בדיקת כיול לינשוף לפני שני עררים על החלטת בית משפט השלום לתעבורה שסרבה לבטל פסילה מנהלית של החזקת רישיון נהיגה בידי העוררים. שני העררים נשענים על תשתיות עובדתיות נפרדות, אך כיוון שיש דמיון רב בנסיבות והעררים מעוררים שאלת משפט זהה, שמעתי אותם, הלכה למעשה, ביחד והחלטתי ניתנת במאוחד תוך הפרדת בתוצאה האופרטיבית. הנסיבות כל אחד מן העוררים עוכב על ידי שוטרי תנועה, אגב נהיגה ברכב, לשם ביצוע בדיקת "ינשוף" כדי לוודא שרמת האלכוהול בדמו של הנבדק אינה עולה על המותר (להלן: "בדיקת ינשוף"). הבדיקה בוצעה באמצעות מכשיר המכונה "ינשוף" ולפי שתוצאות הבדיקה אצל שני העוררים נמצאו חיוביות (במובן זה שריכוז האלכוהול בדמם עלה על המותר) הובאו לתחנת משטרה לקיים "שימוע" לפני קצין בדרגת רפ"ק. הקצין החליט לפסול לכל אחד מן העוררים את רשיון הנהיגה למשך 30 ימים. בקשה שהגיש כל אחד מן העוררים לבית משפט השלום לביטול החלטת קצין המשטרה נדחתה [ב"ש 1127/07 (תעבורה ת"א) - כב' השופט שלמה איזקסון; ב"ש 1158/07 (תעבורה ת"א) - כב' השופטת אורנה שדמי]. מכאן העררים. טענות העוררים לעוררים שתי טענות עיקריות. הטענה האחת היא שבדיקת השכרות באמצעות מכשיר ה"ינשוף" אינה תואמת את הוראות הדין. הטענה השניה היא שהליך השימוע לפני קצין המשטרה לא נעשה כדין. הינשוף והוראות הדין בדיקת השכרות באמצעות "ינשוף" מוסדרת בתקנה 169[ז][א][1] לתקנות התעבורה לאמור: (א) הבדיקה במכשיר לבדיקת נשפיה של נבדק אחד או נבדקים אחדים, זה אחר זה, באותו מקום, תעשה לאחר ביצוע פעולות אלה: (1) בדיקת אויר חופשי מאלכוהול (blank sanple) ובלבד שתוצאות הבדיקה לא תעלנה על 50 מיקרו גרם אלכוהול בליטר אחד אויר... (2) בדיקה כפולה (duplicate) לפחות של ריכוז האלכוהול בדוגמת כיול ... ברור מלשון ההוראה שקודם לבדיקת ינשוף יש לבצע שתי בדיקות מקדימות; האחת בדיקת אויר חופשי מאלכוהול (להלן: "בדיקת אויר חופשי") והשניה בדיקה כפולה (להלן: "בדיקת כיול"). אין מחלוקת כי שתי הבדיקות הללו צריכות להתבצע אלא שהעוררים טוענים שהמשטרה מבצעת את הבדיקות באורח לקוי. הליקוי הוא משולש. ראשית, לפי פסקת הפתיחה של התקנה צריכות שתי הבדיקות להתבצע "באותו מקום" שבו מתבצעת בדיקת הינשוף. אין מחלוקת שלפחות אחת משתי הבדיקות המקדימות (בדיקת כיול) מתבצעת בתחנת משטרה ולא במקום ביצוע בדיקת ינשוף. שנית, בדיקת אויר חופשי נעשית כנראה בשטח תוך הזרמת אויר מן הסביבה אל המכשיר וביצוע הבדיקה בעזרתו. אין וודאות שהאויר המוזרם "חופשי מאלכוהול". הבדיקה צריכה להיעשות, לטענת העוררים, באמצעות הזרמת חמצן מבוקר חופשי מאלכוהול אל המכשיר כדי לוודא את תקינותו. שלישית, בדיקת