המחלוקת העיקרית מתמקדת בשאלה האם התנהגות פזגז הינה בגדר תחרות בלתי הוגנת אסורה. ויודגש, אין מחלוקת בין הצדדים כי פזגז הציעה ללקוחות המערערת (שעה שההסכם עימה היה בתוקף) הספקת שירותי גז במחירים נמוכים, ובחלק מהמקרים אף בחינם, וכן מענקים כספיים לועד הבניין, כדי לשכנעם לעבור לשורותיה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תחרות בלתי הוגנת אסורה: השופטת רות לבהר שרון בפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה, שניתן על ידי כב' השופטת אירית מני-גור, בת.א 3667/04, ביום 17.02.08, במסגרתו נדחתה תביעת המערערת, שביקשה לקבוע כי התנהגות המשיבות הינה בגדר תחרות בלתי הוגנת אסורה. העובדות ופסק דינו של בית משפט קמא 1. המערערת, חברת גזגל השרון (1992) בע"מ (להלן: "המערערת" או "גזגל"), הגישה תביעה על סך 205,200 ₪, בגין נזקים שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מאיבוד לקוחות בשישה בנייני מגורים, ובהיקף של כ-100 לקוחות, וזאת עקב התנהלותן של המשיבות, חברת פזגז (1993) בע"מ וחברת פזגז השרון בע"מ, שהן מחברות הגז הגדולות והמובילות בשוק (להלן: "המשיבות" או "פזגז"), שניהלו משא ומתן אגרסיבי עם לקוחות המערערת, תוך הצעת שירותי אספקת גז במחירים נמוכים במיוחד והענקת מענקים כספיים, במטרה לחסל את התחרות בשוק הגז, ומתוך מניע של "חיסול ממוקד" של המערערת. 2. להלן פירוט ההצעות שקיבלו הלקוחות בבניינים שהוכרו על ידי בית משפט קמא ככאלה הרלוונטיים לתביעה (יצוין כי כתב התביעה מפרט מקרים נוספים, אך בית משפט קמא קבע כי אין להתייחס להצעות אלה שכן אינן מפורטות, ואין על כך ערעור): א. בבניין ברח' לוין 22 הרצליה - פזגז הציעה לדיירים ביום 05.05.03 להחליף את שירותי המערערת כספקית הגז, בשירותים שהיא תספק, כל זאת עוד בטרם הסתיים החוזה עם המערערת, בתנאים כדלקמן: תשלום חודשי קבוע בסך 16 ₪ (במקום כ-24 ₪); תשלום עבור גז לצריכה בסך 8.5 ₪ למ"ק (במקום 20.5 ₪); אספקת גז לצריכה לשלושה חודשים בחינם; מענק בסך 2,500 ₪ לועד הבית (נספח ד' לתצהיר עדות ראשית מטעם גיל קיסין, מבעלי המניות של המערערת). ביום 29.03.04 באה פזגז בהצעה חדשה, בתנאים הבאים: מחיר הגז לצריכה יעמוד על 9 ₪ למ"ק, והתשלום החודשי על 6 ₪ - כל זאת למשך 3 שנים מיום חתימת ההסכם; יינתן מענק בסך 2,000 ₪ לועד הבית לתחזוקת הבניין; יוחלפו ברזים בדירות (נספח ה' לתצהיר גיל קיסין); ויסופק גז חינם לשנה (כולל את התשלום החודשי הקבוע) (כפיצוי על התמשכות המשא ומתן). ב. בבניין ברח' הדקל 3 כפר סבא - בהתאם להצעה מיום 14.04.04 הציעה פזגז לדיירי הבניין לעבור לשירותיה, בתנאים הבאים: מחיר גז לצריכה 10 ₪ למ"ק ותשלום חודשי בסך 5 ₪, למשך 3 שנים; אספקת גז חינם למשך שנה; מענק בסך 2,500 ₪ לועד הבית (נספח ט' לתצהיר גיל קיסין). ג. בבניין ברח' נעמי 8 רמת השרון - בית משפט קמא אומנם התייחס לבניין זה בפסק דינו, אולם במהלך הדיון נמחקה התביעה בקשר לבניין זה (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא). 3. המערערת טענה בפני בית משפט קמא, כי התנהגות פזגז, שגרמה ללקוחות המערערת להתקשר עמה תחת התקשרותם עם המערערת, מהווה תחרות בלתי הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט, וכן התערבות לא הוגנת לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, והפרת חובה חקוקה של חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה), תשמ"ט -1989, ותקנות ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה) (משק הגז - החלפת ספק גז), תשנ"א - 1991. לטענתה, מאחר ופזגז הודתה בעובדות המקרה, דהיינו בשיטת עבודה של הורדה דרסטית של המחירים, הרי שחל במקרה דנן הכלל של "הודאה והדחה", ונטל השכנוע עובר לכתפי פזגז להוכיח כי התנהגותה היתה כדין. 4. לגופו של עניין, טענה פזגז, כי הצעת מחירים נמוכים, כפי שעשתה, אינה פסולה, שכן היא מיטיבה עם הצרכנים בתחרות בשוק החופשי, כל עוד אלה לא נעשו על ידי מונופול, וכי מטרת דיני התחרות הינה הגנה על צרכנים ולא הגנה על מתחרים. 