המטרה של הכפפת הבורר לדין המהותי, היא למנוע פסיקה שאינה אלא פשרה כפויה (והשווה ע"א 89/69 ) או הכרעה המבוססת על מיטב השפיטה (והשווה המר' ת"א 1301/77; 1271/77, בעמ' 421) ולהבטיח שהבורר יתן את פסקו ויכריע במחלוקת לפי הקריטריונים הקבועים בדין, ותוך החלת קריטריונים אלה על העובדות בתהליך של ניתוח לוגי, כאשר כל מסקנה מבוססת על הנמקה שהקורא יכול לעקוב אחריה. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בוררות לפי הדין המהותי: זו היא בקשה לביטול פסק בורר. המדובר בפסק שניתן ע"י הבורר מר פוטשניק ביום 28.6.83(להלן - הפסק). הבקשה הוגשה ע"י חברת שורה בע"מ, שהיא חברה קבלנית לבניה נגד המשיבה - המועצה המקומית שלומי. הבסיס לסמכותו של הבורר הוא הסכם מחודש ינואר 1982, הנושא את הכותרת "שטר בוררין" ובו נאמר כי הואיל ובין הצדדים נערכו ארבעה הסכמים לביצוע עבודות בניה על ידי המבקשת; והואיל ונתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים ותביעות הדדיות בקשר עם ביצוע העבודות הנ"ל מועברים הם להכרעתו של בורר יחיד, מר פוטשניק. בהמשך נקבע כי תחולנה הוראות התוספת לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968[2], בכפוף לתיקונים ולשינויים הבאים: "א. הבורר לא יהיה מוגבל בזמן למתן החלטותיו ופסק הבוררין. ב. הבורר יהיה קשור בדין המהותי, אולם לא יהיה קשור בסדרי הדין הנהוגים בבית משפט. ג. הבורר לא יקיים ישיבה בהעדר בעל דין, אלא אם הזמין אותו לאותה ישיבה, במכתב רשום והזהיר אותו בכתב, שידון באותה ישיבה בהעדרו, אם לא יתיצב לדיון. ד. הבורר לא יהיה רשאי לתת צווי ביניים ו/או החלטות ביניים ו/ או כל פסק-ביניים אחר". ביום 14.3.82הופיעו ב"כ הצדדים, בפני ביהמ"ש המחוזי בחיפה, בהמרצה 840/82 ו- 791/82והודיעו בין היתר, כי הם מבקשים שההחלטה בענין הטלת צו עיקול וצווי ביניים אחרים, תינתן לבורר ושהסכם הבוררין יתוקן גם במובן זה שהבורר יוסמך לצוות בפסק דינו על החזרת ערבויות שניתנו ע"י שורה בע"מ למועצה. ביום 5.5.82ניתן פסק ביניים המחייב את המשיבה לשלם למבקשת סך של 000, 750שקל, תמורת המצאת ערבויות בנקאיות על הסך הנ"ל על ידי המבקשת. פסק-ביניים זה בוצע והמבקשת אכן קיבלה סך של 000, 750שקל. ביום 14.6.82נתן הבורר פסק ביניים נוסף, בקשר לקירוי בריכת השחיה בשלומי, בו החליט ש"הוצאות הקשחת אלמנטי הפיברגלס בגג יחולו על המועצה". בפסק הבורר בחלקו הרלבנטי נאמר: "לאחר ששמעתי את הצדדים אשר העלו בפני את טענותיהם ולאחר שעיינתי בכל החומר והמסמכים אשר הוגשו ע"י הצדדים ולאחר שבקרתי בכל האתרים - הנני לפסוק בזה כדלקמן: ערכן של כל העבודות אשר בוצעו ע"י "חברת שורה בע"מ", עד ליום מתן פסק בורר זה - הינו שווה ערך לכל הכספים, אשר שולמו לה על ידי "המועצה