כיול נעשית פעם ב-24 שעות, בתחנת המשטרה, והיא תקפה לכל השימושים בינשוף בפרק הזמן הזה. אין סימוכין לדרך כזו בתקנה. השימוע לפני קצין משטרה אחד העוררים התייצב לפני קצין המשטרה בלווית בא כוחו עו"ד קולקר. עו"ד קולקר נדהם להיווכח שקצין המשטרה אינו מקיים שימוע כהלכתו. הוא אולי, נותן לנהג לטעון את טענותיו (במקרה הזה, במיוחד כך נעשה משום שעו"ד עמד ליד הנהג לסייע לו) אולם הוא אינו נותן את הדעת לטענות כל עיקר. החשוב מבחינתו הוא שבדיקת הינשוף הניבה תוצאה חיובית וזה מספיק כדי לפסול את הרשיון תהיינה הטענות של הנהג אשר תהיינה. עו"ד קולקר ניסה לטעון לפני השוטר את אותן טענות שהוא טוען לפני וביקש ממנו להשוות בין דרישות תקנת התעבורה לבין הנוהג או הנוהל הנהוג בידי השוטרים. הקצין סרב ואף אמר שאיננו בקי בהוראות התקנה כל עיקר. נוסף לכך, היו לכל אחד מן העוררים טענות נוספות. כגון, שבדיקת "מאפייני שכרות" אצל כל אחד מהם הניבה תוצאה שלילית או טענות בדבר "זיהום" אפשרי של המכשיר כתוצאה מריבוי נבדקים ויצירת "סביבה" רווית אלכוהול וכן טענות אחרות אישיות. הקצין נאות להחזיר לעורר בוסתנאי את רשיון הרכב שנפסל ואילו לעניין רשיון הנהיגה היתה החלטתו שלילית. דיון בדיקת ינשוף ותקנות התעבורה התקנה העוסקת בבדיקת ינשוף היא תקנה חדשה יחסית והיא היקנתה בידי שוטרים סמכות מיוחדת לעיכוב נהג רכב גם בהיעדר חשד ספציפי; סמכות שאינה מוקנית לשוטרים בדרך כלל. כיון שמדובר בסמכות המאפשרת לשוטר להתערב בחופש התנועה של האזרח בלי שקיים אצל השוטר חשד קונקרטי, מקובל עלי שיש לדקדק בהוראות מתקין התקנה כדי שהסמכות תופעל בדיוק על פי ההכוונה הניתנת בתקנה ולא יאומצו בידי שוטרים סמכויות העולות על הקבוע בדין בדרך מעשית. נתתי כמובן דעתי ל"אזהרה" שפתחתי בה ובכל זאת אני סבור שהמשטרה נוהגת כדין ונהליה עולים בקנה אחד עם הוראות התקנה. אראה את הדבר ביחס לכל אחד משלושת ראשי הטענה. "הבדיקה במכשיר [תיעשה] באותו מקום" - הסברה של באי כח העותרים היא שהבדיקות המקדימות צריכות להיעשות באותו מקום שבו מתבצעת בדיקת הינשוף. סברה זו אינה עולה בהכרח מלשון התקנה. התקנה מתייחסת ל"בדיקת נשיפה של נבדק אחד או נבדקים אחדים, זה אחר זה, באותו מקום...". היינו, התקנה מורה שכאשר יש נבדק או כמה נבדקים באותו מקום תקדם לבדיקה, מערכת של שתי בדיקות מקדימות. אין שום הכרח שהבדיקות המקדימות ייערכו באותו מקום. בדיקת אויר חופשי מאלכוהול - באי כח העוררים טוענים כי בדיקה זו אינה מתבצעת כלל. תכליתה של הבדיקה היא לוודא שהמכשיר "מגיב" להימצאות אלכוהול באויר. לכן, התנאי הוא שיוכנס אויר "מבוקר" חופשי מאלכוהול למכשיר