5. בית משפט קמא דחה את התביעה, וקבע, כי כיום הדין הישראלי עדיין אינו מכיר בעוולה הכללית והעצמאית של תחרות לא הוגנת, אך ציין כי קיימת מגמה בפסיקה של הכרה בזכות העוסק להגנה מפני תחרות בלתי הוגנת, הן כנגזרת מעוולת גניבת העין, והן כנגזרת מדיני עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט הוסיף וציין, כי בפועל, האיסור לתחרות בלתי הוגנת, הפך לחלק מהעילה הרחבה של עשיית עושר ולא במשפט, אולם לא באופן מלא. עוד ציין בית המשפט כי גם שיטת ה-loss leader, דהיינו, הורדת מחירים, לכדי מחירי הפסד, ומתן מענקים ללקוחות, במטרה לסלק "שחקנים קטנים" מהשוק - לא נאסרה בדין הישראלי. לאור זאת, קבע בית המשפט כי התנהגות פזגז אינה עולה לכדי עוולה עצמאית של תחרות בלתי הוגנת. באשר להיות התנהגות פזגז בגדר תחרות בלתי הוגנת במסגרת עשיית עושר ולא במשפט - קבע בית המשפט כי ההכרעה בשאלה זו תלויה בהכרעה בשאלת מטרת הורדת המחירים ואספקת השירות במחירי הפסד, והאם המניע היה כלכלי גרידא, או שמא הכוונה הייתה להוציא את המתחרה מהשוק. בית המשפט קיבל את עדותו של מר גפני (סמנכ"ל פזגז ויו"ר הדירקטוריון בתקופה הרלוונטית), דחה את טענות המערערת כי מדובר בעדות שמיעה והרחבת חזית, וקבע כי הורדת המחירים במקרה זה נעשתה ממניעים כלכליים, וכי מדובר בהוצאה שיווקית לגיטימית, וקבע כי הצעת מחירים נמוכים, גם כאשר מדובר במחירי הפסד, הינה לגיטימית כל עוד נעשה לשם שימור לקוחות והגדלת נתח השוק, ומהווה חלק מהפעילות בשוק החופשי, במיוחד כשמדובר בהטבות הניתנות לתקופה מוגבלת. עוד ציין בית המשפט, כי התרשם שהתנהגות פזגז לא פגעה כלכלית במערערת באופן משמעותי. בסופו של יום, קבע כאמור בית המשפט, כי פזגז פעלה ממניעים כלכליים, וכי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי פזגז פעלה במטרה להוציאה מהשוק, ולכן קבע, כי אין לומר שמדובר בתחרות בלתי הוגנת, ואין לחייב את פזגז בגין עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט דחה גם את טענת המערערת לפיה התנהגות פזגז הייתה בגדר התערבות בלתי הוגנת לפי סעיף 3 לחוק העוולות המסחריות, האוסר על מעשים העשויים לחסום נגישות של לקוח לעסק של ספק אחר. בית המשפט ציין כי מעשיה של פזגז הינם בגדר צבירת יתרון תחרותי לגיטימי, אשר אינו עולה כדי התערבות בלתי הוגנת. יצוין כי המערערת אינה משיגה על קביעה זו במסגרת הערעור. בית המשפט דחה את טענת המערערת בעניין הודאה והדחה, וקבע כי אומנם הודתה פזגז בהורדת המחירים, אך הכחישה את המניע וטענה כי הדברים לא נעשו כדי לסלק את המערערת מהשוק. בנוסף, דחה בית המשפט את טענת המערערת לקיומו של השתק פלוגתא נוכח פסק דין מיום 25.10.06, שניתן בתביעה שהתנהלה בין הצדדים בת.א. 3698/04 (להלן: "פסק הדין שניתן בכפר סבא" או "פסק הדין הקודם"). בית המשפט ציין כי נסיבות המקרה שם - בו ניסתה פזגז להחזיר לקוחות שעברו למערערת, בתוך 15 ימים מיום חתימת ההסכם עם המערערת - שונות מנסיבות המקרה דנן, וכי בכל מקרה, אין מדובר בפס"ד חלוט, שכן תלוי ועומד ערעור עליו (יצויין כי הערעור על פסק הדין נדחה, כפי שיפורט בהמשך). טענות הצדדים בערעור 6. לטענת המערערת, שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי עוולת התחרות הבלתי הוגנת אינה מוכרת בדין הישראלי כעוולה עצמאית, וכן שגה בקביעתו כי מניעיה של פזגז היו כלכליים ופעולותיה לא נעשו במטרה לדחוק אותה מהשוק, ובקביעתו כי פזגז לא חייבת בשל הפרת כללי תחרות הוגנת, כחלק מעשיית עושר ולא במשפט. בהקשר זה, טוענת המערערת, כי פזגז לא הוכיחה שהשימוש בשיטת הורדת המחיר הוביל לרווח, וכי בית המשפט קבע ממצאים בהקשר זה מבלי שהדבר נטען, ובוודאי מבלי שהוכח. לטענתה, טענת השימוש בשיטת ה-lose leader ושימור הלקוחות כתגובה לפעילות המערערת הינה בגדר הרחבת חזית אסורה, שאף לא הוכחה, ועדות מר גפני בעניינים אלה הינה עדות מפי השמועה שאינה קבילה. עוד טוענת המערערת, כי שגה בית משפט קמא כאשר קבע, כי פסק הדין שניתן בכפר סבא (ת.