המקומית שלומי". אין "חברת שורה בע"מ" יכולה לבוא בתביעות כספיות נוספות כל שהן ואין "המועצה המקומית שלומי" יכולה לבוא בדרישה כל שהיא לבצוע כל עבודה נוספת או דרישה כספית כל שהיא. כל הערבויות שצד אחד קבל ממשנהו מכל סוג שהוא מבוטלות בזה, ועל הצדדים להחזירם אחד למשנהו מיד עם קבלת פסק-זה. קבעתי את שכר טרחתי בסך של 000, 150שקל אותם אני מטיל שווה בשווה על שני הצדדים." יצוין כי הבורר לא ניהל כל פרוטוקול, אלא רשם הערות על המסמכים שקיבל מאת הצדדים. עם תום הבוררות השמיד הבורר את כל המסמכים שהוגשו לו, על אף שנתבקש ע"י מנהל המבקשת להחזיר לו את מסמכיו. הבורר מסביר פעולתו זו בכך, שעל המסמכים נרשמו הערות שונות (ראה מכתבו מ-13.7.84). הטענה הראשונה בפי המבקשת היא כי לא היה הסכם בוררות בר-תוקף וכן כי הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין. שתי טענות אלה נסמכות על העילות המנויות בסעיף 24(1) ו-24(2) לחוק הבוררות [20]. ב"כ המבקשת מפנה אותי לסעיף 193(א) לצו המועצות המקומיות (ב) תשי"ג 1953[21] (ק"ת תשי"ג ע' 1187) החל על המשיבה (ראה פיסקה (מ) לתוספת הראשונה לצו). בסעיף זה נאמר: "חוזה כתב התחייבות או תעודה אחרת מסוג שקבע השר, שיש בהם התחייבות כספית מטעם המועצה, לא יחייבוה, אלא אם חתמו עליהם בשם המועצה, בצד חותמת המועצה, ראש המועצה וכן גזברה, לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור לא יחייבו את המועצה אלא אם חתמו עליהם בשם המועצה בצד חותמת המועצה, ראש המועצה וכן מזכירה. אם אין גזבר או מזכיר ייחתמו המסמכים האמורים גם ביד עובד אחר של המועצה הממלא לפי החלטת המועצה את תפקיד הגזבר או המזכיר." במקרה הנדון מופיעה על "שטר הבוררין" חותמת המשיבה בצירוף חתימה אחת בלבד ולא תשיים כמתחייב מהוראות סעיף 193(א) הנ"ל ולכן, כך טוען ב"כ המבקשת, לא קיים הסכם בוררות בר-תוקף. לא אוכל לקבל הטענה האמורה, זאת בשים לב לשיקולים הבאים: ההוראה שבסעיף 193הנ"ל, - כמוה כהוראות הקובעות את נוהלי ההתחייבות של תאגידים אחרים, או להבדיל את כשרותם של אנשים פיזיים לפעולות משפטיות - באה להגן על המועצה המקומית, בפני נשיאה בעולם של חיובים, אשר אנשים בלתי מוסמכים התימרו להטיל עליה. המחוקק דאג להבטיח שכספי ציבור המוחזקים בידי המועצה, לא יוצאו לריק וללא ביקורת מספקת. (השווה ע"א 11/71, בעמ' 385[1]). אין הוראה זו באה להגן על הצד השני המתקשר עם המועצה ולא לטובתו נתקנו הכללים שבסעיף .193ואכן בדיקת הפסיקה של בתי המשפט, בנושאים דומים מראה שלא נמצא ולו מקרה אחד, בו הועלתה טענת הפגם שבחתימה ע"י המתקשר השני ולא ע"י התאגיד שעליו הם באו להגן. (ראה למשל ע"א 449/73, [2]; ע"א 11/71, בעמ' 385[1]; ע"א 569/80 [3]; המר' 712/64 [18]. בעניננו, לא רק שהמשיבה