ו"בדיקת" דוגמת האויר הזה תניב תוצאה "0". במצב כזה יודע המפעיל שהמכשיר תקין מפני שתגובתו מותאמת להיעדר אלכוהול בדגימת האויר שהוכנסה למכשיר. עיון ב"מדריך להפעלת ינשוף" שהוציאה משטרת ישראל מגלה כי בדיקת האויר החופשי מתבצעת גם מתבצעת. אכן, אין מכניסים למכשיר "דוגמה" של אוויר חופשי מאלכוהול (אם כי הוראות ההפעלה אומרות שיש לוודא שהאויר בסביבת המכשיר נקי מאדי אלכוהול ועשן סיגריות), אלא המכשיר מבצע את הבדיקה בעזרת "אויר הסביבה". המכשיר "חכם" דיו כדי להפיס את הדעת בהקשר לחשש שהביעו באי כח העוררים. שכן, המכשיר מבצע פעולה של "בדיקת אויר הסביבה" ואם אויר הסביבה אינו מזוהם כלומר, האויר חופשי מאלכוהול תופיע על מצג המכשיר הודעה: "בלנק". לאמור, האויר נקי והמכשיר ימשיך את הפעולות לפי הוראות המפעיל. אם יימצא "זיהום" יעצור המכשיר את פעולתו ולא "יציית" למפעיל. אינני רואה כל טעם לפסול את דרך הבדיקה הזאת. מכל מקום אינני רואה בה סתירה כלשהי להוראות התקנה. אילו היה פגם טכני כלשהו בדרך הבדיקה הזו צריך היה להציג את מהות הפגם לפני הערכאה הראשונה באמצעות מומחה ולשכנע את בית המשפט שבדיקת הדגימה באמצעות אויר הסביבה שהמכשיר "יודע" לבצע אינה מפיקה את אותה תוצאה ממש שעשויה להפיק בדיקה באמצעות אותו מכשיר על בסיס הזרמת חמצן חופשי מאלכוהול באורח מבוקר. עו"ד קולקר טען שתוצאת בדיקת האויר החופשי צריכה להיות נתון שניתן יהיה להיווכח בו גם לאחר מעשה ואילו בדרך שהמשטרה נוהגת אין "תיעוד" לבדיקה הזאת. לכך השיבה באת כח המדינה עו"ד ליפקיס כי תוצאות שלב הבדיקה הזה מפיק המכשיר באמצעות פלט מחשב ואפשר להיכווח בה בכל עת. בדיקת כיול - אין מחלוקת שהמשטרה מבצעת בדיקת כיול, היינו הבדיקה הנקובה הקרויה לעיל "בדיקה כפולה". הטענה היא שהמשטרה מבצעת בדיקה אחת ל-24 שעות ואין היא מבצעת בדיקת כיול כל אימת שמביאים את המכשיר ל"זירת בדיקה". דיוק בלשון התקנה מראה שהתנאי לקיום בדיקת ינשוף, הוא שבדיקה זו תעשה לאחר ביצוע הבדיקות המקדימות. לאחר, נאמר - כמה זמן "לאחר", לא נאמר. המשטרה הגבילה את פרק הזמן הכלול ב"לאחר" להיות 24 שעות. "חזקת התקינות" משמיעה שהנוהל הזה של המשטרה אינו שרירותי. ההנחה היא, על כל פנים הנחתי היא, שפרק הזמן נקבע על יסוד הבדיקה הטכנית מקצועית של מומחי המשטרה או של היצרן. המבקש להפריך את חזקת התקינות הזו, צריך להניח תשתית מתאימה לפני הערכאה הדיונית, באמצעות חוו"ד של מומחה. הדבר לא נעשה, ועל פי הנחת התקינות הזו אני קובע שפרק הזמן שנקבע בידי המשטרה הוא פרק זמן הולם ומבטיח שמירה על "כיול" המכשיר בכל ההפעלות שהוא מופעל בפרק זמן זה. אינני רואה הגיון ואינני