א. 3698/04), ובו נפסק כי התנהגות דומה של פזגז במקרים אחרים מהווה "סיכול ממוקד" - אינו מהווה מעשה בית דין, בין היתר מאחר וסבר, בטעות, כי הגשת הערעור שוללת מכוחו המחייב של פסק הדין, כאשר בפועל, כל עוד פסק הדין לא בוטל בערעור הוא יכול להוות מעשה בית דין, מה גם שבין לבין נדחה ערעורה של פזגז. לטענתה, שגה בית המשפט כאשר סירב לבקשותיה לעיין במסמכים של פזגז ולזמן עובדים של פזגז כעדים, ובכך נמנע ממנה להוכיח כי פעולותיה של פזגז לא הניבו כל רווח אלא נועדו לסלקה מן השוק, וכן שגה כשסטה מהחלטתו בדיון מיום 19.12.05, לפיה חזרה בה המערערת מבקשה לעיון במסמכים ולזימון עדים לאור העובדה כי הנטל להוכיח העדר הפסדים הינו על פזגז, ולפיכך דחה את טענתה בדבר "הודאה והדחה", וכשבסופו של יום זקף לחובתה אי הבאת ראיות שהיו, כאמור, בשליטת פזגז. כן שגה כאשר סירב לבקשתה לצרף את עמדת היועמ"ש כפי שניתנה בערעור שהוגש על פסק הדין שניתן בכפר סבא (ע"א 3695-08-07). 7. מנגד טוענת פזגז, כי בצדק דחה בית המשפט את טענת המערערת כי מדובר בתחרות בלתי הוגנת, בין כעילה עצמאית ובין כחלק מעשיית עושר ולא במשפט, ובצדק דחה את הטענה לפיה מטרת פזגז הייתה להוציא את המערערת מהשוק, טענה שלא הוכחה, ובצדק קבע כי פזגז פעלה ממניעים כלכליים לגיטימיים. מה גם, שהלכה למעשה המערערת לא נפגעה כלכלית מפעילותה של פזגז. בתוך כך, גורסת פזגז כי שגה בית משפט בקביעתו העקרונית לפיה הפסיקה בישראל הכירה בקיומה של עילת תחרות בלתי הוגנת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כאשר מדובר בתחרות אגרסיטבית. לטענתה, לא די במחיר נמוך, בהעדר עילה "כמו נזיקית" כדי להקים עוולה מכוח עשיית עושר. עוד טוענת פזגז, כי צדק בית משפט קמא כאשר קבע כי פסק הדין שניתן בכפר סבא אינו מקים מעשה בית דין או השתק פלוגתא, שכן נסיבות המקרה שנדונו שם שונות, וכי אין לקבל את טענת המערערת בעניין אי מתן אפשרות לזמן עדים, שכן בית המשפט התיר למערערת לזמן עדים מטעם פזגז אך היא בחרה שלא לעשות כן במועדים הרלוונטיים. בנוסף, טוענת פזגז, כי עדותו של מר גפני אינה עדות מפי השמועה. דיון 8. המחלוקת העיקרית מתמקדת בשאלה האם התנהגות פזגז הינה בגדר תחרות בלתי הוגנת אסורה. ויודגש, אין מחלוקת בין הצדדים כי פזגז הציעה ללקוחות המערערת (שעה שההסכם עימה היה בתוקף) הספקת שירותי גז במחירים נמוכים, ובחלק מהמקרים אף בחינם, וכן מענקים כספיים לועד הבניין, כדי לשכנעם לעבור לשורותיה. השתק פלוגתא 9. בטרם אתייחס לשאלה המשפטית נשוא הערעור, אדון בטענת המערערת לפיה קיים במקרה זה השתק פלוגתא, נוכח פסק הדין הקודם שניתן בכפר סבא (ת.א. 3698/04), שאושר על ידי ערכאת הערעור. 10. כלל השתק הפלוגתא מונע התדיינות נוספת בין אותם בעלי דין, בפלוגתא שכבר נדונה ביניהם בהתדיינות קודמת והוכרעה, ואין חשיבות אם ההתדיינות הנוספת נשענת על אותה עילת תביעה שהיוותה יסוד להתדיינות הקודמת או על עילה שונה. הכרעתו של בית המשפט מובאת כראיה בהתדיינות השנייה, ואם מתקיימים התנאים להשתק - הופך הממצא לראיה חלוטה (נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א) (להלן: "זלצמן"), בעמ' 137 - 138). קיימים ארבעה תנאים עיקריים להיווצרות השתק פלוגתא: (א) היות הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות אותה פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. ויודגש, הדרישה הינה לזהות של ממש בין הפלוגתאות ולא די בדמיון, אפילו אם הן נשענות על מסכת נסיבתית דומה, ועל בית המשפט להקפיד כי מדובר באותה שאלה ממש, כאשר אם השאלה העולה בהתדיינות השנייה שונה מזו שהוכרעה בהתדיינות הראשונה, גם אם יסודותיה דומים - אין למנוע מבעל דין מלהעלות אותה ולבררה; (ב) זהות בעלי הדין; (ג) קיומו של ממצא פוזיטיבי של בית המשפט; (ד) ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין הראשון, להבדיל מהכרעה שולית שאינה נחוצה לביסוס פסק הדין (זלצמן, בעמ' 141, 146). 11. בענייננו, אומנם בשני המקרים מדובר באותם צדדים, ואומנם ניתן למצוא נקודות דמיון בין המקרים, והשאלה המרכזית הנבחנת בשני המקרים היא לגיטימיות התנהגותה של פזגז, ואולם, אני סבורה כי השוני בין המקרים עולה על הדמיון. הסיטואציה שנדונה בשני המקרים אינה זהה. נסיבות המקרה בפסק הדין הקודם היו שפזגז הציעה הטבות ומחירים נמוכים ללקוחות שהיו מלכתחילה לקוחותיה, וחתמו על הסכם חדש עם המערערת, אך בטרם נכנס ההסכם החדש לתוקף, במסגרת 15 הימים העומדים לרשות פזגז לפרק את הציוד שלה על פי החוק [סעיף 3 לתקנות הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה) (משק הגז - החלפת ספק גז), תשנ"א-1991] - פנתה פזגז אל הלקוחות שחשבו לעבור למערערת, ושכנעה אותם לבטל את ההסכם החדש שחתמו עם המערערת, ולחזור לשורותיה. לעומת זאת, במקרה הנוכחי, לא מדובר בניסיון של פזגז למנוע מעבר לקוחות אל המערערת במסגרת 15 הימים הנ"ל (עמ' 8 - 10 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא), אלא במקרה בו פזגז פנתה ללקוחות של המערערת בהצעות הנ"ל, במטרה לשכנע אותם לעבור לשורותיה, ולמעשה "לגנוב" אותם מהמערערת, וללא קשר למועד סיום או תחילת ההתקשרות. יצוין, כי בינתיים הוסדרה סוגיה זו בחוק, וכיום קיימת תקופה של ששה חודשים בהם לא יכולה הספקית היוצאת לפנות ולהציע ללקוחות לשוב לשורותיה (חוק משק הגז (קידום התחרות בגז לצריכה ביתית (תיקוני חקיקה), תשס"ח-2008). ויודגש, שאלת העיתוי בו פנתה פזגז ללקוחות, במקרה שנדון בפסק הדין הקודם, עמדה במרכז הדיון והשפיעה על הכרעת בית המשפט. גם השאלה המשפטית אינה זהה בין המקרים. במרכז פסק הדין הקודם, עמדה השאלה האם מעשי פזגז הינם בגדר גרם הפרת חוזה על פי דיני החוזים, ואילו במקרה הנוכחי השאלה העומדת בבסיס הדיון היא - האם יש בהתנהגות פזגז משום תחרות בלתי הוגנת, הן כעילה עצמאית והן כחלק מעשיית עושר ולא במשפט - שאלה שכלל לא נדונה שם. אין להתעלם מקביעתו של בית המשפט בפסק הדין הקודם, לפיה התנהגות פזגז באותו מקרה לא הייתה בגדר תחרות אמיתית אלא בגדר "סיכול ממוקד" של חדירת המערערת לשוק, ואולם קביעה זו אינה מנותקת מנסיבות המקרה שם, ובתוך כך עיתוי פניית פזגז ללקוחות. 12. לאור כל זאת, אני סבורה כי ההכרעה בפסק הדין הקודם, שניתן בכפר סבא, אינה יוצרת השתק פלוגתא, ויש לדון בטענות הצדדים לגופן. תחרות בלתי הוגנת כעילה עצמאית וכחלק מדיני עשיית עושר ולא במשפט 13. כפי שציין בית משפט קמא, בצדק, עדיין לא הוכרה בדין הישראלי עוולה עצמאית של תחרות בלתי הוגנת, ועל אף קיומן של יוזמות כאלו ואחרות, כמו הצעת חוק הלכות מסחר, תשל"ב-1972, שכללה הוראה כללית בדבר איסור תחרות בלתי הוגנת, הרי שאלה טרם הבשילו לחוק. גם הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996, שכללה במקורה הוראה כללית בדבר איסור תחרות בלתי הוגנת לא הובילה לחקיקה בעניין זה, כאשר בסופו של דבר הבשילה הצעה זו לחוק עוולות מסחריות, לאחר שהושמט ממנה האיסור הכללי על תחרות בלתי הוגנת [ע' גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב) (להלן: "גרוסקופף"), בעמ' 238 - 239]. מכאן, שאין בישראל דבר חקיקה ברור, וחד משמעי, האוסר באופן מפורש על תחרות בלתי הוגנת. 