לאחר שהפגם הועלה לתודעתה על ידי עצם הגשת הבקשה הנוכחית, אינה רוצה להתנער מחתימתה על שטר הבוררין, אלא פרקליטה, שיש להניח שהוסמך כדין ליצגה, עומד על קיומו של הסכם הבוררין והפסק שנסמך עליו. בע"א 449/73 [2], נפסק כי הסכם בוררות, אינו חייב להחתם ודי שנערך בכתב. לפיכך גם אם היתה חתימתה של מועצה מקומית על שטר הבוררות פגומה, הרי במידה והוכחה הסכמתה של המועצה לתנאי הבוררות ובמידה וגם השתתפה בהליכי הבוררות, אין לאמור שלא היה קיים הסכם בוררות בר תוקף". בעניננו לא רק שהמועצה לקחה חלק פעיל בבוררות אלא כאמור עד היום עדיין היא עומדת על דעתה שמחוייבת היא על פי הסכם הבוררות. ער אני לכך שעל פסק הדין הנזכר, נמתחה ביקורת (אוטולנגי, "התנגשות חוקים ומניעת עיוות דין" עיוני משפט ה 140- 139[23]; אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (מהדורה שניה), ע' 15, סעיף 16הערה 59) [24]. אך עם כל הכבוד לביקורת של מלומדת הנחשבת כברת סמכא בתחום הבוררות, הרי בימ"ש זה כפוף להלכותיו של ביהמ"ש העליון ולא לביקורת בכתבי המלומדים. בכל מקרה, גם אם מוטעה הוא לסבור, כי שטר הבוררין תקף, וגם אם נניח שהיפוכו של דבר הוא הנכון והבורר פעל שלא בסמכות, הרי סבורני שלא נגרם בכך כל עיוות דין למבקשים. כידוע קיימות דעות, כי הסייג שבסעיף 26לחוק הבוררות [20], אינו חל על שלוש העילות הראשונות של סעיף 24(אוטולנגי, בוררות (שם) סעיף 395ע' 323[24]). אך גישה זו לא נתקבלה על דעת ביהמ"ש בע"א 79/76, בעמ' 735[22], אשר קבע מפורשות כי אין להבחין בין עילות הביטול השונות הקבועות בסעיף 24, לענין תחולת הסייג שבסעיף 26לחוק. הלכה זו אושרה מחדש בע"א 646/78, בעמ' 693[5] וכן בע' 700מול ד. טוען ב"כ המבקש, כי בע"א 79/76 [4] נדונה חריגה מסמכות שהיא טכנית פורמלית לחלוטין, ואילו בעיננו מדובר על חריגה היורדת לשורשו של ענין אך עיון בפסה"ד בע"א 79/76 הנ"ל מלמדנו, שביהמ"ש לא הגביל את קביעתו למצבים של "חריגה טכנית פורמאלית". האבחנה שמציע ב"כ המבקש גם קשה ביותר ליישום. האם כחריגה "היורדת לשורשו של ענין" - תחשב רק חריגה מהוראות סטטוטוריות כדוגמת סעיף 193לפקודת המועצות המקומיות הנ"ל ולא גם למשל חריגה מהוראות תזכיר של חברה הקובעות את צרכי ההתקשרות של תאגיד זה? האם פסיקה ע"י הבורר בנושא שלא הועבר להכרעתו או מינוי בורר מכריע ע"י בוררים בבוררות זבל"א וכאשר הם לא הוסמכו לכך הם חריגות טכניות פורמאליות בלבד? בכל מקרה גם אם תתקבל האבחנה שמציע ב"כ המבקשת, הייתי מסווג, את טענת המבקשת המסתמכת על סעיף 93שבא להגן על המשיבה כאשר המשיבה המיוצגת כדין ע"י פרקליט בוחרת להתעלם מהפגם - כטענה "טכנית פורמאלית" גרידא. לפיכך סבורני, שלסעיף 26לחוק הבוררות [20] יש תחולה על המקרה הנוכחי. נראה לנו כי