין לה מקום במכרז שביסודו ניצבים ערכים של טוהר מידות, תחרות הוגנת ושוויון..." (פרשת רון, לעיל). כל אלה נכונים כאשר הוכחה בפני בית המשפט תכסיסנות פסולה, דבר שאינו מובן מאליו כלל וכלל. לעיתים קו הגבול המפריד בין תכסיסנות פסולה לבין טקטיקה מותרת דק ומטושטש ולעיתים הקושי בקבלת הטענה, היא עמימותו של המונח (ראו: ע. דקל, מכרזים, כרך ראשון עמ' 607 (2004). 9. הארכתי בעניין זה מתוך הצורך בהדגשת חשיבותה של הטענה ומהותה, ככזו הראויה להתברר במסגרת הדיון במחלוקת שבין הצדדים, ומתוך הצורך להראות כי טענה מסוג זה, על אף חשיבותה, צריכה להיות מבוססת ומשכנעת על מנת שתתקבל בסופו של יום. 10. נותר אפוא לדון בטענת השיהוי שהעלו המשיבות. ככל שהפכתי בטיעוניהן, כך מצאתי את גרסת המבקשת, לעניין עיתוי הגשת הבקשה, כמסתברת יותר. אכן, לרשות המבקשת עמדו כשלושה שבועות בהם יכלה לפנות לבית המשפט בבקשה מתאימה, לאחר שטבלת ההצעות הועברה אליה והיתה ברשותה כל אותה העת. אולם כל עוד לא שודרה כתבת התחקיר, השונות במחירים בין רכיבי המכרז היתה "סתומה", שהרי לגישת המשיבות כל הצעה עשויה לגלות על פניה סימנים היכולים להעיד על תכסיסנות. לטענת המבקשת, רק בעקבות כתבת התחקיר נודע לה על אזולאי ועל כך שהמידע שעמד לרשותו הפך נחלת המשיבה 3, כך שלפתע טבלת המחירים קיבלה משמעות. טענה זו יש בה כדי להסביר מדוע הוגשה הבקשה באיחור ניכר, יום אחד בלבד לפני הדיון בעתירה. כאמור לעיל, אין להקל ראש בטענת שיהוי. התכלית העומדת בבסיס הטענה היא מניעת מצב בו עקב מחדלו של העותר, שהשתהה בהגשת עתירתו, שינה מי מהצדדים שכנגד את מצבו באופן שמידת הפגיעה בו גדולה יותר מכפי שהיה נפגע אילו הוגשה העתירה במועד הראוי. על השיקולים שידריכו את בית המשפט בטענת שיהוי נאמר: "גורלה של טענת שיהוי יוכרע על פי האיזון בין שלושה שיקולים עיקריים: אופן התנהגותו של העותר בנסיבות העניין (קרי: השיהוי הסובייקטיבי); מידת הפגיעה בצד ג' אם תתקבל העתירה (קרי: השיהוי האובייקטיבי); והאינטרס הציבורי שבשמירה על שלטון החוק. באיזון שבין אינטרס העותר לבין האינטרסים של צד ג' ושל הציבור יועדפו בדרך כלל האינטרסים של צד ג' ושל הציבור בכללותו, וזאת בשם העיקרון ש'אין מתקנים עוול בעוול'. אולם, כאשר על שיקולים אלה נוסף שיקול השמירה על שלטון החוק, הדבר עשוי להטות את הכף לדחיית טענת השיהוי" (ע. דקל, מכרזים, כרך שני עמוד 366). 11. במקרה הנוכחי, קבלת הבקשה אכן תעכב את בירור המחלוקת, אך העיכוב יכול שיהיה קצר ומבלי שמי מהצדדים ייפגע באופן ניכר. מאופן התנהלותה של המבקשת וההסבר שסיפקה למועד בו הגישה את בקשתה לא ניתן ללמוד על שיהוי סובייקטיבי. לצד זאת, אין במידת הפגיעה במשיבות, ככל שאיעתר לבקשה, כדי להעיד על שיהוי אובייקטיבי משמעותי. בנוסף קיים השיקול של מהות התיקון המבוקש וחשיבותו. איזונם של שלושת שיקולים אלה, בנסיבות המקרה שלפניי דוחק למסקנה כי יש להיעתר לבקשת התיקון. בשולי הדברים אעיר כי לא מצאתי ממש בטענת חוסר תום הלב שייחסו המשיבות למבקשת בבקשתה לתיקון העתירה. 12. אשר על כן, אני מתיר את תיקון העתירה, כמבוקש בבקשה. במקביל, וכדי להחיש את בירורן של שתי הטענות הנוספות, אני מורה כי העתירה המתוקנת תוגש עד ליום 13.6.2010 וכי המשיבים יגישו את כתבי תשובתם המתוקנים עד ליום 17.6.2010. כל צד ימציא למשנהו במישרין עותק מכתב טענותיו במסגרת המועדים שנקבעו לעיל. המשך הדיון בעתירה נקבע ליום 21.6.2010 שעה 11:00. בנסיבות העניין לא ראיתי לעשות צו להוצאות בהליך זה. תיקון עתירהעתירה מנהלית