14. יחד עם זאת, הפסיקה אכן הכירה בזכות העוסק להגנה מפני שיטות מסחר פסולות ובלתי הוגנות מצד מתחריו, וזאת, בין היתר, תוך היזקקות לדיני עשיית עושר ולא במשפט, שזכו לתפקיד חשוב בפיתוח דיני התחרות ההוגנת בישראל (גרוסקופף, בעמ' 243), אם כי, יש לזכור, כי אל מול הערך החשוב של שמירה על תחרות הוגנת עומד ערך חשוב לא פחות המעודד תחרות חופשית. 15. פרופ' גרוסקופף סוקר בספרו הנ"ל את פסקי הדין העיקריים בהם נידונה האפשרות ליצור הגנה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט בנסיבות של תחרות שוק. ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2)309 (להלן: "הלכת ליבוביץ"), שעסק בסוגיית היבוא המקביל, ציין כב' הנשיא שמגר, כי יש לבחון את שלוש היסודות של סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט: "התעשרות", "על חשבון המזכה", "שלא על פי זכות שבדין", ואין די בשני היסודות הראשונים, כאשר בהתייחס ליסוד השלישי ציין הנשיא שמגר: "...עצם הפגיעה בציפיה לקשר מסחרי אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת בגינה לבלתי צודקת. עם זאת, יתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה, הנעשית על חשבון ציפייתו של מפיץ בלעדי לקשר מסחרי עם לקוחותיו, תהא בלתי צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי צודקת אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפיה. ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף... היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים: א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב. ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת. היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצדו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין... במקרים אלו פועל המתחרה בדרך שאינה הוגנת. התנהגותו הפסולה מהווה יסוד נוסף אשר הופך את התעשרותו לבלתי צודקת. כך הוא הדבר גם מקום בו המתחרה פוגע בסימן מסחרי או בסוד מסחרי של רעהו. רשימת מקרים זו איננה ממצה. מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה באופן אחר מזה שהוצג לעיל, ולאו דווקא על ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום לב" (הדגשות שלי - ר.ל.ש.). דהיינו, לפי הנשיא שמגר, ההצדקה להתערבות נובעת מהפגיעה בציפייה המסחרית להמשך קשר עם לקוחות. עם זאת, עצם הפגיעה אין בה די על מנת להקנות ביד מתחרה עילה בעשיית עושר. ל״נטילת הציפייה" חייב להתלוות יסוד נוסף, שיש בו כדי להצדיק את הפגיעה בחופש העיסוק של הנתבע, ובאינטרס הציבורי של תחרות חופשית. יסוד זה יכול להיות אי חוקיות שדבקה בהתנהגות הנתבע, אך גם כאשר התנהגות הנתבע היא כדין, עדיין ייתכן שהפגיעה בציפייה היא בלתי צודקת, למשל כאשר מדובר בהתנהגות שהיא נטולת תום לב. יצוין בהקשר זה, כי לדעת פרופ' גרוסקופף, השימוש בפגיעה בציפייה לגיטימית להמשך קשר עם לקוחות הינו בעייתי, והתערבות משפטית צריכה להיעשות אך ורק במקרים בהם אירעה פגיעה בכללי התחרות (גרוסקופף, בעמ' 268). ע"א 347/90 סודהגל בע״מ נ׳ ספילמן, פ"ד מז(3)459, עסק בסיטואציה של ניסיון השתלטות של מפיצי מכשירי סודה ביתיים על שוק מילוי מיכלי הגז שמפעיל את המכשיר. במקרה זה ספילמן רכש מהציבור את מיכלי הגז של סודהגל, שינה את צורתם החיצונית (החלפת צבע, תווית וכדומה), ומילא בהם גז במחירים נמוכים יותר מסודהגל. בית המשפט, על בסיס הלכת ליבוביץ, קיבל את בקשת סודהגל למתן צו מניעה נגד ספילמן, לפיו אסור לספילמן לספק מיכלי גז לציבור, וקבע כי "יש לאזן בין הגנת ציפייתו (הלגיטימית כשלעצמה) של