קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חיקוי מוצרים - עשיית עושר ולא במשפט: מבוא ורקע זוהי תביעה שעניינה שני מהדקים המתוארים בסעיף 2 לכתב התביעה, המיועדים לחיבור תבניות המיועדות ליציקות בטון (להלן "המהדקים"). התובעת מייבאת, מייצרת ומשווקת את המהדקים. שני המהדקים נרשמו על ידי התובעת ועל שמה כמדגמים רשומים בישראל (מס' 42372 ומס' 42544). מהדק אחד מכונה "מהדק ישר" והשני מכונה "מהדק פינתי". התובעת טוענת בכתב התביעה כי הנתבעים מוכרים או משכירים מהדקים המהווים חיקוי מדויק של שני המהדקים כהגדרתם לעיל (אולם תוך הטבעת שמה של הנתבעת 2 עליהם), כאשר הנתבעת 2 רוכשת או שוכרת אותם מהנתבע 1 אשר מייצר או מייבא אותם. בסעיף 8 לכתב התביעה נטענו העילות הבאות: עשיית עושר ולא במשפט, עילה שעליה חזרה התובעת בסעיף 9 לכתב התביעה תוך אזכור ההלכה שנקבעה בפרשת א.ש.י.ר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, להלן ולעיל "פרשת א.ש.י.ר"); הפרה של מדגמים רשומים; וגניבת עין. עוד נטען שם לפגיעה במוניטין של התובעת, וכן נטען כי המעשים המיוחסים לנתבעים עולים כדי עוולה לפי חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, ללא פירוט של העוולה או העוולות הספציפיות הנטענות. בפתח הדיון מיום 26/4/2010 הודיע ב"כ התובעת על חזרה מהעילות של גניבת עין ושל הפרת מדגמים, ועל כך שנותרה רק העילה של עשיית עושר ולא במשפט (עמ' 3, ש' 9-10). לפיכך יתמקד הדיון רק בעילת תביעה זו. בין התובעת לנתבע 1 (להלן גם "הנתבע") שררו בעבר קשרי עבודה, אולם יודגש כי לא היו ביניהם יחסי עובד - מעביד. הנתבע נתן שירותים לתובעת. אין מחלוקת ששירותים אלה החלו לפני תחילת ייצור המהדק הישר ונסתיימו ביוזמת התובעת לאחר שכבר יוצרה עבורה סדרה גדולה של כאלף מהדקים, שהיא רכשה מהנתבע לאחר שהוא זה ששימש חוליית הקשר בין התובעת לבין מפעל בסין שיצק וייצר את המהדקים על פי מפרטים, הגדרות ותכניות שהוא העביר למפעל בסין ולאחר שהוא תכנן את תבניות היציקה המשמשות את המפעל ליציקת המהדקים וייצורם. בין התובעת לנתבע לא נכרת מעולם חוזה המסדיר את יחסיהם העסקיים ואין ביניהם כל הסדר חוזי, בכתב או בעל פה, בדבר הגבלת עיסוק של הנתבע לאחר סיום קשרי העסקים בינו לבין התובעת או בדבר סודיות של מידע כזה או אחר. הנתבעת 2 (להלן גם "הנתבעת") היא חברה שלפחות חלק מעיסוקיה מתחרים בעיסוקי התובעת והיא משווקת כיום מהדק ישר שעליו מופיע בצורה בולטת שמה של הנתבעת, שייצורו עבורה מתבצע בשיתוף פעולה בינה לבין הנתבע. מהדק זה הוא המהדק שנטען שהוא בגדר חיקוי של המהדק הישר שהתובעת משווקת, חיקוי אשר לטענת התובעת עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט כלפיה. הנתבעים 1 ו-2 טוענים בכתב הגנתם כי הנתבע 1 (להלן "הנתבע") הוא שפיתח את המהדקים, ולכן רישום המדגמים על ידי התובעת היה שלא כדין. עוד נטען כי הנתבע הוא הבעלים של התכנית לייצור המהדק הישר שהוא אחד משני המהדקים נשוא התביעה. אשר למהדק הפינתי נטען בכתב הגנה כי הנתבעים אינם מייצרים ואינם משווקים מהדקים פינתיים כלל, אף כי הם זכאים - לטענתם - לעשות כן. חלק ניכר מהטענות שבכתב ההגנה דן בתוקפם של המדגמים הרשומים (וליתר דיוק מבוסס על הטענה כי מדגמים אלה אינם תקפים), אולם משנזנחה עילת התביעה של הפרת המדגמים הרשומים אין עוד צורך להיזקק לטענות אלה. יוזכר שהתובעת אינה טוענת לשימוש שלא כדין בסודות מסחריים שלה מצד הנתבע או הנתבעת, וכל