עצם העדר החתימה השניה על שטר הבוררין, לא גרמה למבקשת כל עיוות דין. המבקשת היתה מיוצגת בכל ההליכים בפני הבורר, ע"י פרקליט יודע דעת ודין. ההנחה בדבר ידיעת הדין, אשר לגבי אזרח מן השורה, היא במידה רבה בבחינת פיקציה, חלה בודאי על פרקליט. כל העובדות בדבר החתימה היו ידועות לפרקליט המבקשת ויש להניח שהוראות סעיף 193(א) לפקודת המועצות המקומיות [4] לא נתגלו לו לראשונה, כאשר ניתן פסק שלא הגשים את ציפיות מרשתו. והנה לא זו בלבד שהמבקשת השתתפה בכל שלבי הדיון, בלא להעלות צל של טענה בענין תוקפו של הסכם הבוררות, אלא אף קטפה פירותיו כאשר היה נוח לה הדבר. הנה כי כן, כפי שציינו בראשית הדברים קיבלה המבקשת סך של 000, 750שקל עפ"י החלטת ביניים של הבורר. בנידון זה ניתן ללמוד גזירה שווה מע"א 143/55 [6], שבו נקבע כי צד הקוטף חלק מפירות הבוררות, אינו רשאי לחלק הפסק לשניים: חלק ממנו לקיים וחלק שני לפסול (ראה שם ע' 1775). המבקשים בבקשתם לא הציעו להחזיר את הגלגל אחורנית ולהשיב לצד השני את מה שקיבלו. גם אם תאמר שטענת מניעות אין לה תחולה כאשר בוחנים את עצם שאלת הסמכות, בעיקר כשלפנינו כללי התקשרות הקבועים בחוק, הרי כשבאים לבדוק אם היה פה עיוות דין אם לאו - ניתן להביא בחשבון את דרך התנהגותה של המבקשת. טענה נוספת בפי ב"כ המבקשת והיא כי הבורר לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו. טענה זו נכנסת בגדר עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק. נראה לי כי אין בידי הכלים לבדוק טענה זו, שכן הפסק של הבורר אינו מנומק. אמנם הבורר קבע כי "ערכן של כל העבודות אשר בוצעו ע"י חברת שורה בע"מ עד ליום מתן פסק בורר זה - הן שוות ערך לכל הכספים אשר שולמו לה ע"י "המועצה המקומית שלומי" ומכאן ניתן היה להבין לכאורה שהוא עסק רק בתמורה המגיעה למבקשת בגין עבודות שביצעה ובסכומים ששילמה המשיבה, ולא בנושאים אחרים שהועמדו להכרעתו כגון זכאותה של המבקשת לריבית פיגורים, או זכותה של המשיבה לפיצוי על עגמת נפש וכיו"ב. אך עיון בהמשך פסק הבורר, סוגר את הדרך בפני טענה כזו. שכן הבורר קובע בלשון גורפת: "אין חברת שורה בע"מ יכולה לבוא בתביעות כספיות נוספות כל שהן ואין המועצה המקומית שלומי יכולה לבוא בדרישה כל שהיא לבצוע כל עבודה נוספת או דרישה כספית כל שהיא" (ההדגשות שלנו). מדברים אלה ניתן ללמוד שהבורר דחה את הדרישות הכספיות של שני הצדדים, תהיה מהותן אשר תהיה. עם כל זאת נראה לי כי לא ניתן בשלב זה לקבוע אם עמד הבורר בחובה שהוטלה עליו בשטר הבוררין והיא לפסוק בהתאם לדין המהותי (העילה הקבועה בסעיף 24(7) לחוק. לכאורה ניתן לטעון כי מאחר והבורר לא נדרש בהסכם הבוררות לנמק את פסקו וחובה כזו גם אינה מופיעה בתוספת לחוק הבוררות עלינו להסיק