הנפגע, מחד, לבין אינטרסים ראויים אחרים״, וכי במקרה זה התנהגותו של ספילמן פגעה בציפייה של סודהגל להמשך הקשר עם לקוחותיה, והיה עליו לפעול בדרכים אחרות כדי לחדור לשוק. כפי שצויין לעיל, לדעת גרוסקופף, אין ליתן דגש רב כל כך על ציפיית הנפגע, אלא יש לבחון את האופן בו נעשית התחרות. כל מתחרה בשוק מעוניין להשתלט על נתח שוק גדול ככל שאפשר, אך השאלה היא באילו אמצעים והאם זה נעשה במסגרת תחרות חופשית הוגנת. לדידו, "העיקרון המנחה למתיחת קו הגבול בין אמצעים לגיטימיים לאמצעים בלתי לגיטימיים בהקשר זה הוא שאין לאפשר למתחרה להביא להוצאת יריביו מהשוק באמצעות יתרונות שאינם נובעים מיעילותו התפעולית. כך, למשל, מתחרה המשתמש בטקטיקה של Predatory Pricing [מכירה במחירים נמוכים מאוד כדי להוציא את המתחרה מהשוק או להציב מחסומים לכניסתו לשוק - ר.ל.ש.] על מנת להבריח את מתחריו משתמש אמנם ביתרון כלכלי לגיטימי (אורך נשימה כלכלי), אך יתרון זה איננו מייצג יעילות תפעולית. לעומת זאת, מתחרה המצליח להוזיל את עלויות היצור באמצעות פטנט שנרשם על שמו או סוד מסחרי השמור עמו, רוכש לעצמו יתרון תפעולי, אשר הוא רשאי להשתמש בו אפילו על מנת לרכוש מעמד של מונופול" (הדגשות שלי - ר.ל.ש.) (גרוסקופף, בעמ' 287). ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, הכיר בית המשפט העליון באפשרות לתת הגנה משפטית לרעיונות שאינם מוגנים במסגרת דיני הקניין הרוחני, באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט. יחד עם זאת, בכל הנוגע להיקף ההגנה, נחלקו השופטים בדעותיהן. יצוין, כי אומנם פסק הדין עסק בעיקרו בסוגייה מדיני הקניין הרוחני, ואולם בית המשפט התייחס לשאלת התחרות הבלתי הוגנת גם באופן עצמאי. הנשיא ברק ביסס את פסק דינו על כך שהעתקת רעיונות של מתחרה מהווה הפרה של כללי התחרות ההוגנת, ודיני עשיית עושר אינם מעניקים בהכרח מונופול, אלא מעניקים הגנה כלפי המתחרה שחרג מדרך ההתנהגות הראויה, על פי קריטריונים אובייקטיביים. השופטים אור, זמיר ושלמה לוין תמכו בעמדתו של הנשיא ברק לפיה תחרות בלתי הוגנת היא בסיס למתן סעד בעשיית עושר ולא במשפט. 16. אין מחלוקת עוד כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מהווים כלי יעיל במשפט הישראלי למתן הגנה מפני תחרות בלתי הוגנת (גרוסקופף בעמ' 341). אומנם, ראוי היה כי המחוקק יאמר דברו בעניין זה באופן מפורש, ואולם, כל עוד לא ייחד המחוקק מערכת דינים עצמאית לשם הגנה על התחרות, אין מניעה לעשות שימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט לשם כך, ופסק דינו של הנשיא ברק בעניין א.ש.י.ר. מהווה את הבסיס לכך. 17. לצורך כך יש לבחון את הוראות סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הקובע כדלקמן: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה" (הדגשות שלי - ר.ל.ש.). כאמור, אחד מיסודות סעיף 1 הנ"ל הינו קבלת טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין". הקושי בבחינת יסוד זה מתעורר כאשר הדין אינו מגדיר במפורש מהי הזכות בדין, כפי שזה בענייננו, ובמקרה שכזה, הנטייה היא לפסוק בהתאם למבחן הצדק, דהיינו, אם ההתעשרות היא בלתי צודקת - יראו אותה כהתעשרות שלא על פי זכות שבדין [ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א', מהדורה שנייה, תשנ"ח) (להלן: "פרידמן"), בעמ' 84]. שימוש במבחן "הצדק" נעשה גם על ידי בתי המשפט בפסיקה שפורטה לעיל. כך, בהלכת ליבוביץ, ציין בית המשפט כי כדי שדרישת סעיף 1, כי טובת ההנאה היא "שלא על פי זכות שבדין" תתקיים, דהיינו כדי שהתעשרות תיחשב לבלתי צודקת, יש להראות, בנוסף לפגיעה בציפייה, כי מתקיים יסוד נוסף שהופך את ההתעשרות לבלתי צודקת, יסוד הבא לידי ביטוי, למשל, בהתנהגות פסולה ובלתי הוגנת, לרבות