רואה טעם מעשי לבצע בדיקת כיול חוזרת ונשנית במהלך שעות יום ההפעלה. התוצאה היא שאני דוחה את טענת הערר הזאת. השימוע מקובל עלי שהסמכות הנתונה לקצין המשטרה היא סמכות מעין שיפוטית, המחייבת אותו להאזין לטענות הנהג, לשקול אותן לגופן ולהכריע אם יש בידו תשתית ראייתית מספיקה כדי לפסול את רשיון הנהיגה או את רשיון הרכב. המדובר בפסילה מינהלית, ולפיכך הראיות הן "ראיות מינהליות". בהקשר זה, רשאי בעל הסמכות להישען גם על ראיות שאינן קבילות, וגם על ראיות שמשקלן מופחת. לכן, אין לראות גם בכך שקצין המשטרה נשען על ממצאי בדיקת ינשוף, גם אם יש ראיות אחרות העשויות לעורר ספק בהקשר לשאלה האם הנהג שתה משקה אלכוהולי לפני הבדיקה. הקצין אינו רשאי להתעלם מראיות שהנהג מציג לפניו. אולם, הוא רשאי כאמור להישען על ראיה הנובעת מבדיקת המכשיר שהכל מסכימים שזה מכשיר יעיל מאוד ובעל רמת דיוק גבוהה. כיוון שמצאתי כאמור למעלה, שבדיקות המשטרה באמצעות המכשיר נערכות כהלכה, ממילא אין טעם לבחון את משמעות ההתעלמות של קצין המשטרה מטענותיו של עו"ד קולקר לפניו בהקשר לכשלי הבדיקה. יתכן שקצין המשטרה לא היטה אוזן לטיעוני הנהגים. הדבר אינו תקין. אולם, לא נראה לי לנכון לבטל את החלטתו בשל אי התקינות הזאת. אני נשען בכך על "עקרון הבטלות יחסית". זהו עיקרון הנוהג בהקשר להחלטות מינהליות. משמעותו היא שמקום שנמצא פסול בהחלטה מינהלית וביטולה אינו יעיל מבחינה מעשית או שניזקו רב על תועלתו, לא תבוטל ההחלטה. בענייננו, טעמי הפסילה וטיעוני העוררים כנגד הפסילה נשמעו לפני ביהמ"ש. הן לפני בימ"ש קמא והן לפני בימ"ש זה. על כן אין טעם בביטול ההחלטה והשבת הענין אל קצין המשטרה לשקילתו מחדש. הערות נוספות העורר בתיק ב"ש 90435/07 מיקד את עררו בסוגיות שתוארו לעיל. העורר בתיק ב"ש 90468/07 הוסיף לטענות הללו גם את העובדה שאין לו עבר פלילי, שהוא בן 22 שנה, רווק שעובד באבטחת טיולים וזקוק לכן לרשיון הנהיגה לפרנסתו והוא נוסע בזהירות רבה ואינו מהווה סכנה לציבור. שקלתי גם את הטענות הנוספות הללו, והגעתי למסקנה כי כיוון שהחלטה זו ניתנת פחות משבוע ימים לפני תום תקופת הפסילה המינהלית, אין טעם בקיצור התקופה רק על בסיס הטענות הנוספות הללו. אדגיש גם כי המשטרה כנראה "אסרה מלחמה" על נהיגה בשיכרות או נהיגה תחת השפעת משקה אלכוהולי. יש לברך אותה על כך, לנוכח מה שמתרחש בכבישי הארץ. אני חושש שקיצור תקופת הפסילה בנסיבות שבהן יש ראיות לכאורה טובות לרמת האלכוהול בדמו של הנהג, עלולה להוות גורם מרפה ידיים. התוצאה התוצאה היא שאני דוחה את שני העררים ומתיר את החלטות בימ"ש השלום על כנן. משפט תעבורהשכרותבדיקת שכרות (אלכוהול)