מכך, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר כי הבורר אמנם פסק מה שפסק עפ"י הדין המהותי וזאת מכוח הנחת הרגולריות Omnia praes umuntur rite esse actaואכן זו היא כנראה העמדה המאומצת ע"י ד"ר אוטולנגי בספרה על דיני בוררות מהד' שניה, ע' 302סעיף 370[24]. המחברת המלומדת אומרת שם: "מה צריך מבקש הביטול להוכיח? ראשית דבר ההתנאה לפסוק בהתאם לדין, שנית, מה היתה צריכה להיות החלטת הבורר על פי הדין. שלישית, מהי סטייתו של הבורר מהדין המהותי. טענות אלה לא תהיינה ניתנות להוכחה, אלא אם כן נוסף לחיוב בפסיקה על פי החוק, יחוייב הבורר גם בהנמקת פסקו. שאם לא כן כיצד יבדוק ביהמ"ש, אם אכן פסקו הבורר לפי הדין? הן לא ידרש לשחזר מתוך הפסיקה של הבורר את ההנמקה האפשרית ולהשוותה עם הדין המהותי. לכן אין טעם, בחיוב הבורר לפסוק לפי הדין, אם אין מלווים זאת בדרישה להנמקת הפסק." המחברת המלומדת, אינה מביאה אסמכתאות לקביעתה זו ודעתי שונה, עם כל הכבוד, משלה. נראה לי כי במקום לאחר שבהעדר הוראה מפורשת על חובת הנמקה, אין משמעות להחלת הדין המהותי, יש לנקוט עמדה הפוכה: כללי יסוד של פרשנות חוזים, מחייבים אותנו להניח שהצדדים לא השחיתו דבריהם לריק וכי יש לאמץ עד כמה שאפשר פירוש שיקיים תניה שבחוזה, על פני פירוש המביא לביטולה. (ראה סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) [22] וכן פסה"ד בע"א 270/75, בעמ' 815[7], הדן אף הוא בפירוש הסכם בוררות). לאור האמור, לא יעלה על הדעת שהמתקשרים טרחו וקבעו בהסכם ביניהם כי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי על מנת שבסופו של דבר לא ניתן יהיה לבדוק אם אכן פעל הבורר לפי הנחה זו אם לאו. המטרה של הכפפת הבורר לדין המהותי, היא למנוע פסיקה שאינה אלא פשרה כפויה (והשווה ע"א 89/69 [8]) או הכרעה המבוססת על מיטב השפיטה (והשווה המר' ת"א 1301/77; 1271/77, בעמ' 421[19]) ולהבטיח שהבורר יתן את פסקו ויכריע במחלוקת לפי הקריטריונים הקבועים בדין, ותוך החלת קריטריונים אלה על העובדות בתהליך של ניתוח לוגי, כאשר כל מסקנה מבוססת על הנמקה שהקורא יכול לעקוב אחריה. מכאן יש להסיק, כי מקום שהצדדים הסכימו ביניהם על החלת הדין המהותי, הרי "מכללא" קבעו בכך שהבורר חייב לנמק את פסקו. שמתי את הביטוי "מכללא" במרכאות, שכן קיימת דעה בפסיקה כי אין עוד לדבר על תנאים מכללא, לאחר חקיקת חוק החוזים (חלק כללי) [22] (ראה ע"א 636/78; 627/78, בעמ' 298[9]). אך לדעתנו, הרי בעיקרו של דבר, הפונקציה שמילאה בזמנו הקונסטרוקציה של "תנאי מכללא", באה לכלל מימוש ע"י הנוסחה הקיימת בחוק החוזים (חלק כללי) בדבר "אומד דעתם של הצדדים" (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) [22]) וכן ע"א 315/79, בעמ' 734[10]). "אומד הדעת" של הצדדים