טענתה (לאחר שחזרה בה משאר העילות שנטענו בכתב תביעתה) היא לעשיית עושר ולא במשפט. כאמור, הנתבעים הצהירו כי אינם משווקים ואינם מייצרים מהדק פינתי. לא הוכח שאין אלה פני הדברים. למעשה ניתן לראות שכל הדיון, וכן כל חומר הראיות שבכתב, עסקו אך ורק במהדק הישר והתובעת זנחה, הלכה למעשה ומבלי שטרחה להודיע על כך, כל טענה לגבי מהדק פינתי. ממילא מתייתר הצורך לדון בשאלה האם זכאית התובעת לצו המבוקש בהתייחס למהדק הפינתי וחלק זה של התביעה הדן במהדק הפינתי נדחה מהטעם האמור, תוך הבעת מורת רוח על כך שאף עניין המהדק הפינתי נזנח למעשה על ידי התובעת כבר בשלב הבאת הראיות שבכתב, היא לא טרחה להצהיר על כך בכל שלב שהוא אף שראוי היה שתעשה כן. דיון יסודותיה ההכרחיים של העילה הנטענת העילה של עשיית עושר ולא במשפט בהקשר הנטען על ידי התובעת מבוססת ביסודה על חוסר ההגינות שבתחרות המבוססת על חיקוי של מוצר שהתובעת היא שפיתחה אותו. זו לטעמי תמצית התפיסה שביסודו של פסק הדין בפרשת א.ש.י.ר שעליו מבוססת עילת התביעה היחידה הצריכה דיון, אף שבין נימוקיהם של השופטים שישבו לדין בפרשת א.ש.י.ר קיימים הבדלים מהותיים העשויים להביא במקרים רבים לשוני בתוצאות שכל אחד מהם היה מגיע אליהן על פי נימוקיו ותפיסותיו כמופרט שם. הדברים זכו לניתוחים מפורטים ומעמיקים בספרות המשפטית (ובמיוחד ניתוחיהם של פרופ' מיגל דויטש ושל פרופ' עופר גרוסקופף). ביסודו של דבר סבורני שאם נפשט את תמציתם של הדברים הרבים והחשובים שנכתבו בפסק הדין הנ"ל ועליו, נגיע למכנה משותף לפיו ההלכה היא שמקום בו תובע השקיע משאבים של ממש בפיתוח מוצר, ואחר כך בא מתחרה ופשוט חיקה את המוצר הזה ללא כל תרומה אמיתית משלו, יש בכך משום תחרות לא ראויה שבה נעשה שימוש בפרי עמלו של אחד על ידי אחר כדי להפיק תועלת כלכלית. סיטואציה כזו יכול ותעלה בנסיבות מסוימות (שפרטיהן ובסיסן שנויים במחלוקות מסוימות כמפורט בדעות השונות שהביעו השופטים שדנו בפרשת א.ש.י.ר) לכדי עשיית עושר ולא במשפט, ותביא להתערבות שיפוטית. ניתוח תמציתי זה (ואודה כי גם פשטני, אך מספיק לצורך הדיון בתביעה הנוכחית) מביא לכך שיש לבחון לכל הפחות שתי שאלות: הראשונה - האם הוכיחה התובעת שפיתוח המהדק הישר שהיא מבקשת להגן עליו הוא פיתוח שלה ולא של הנתבע; והשניה - האם הוכיחה התובעת שהמהדק הישר המשווק על ידי הנתבעת ואשר הנתבע היה מעורב בפיתוחו עבורה הוא בגדר חיקוי של המהדק הישר המשווק על ידי התובעת. רק אם תינתן תשובה חיובית לשתי השאלות הללו יהיה צורך לבחון היבטים נוספים של העובדות כדי להכריע בתביעה, אולם אם נכשלה התובעת באחת לפחות משתי שאלות אלה, דין התביעה להידחות. פיתוח המהדק הישר - על ידי מי כאמור לעיל, התנאי ההכרחי (שאינו מספיק בפני עצמו) הראשון לתחולתם של הלכת א.ש.י.ר ושל דיני עשיית עושר ולא במשפט על התביעה הוא כי התובעת תוכיח שהיא המתכננת והמפתחת של המהדקים נשוא תביעה או של איזה מהם. אם לא יוכח שכך הוא, אין לומר עוד שהנתבעים או מי מהם גזלו או נטלו שלא כדין דבר מהתובעת. הנתבע 1 טוען כי הוא המפתח והמתכנן של המהדק הישר. בהקשר זה אעיר כי אין מקום לנטען בסעיף 8 לסיכומי התובעת לפיו לא העלתה התובעת על דעתה, בעת הגשת ראיותיה בכתב, שהנתבע עומד ליחס לעצמו את פיתוח המהדק הישר. הטענה שהנתבע הוא המפתח של המהדק הישר והבעלים של התכניות לייצורו הופיעה כבר בסעיף 4 (סוף עמ' 1) לכתב ההגנה. מכל מקום התובעת טוענת כי תהליך הפיתוח הושלם עוד בשנת 2001, טרם תחילת