חוסר תום לב. 18. גם בענייננו, כאשר מדובר בשאלה אם עסקינן בתחרות בלתי הוגנת, יש לבדוק, האם מתקיים התנאי של קבלת טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין", בהתאם לסעיף 1 הנ"ל. אומנם, בהעדר חקיקה מפורשת, קיים קושי מושגי להגדיר מהי תחרות בלתי הוגנת, וקשה להגדיר כללים ומבחנים חד משמעיים לקביעת "הוגנות" התחרות. ואולם, לטעמי, במקרה נשוא הדיון, בהתחשב באיזון הנדרש בין ערך התחרות החופשית לבין ערך השמירה על תחרות הוגנת, תהיה ההתעשרות "שלא על פי זכות שבדין", רק כאשר מדובר בתחרות אגרסיבית שחורגת מהסביר, כאשר יש לבחון לצורך כך קיומם של מספר מבחני עזר, שעיקרם כדלקמן: א. תום לב ומטרת האמצעים שננקטו - כאשר הוכח חוסר תום לב, והוכחה כוונה ברורה לדחוק את המתחרה מחוץ לשוק, לעומת השקעה שיווקית סבירה במטרה להגדיל את חוג הלקוחות - יש מקום לראות בכך תחרות בלתי הוגנת. הוכחת הכוונה לדחוק מתחרה מן השוק, דורשת גם היא בחינת הנסיבות, ומדובר בקביעות עובדתיות שהערכאה הדיונית צריכה לקבוע לאחר התרשמותה מהראיות. ב. היקף החברות המעורבות - ככל שמדובר בשתי חברות זהות בהיקפן ובעוצמתן הכלכלית, הרי שניטה לומר שמדובר בתחרות בשוק חופשי, כאשר כל אחת מהחברות נוקטת במדיניות דומה, ומורידה מחירים או נותנת הטבות כאלה ואחרות, בעיתוי המתאים לה והמשרת את מטרותיה. לעומת זאת, ככל שמדובר מחד בחברה בעלת עוצמה כלכלית איתנה, שנוקטת באמצעים של הורדת מחירים דרסטית כדי לדכא את רעותה - שהיא חברה זוטרה, ובמטרה לסלקה מן השוק - הרי שניטה לומר שמדובר בתחרות בלתי הוגנת, שנעשית בחוסר תום לב. ג. בדיקת מהות ההטבה - אלמנט נוסף שיש לבחון הוא מהות ההנחה או ההטבה הניתנים. ככל שמדובר במתן הנחה לא סבירה, במחירי הפסד בולטים, שאינם מתקבלים על הדעת, ניתן יהיה לראות בכך, בהצטרף אלמנטים אחרים שפורטו - כתחרות בלתי הוגנת. ד. היקף הלקוחות המקבלים את ההטבה ומשך התקופה בה ניתנת ההטבה - ככל שההנחה ניתנת למספר רב יותר של לקוחות, ולתקופה ארוכה יותר, למשל כאשר חברה גדולה בהיקפה פונה למרבית הלקוחות של החברה הקטנה, להבדיל מפנייה ללקוחות בודדים, ומציעה הצעות בלתי סבירות - ניתן יהיה לראות בכך חוסר תום לב ותחרות בלתי הוגנת. 19. יודגש, כי בכל מקרה יש לבחון בזהירות את הנסיבות, ואין לשכוח שתחרות בשוק חופשי היא דבר מבורך שבא לטובת הצרכנים, שזוכים ונהנים ממחירים זולים ותנאים טובים יותר, שהם פרי תחרות חופשית, כאשר כל אחד מהמתחרים מבקש להשיג נתח שוק גדול יותר על ידי כך שהוא מייעל את היצור והשיווק, ובכך תורם לרווחת הצרכנים. 20. ומן הכלל אל הפרט; בענייננו, נקבעו עובדות ברורות על ידי בית משפט קמא לגבי הנסיבות הספציפיות של המקרה הנדון, שרק על בסיסן יש לבחון אם במקרה הנוכחי אכן נהגה המשיבה בחוסר תום לב, ובכלים שיש בהם משום תחרות בלתי הוגנת, שנועדו לדחוק את המערערת מהשוק. בית המשפט קבע באופן מפורש וחד משמעי, לאחר שבחן את הראיות ושמע את העדויות, כי הורדת המחירים על ידי פזגז במקרה זה נעשתה ממניעים כלכליים, ולא במטרה לדחוק את המערערת מהשוק, וכי בסופו של יום המערערת לא ספגה פגיעה כלכלית מהותית מפעילות פזגז, ולפיכך דחה את התביעה. בית המשפט קיבל את עדותו של מר גפני, שהיה סמנכ"ל פזגז ויו"ר הדירקטוריון במועדים הרלוונטיים, לפיה הורדת המחירים הייתה כלי שיווקי, שלא נועד לסלק את המערערת מהשוק, אלא נועד לשמר לקוחות, ולהתגונן מפני פעולות דומות בהם נקטה המערערת. הלכה היא כי אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים, שמעוגנים בחומר הראיות ומנומקים כדבעי [רע"א 7791/09 חממה מאיר סחר (1996) בע"מ נ' טחינת השלום 2001 בע"מ ( 04.01.10)]. במקרה דנן, מתעורר קושי להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא לאור קביעותיו