לשטר הבוררין במקרה זה מעלה, כי לא התכוונו להפוך את הכפיפות של הבורר לדין המהותי, לאות מתה. ואם יטען הטוען, שעצם העובדה שסעיף 24(6) לחוק הבוררות [20], קבע עילה של ביטול מחמת חוסר הנמקה, שהיא פרדת, מעילת הביטול עקב אי פסיקה לפי הדין המהותי (סעיף 24(7)) אך אתה השב לו: הפרדה זו באה כדי לענות על אותם מקרים - שהם בגדר האפשר - בהם קבעו הצדדים את חובת ההנמקה בלבד ולא קבעו גם את כפיפותו של הבורר לדין המהותי. חובת ההנמקה כשלעצמה אינה כוללת בתוכה גם חובה לפסוק לפי הדין המהותי, שכן יכול בורר לנמק את פסקו על פי קריטריונים שונים כגון: דין זר, דין תורה, שיקולי צדק ויושר וכו'. אך כאמור היפוכו של דבר אינו נכון. כל כפיפות לדין המהותי חובקת בתוכה לדעתנו גם כפיפות לחובת ההנמקה, אלא אם נאמר במפורש אחרת, או שניתן להסיק מסקנה כזו ממכלול סעיפי החוזה. ער אני לכך, שביהמ"ש העליון הביע לא פעם את דעתו, שלא רק שאין הבורר חייב לנמק את פסקו, אלא שאולי אפילו רצוי שלא ינמק (ראה אוטולנגי (שם) סעיף 310[22]), אך דברים אלה נאמרו רק במקרים בהם לא היה הבורר כפוף לדין המהותי (ראה ע"א 347/65 [11]; ע"א 262/59 [12]; המר' 116/60 [13]; ע"א 255/59, בעמ' 185, 191[14]; ע"א 135/54 [15]; בר"ע 276/81 [16]). לא נתקלנו ולו גם בפסק דין אחד, שדברי הלל לחוסר הנמקה נאמרו מקום שהבורר הוכפף להוראות הדין. כאן המקום להעיר, שאינני מקבל טענה אחרת של ב"כ המבקשת, ממנה משתמע, שחובת ההנמקה מהווה היא גופא, חלק בלתי נפרד מהדין המהותי. אמנם הובעה הדעה, כי חובת ההנמקה נכללת בין עיקרי הצדק הטבעי (ראה שטרית, "היחס בין כללי הצדק הטבעי והוראות דיוניות מן החקיקה" הפרקליט לא ע' 49הערות 37, 38[25] והשווה גם בג"צ 142/70, בעמ' 335[17]). אך בשום מקום לא נאמר, ואין זה בטוח כלל, שעיקרי הצדק הטבעי הם חלק מהדין המהותי, כשמושג זה מעומת עם "סדרי הדין הנוהגים בבית משפט". והרי כזכור הופטר הבורר מחובת ההזקקות לסדרי דין אלה. להיפך, במאמרו של שטרית (שם) בהערה 37מסווג המחבר המלומד את חובת ההנמקה, "ככלל יסוד בסדרי הדין" (ההדגשה שלנו). לאור האמור אני קובע שהבורר היה חייב לנמק את פסקו ומשלא עשה זאת, קמה העילה לפי סעיף 24(6). בשלב זה, אינני רואה לנכון לבטל את פסק הבורר, שכן יתכן שהוא יוכל עדיין למלא את החסר, הגם שהשמיד את המסמכים. לפיכך, בתוקף סמכותי לפי סעיף 24לחוק הבוררות, אני מחזיר הפסק לבורר על מנת שינמקו. הנימוקים ינתנו תוך 45יום מהיום שתמסר החלטתו לבורר. המבקשת תוכל לפנות שנית לבימ"ש זה, הן במקרה שלא ינתנו נימוקים כלל תוך המועד שנקבע והן במקרה שינתנו נימוקים והיא תרצה להעלות הטענה כי מנימוקים אלה ניתן ללמוד שהבורר לא פסק לפי הדין המהותי. אין צו להוצאות בדיון זה. יישוב סכסוכיםבוררות