כי פזגז פעלה ממניעים כלכליים ולא לשם דחיקת גזגל מהשוק. בית המשפט התרשם מעדותו של מר גפני, קיבל את הסבריו כי מדובר בפעילות כלכלית-שיווקית וציין כי "הסברו של גפני לגבי מדיניותה השיווקית של פזגז מניח את דעתי". בית המשפט הוסיף וציין כי אין להתעלם מן העובדה כי רווחיה של חברת גז אינם רק ממכירת גז, אלא גם מדמי השימוש הקבועים, מקריאות שירות וכדומה, וכן אין להתעלם מכך שההטבות ניתנו לתקופה מוגבלת, בעוד השיקול הכלכלי הוא ארוך טווח. כך למשל, ההטבה של הספקת גז בחינם ניתנה לתקופה מוגבלת של שנה, בעוד שביתרת תקופת ההתקשרות אין מדובר בהספקת גז בחינם, אלא בהנחה בלבד. בית המשפט ציין כי בנסיבות המקרה דנן, ובהתייחס לפעילות פזגז בקשר עם האירועים נשוא הדיון "קשה לקבל את הטענה, כי מטרתה של פזגז היתה לבצע 'סיכול ממוקד' כלפי גזגל... שוכנעתי כי שיקוליה ומניעיה של פזגז נשענו על בסיס כלכלי, וכי מדובר בהתנהגות שבסיסה תחרות חופשית ולא 'סיכול ממוקד'". ובהמשך הוסיף בית המשפט וציין: "לאחר שעיינתי ארוכות בעדויות הצדדים ובמסמכים שהובאו בפניי, התרשמתי כי פזגז פעלה באופן לגיטימי במסגרת התחרות בשוק הגז - תחרות שמיטיבה עם הצרכן ובמסגרתה המחירים צונחים מטה. כל שעשתה הוא בגדר ניסיון להגדיל את מצב לקוחותיה... שוכנעתי, כי פעילותה של פזגז בענייננו היתה מושתתת על אינטרסים כלכליים בלבד... אני מוצאת כי ההצעות שהציעה פזגז ללקוחות גזגל לא נעשו במטרה לסלקה מהשוק...". גם הקביעה כי בפועל לא נגרם לגזגל נזק היא קביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה. בית המשפט ציין כי הוכח שמצב המערערת במועדים הרלוונטיים היה מאוזן, ולפיכך קבע כי "ככל שנפגעה גזגל מהתנהלותה של פזגז, לא היתה זאת פגיעה משמעותית שיכולה היתה להביא להתמוטטותה הכלכלית", תוך שהוא מסתמך, בין היתר, על כך שמדובר במקרה זה במספר לקוחות מצומצם. מה גם, שיש לזכור כי לא די בפגיעה בציפיית הספק להמשך ההתקשרות עם הלקוח, אלא כאמור, הדגש צריך להיות על הצעדים הננקטים על ידי המתחרה. 21. לאור כל האמור לעיל, אין להתערב בקביעותו וממצאיו של בית משפט קמא. מדובר בקביעות מפורטות ומנומקות כדבעי, המבוססות על התרשמותו של בית המשפט מהעדים ומכלל הראיות שהובאו בפניו. 23. למעלה מן הדרוש, אתייחס בקצרה להחלטת בית משפט קמא שלא לאפשר הזמנת עדים כאלו ואחרים. הלכה היא כי ככלל אין ערכאת הערעור מתערבת בהחלטות דיוניות של הערכאה הדיונית, במיוחד כשמדובר בהחלטות בעניין זימון עדים. מה גם שבר"ע בעניין זה נדחתה, וכן, בית משפט קמא ציין, כי המערערת הייתה יכולה להוכיח טענותיה השונות, באמצעות עדים כמו דיירי הבניינים נשוא הדיון, אולם לא עשתה כן. בנוסף, לא מצאתי כי יש להיעתר לבקשת המערערת מיום 27.04.09 לצרף כראיה פרוטוקול דיון שנערך ביום 22.04.09 בתיק אחר ת.א 16210-03-09 פזגז בע"מ נ' ש.א.מ מרכז הגז בע"מ, . אומנם, אכן מדובר בדיון שנערך לאחר הגשת הערעור, ואומנם הבקשה הוגשה עובר לדיון, ואולם, מדובר בתובענה שאינה בין הצדדים כאן ושעניינה אינו דומה לענייננו, ואין לקבל את הבקשה. מה גם שהמערערת בקשת לצרף הפרוטוקול לשם התערבות בשאלת זימון עדים, סוגיה שהינה בסמכותה של הערכאה הדיונית, וכפי שציינתי לעיל, אין להתערב בה. סוף דבר 25. לאור כל האמור לעיל, אין להתערב בקביעותיו העובדתיות ובממצאיו של בית משפט קמא, ואני סבורה, כי הגם שלכאורה קיימת תחושת אי נוחות מסויימת לאור התנהגותה של פזגז, הרי שבהתבסס על קביעותיו של בית משפט קמא, לא ניתן לקבוע כי מדובר במקרה זה בפעולות שיש בהן משום תחרות בלתי הוגנת, ודין הערעור להידחות. המערערת תשלם למשיבות הוצאות משפט בסך 15,000 ₪. הערבות הבנקאית שהפקידה המערערת תוחזר לה, באמצעות ב"כ, לאחר תשלום ההוצאות והגשת בקשה מתאימה. תחרות בלתי הוגנת