פעילותו של הנתבע 1 בהקשר של המהדק הישר שהחלה בשנת 2002. לטענתה, שני מהנדסים שהם עובדיה הם שפיתחו ותכננו את המהדק הישר, בעוד תפקידו של הנתבע לגביו הסתכם בהעברת התכנון למתכונת של הוראות ייצור למפעל בסין, כאשר הנתבע הוא המתווך בין התובעת למפעל בסין שמייצר את המהדק. בין הצדדים לא נערך בזמנו חוזה כלשהו המסדיר את מערכת היחסים ביניהם בנושא המהדק הישר. השרטוטים היחידים שהוצגו על ידי התובעת להוכחת טענותיה אלו הם נספחים א', ב' ו-ג' לתצהירו של מהנדס שהוא עובד שלה (להלן "ולרי"), ת/3. לפי עדותו של ולרי, שרטוטים אלה נערכו בחודשים אוגוסט, ספטמבר ואוקטובר 2001. אין חולק שהיו שרטוטים שערך הנתבע בשנת 2002. החשבוניות נספח א'1 ל-נ/1 הן עבור "סדרת דגם" של המהדק הישר (המיועדת לניסויים ולא לשיווק), ותאריכן 21/5/02. דו"ח ניסוי שטח של המהדק הישר נושא תאריך 13/2/03, וקיימים גם שרטוטים של הנתבע מחודש יולי 2003. בנסיבות אלו קשה מאד לקבל את הטענה כי כל שעשה הנתבע בקשר למהדק הישר הוא "התאמות זניחות" של תכניות שערכו מהנדסי התובעת, משום ש"התאמות זניחות" אינן יכולות להסביר פערים ניכרים כמפורט להלן: למעלה מחצי שנה בין אחרון שרטוטיו של ולרי לבין הזמנת סדרת דגם; כשנה וחצי מאותו שרטוט ועד לניסוי שטח; ואת העובדה ששרטוטים נוספים נערכו כמעט שנתיים(!) לאחר אותן תכניות של מהנדסי התובעת שנטען שהן הפיתוח של המהדק הישר. לפער כה ניכר בלוחות הזמנים חייב להיות הסבר, ובהעדרו אין אלא לקבוע שסביר יותר שבמהלך התקופה נמשך הפיתוח על ידי הנתבע או לפחות תוך מעורבות של ממש מצידו מאשר לומר שכל תפקידו היה "התאמות זניחות" של תכניות מסתיו 2001, שנמשכו כשנתיים. בנוסף מסתבר שיש הבדלים של ממש בין נספח ג' ל-ת/1, שהוא המאוחר ביותר מבין שלושת השרטוטים שערך ולרי בשירות התובעת, לבין המהדק הישר כפי שתואר במדגם שרשמה לגביו התובעת עצמה. הבדלים אלה סומנו על גבי נספח ג' האמור. אלו הבדלים שקשה לכנותם "זניחים". דווקא עדותו של מנהל התובעת עת/1 מר רונן לביא אישרה בבירור את הדברים. בעדותו הוא אומר שהמוצר שהתביעה מגנה עליו מתואר בנספח ג'3 לתצהירו ת/1 (עמ' 3 ש' 29), אולם מייד אחר כך הוא מאשר שהמוצר הסופי שונה מהמוצר שתוכנן על ידי שני המהנדסים עובדי התובעת, ואין בנמצא שרטוטים שהם שרטטו והכוללים את אותם שינויים ( עמ' 4 ש' 25-31). פירוט של הבדלים ניכרים נמצא באותו עמוד בש' 10 - 24 והוא כולל: הוספת מסילה שאינה קיימת כלל בשרטוטי שני המהנדסים של התובעת, הוספת חור, שרטוט השיפועים בקנה-מידה, הפיכת המסילה (לאחר שהוספה) ממסילה מכוסה (כלואה) למסילה פתוחה, שינויים בפינות הבסיס, והוספת "פינוי" (חריץ מרובע) למסילה עבור החלק המכונה "עגלה". מייד לאחר מכן מודה מר לביא שתפקידו של הנתבע לא כלל רק תיווך בין התובעת ליצרן המהדקים הסיני אלא הוא היה שותף להמשך פיתוח המוצר שאת מאפייניו קיבל מהתובעת (עמ' 5 ש' 1 - 18). אמנם מר לביא לא ניסח את הדברים כך, אולם לטעמי זו המשמעות הנכונה היחידה של דבריו כפי שנאמרו שם. מסקנה זו נתמכת גם בדברים שאמר מר לביא כפי שנרשמו בעמ' 6, ש' 5 - 17, שם הוא מתאר תהליך שבו הוא מקבל שרטוטים מליאוניד (הנתבע), רושם עליהם בקשות לשינויים והנתבע דואג להכנסת השינויים המבוקשים. גם בהמשך התהליך, לאחר ניסוי שטח שנערך שבעקבותיו ביקש מר לביא להכניס שינויים נוספים, הוא פונה בעניין זה לנתבע ולא למחלקה הטכנית של התובעת (עמ' 8 ש' 14-21). מהאמור לעיל, המבוסס כולו על עדותו של מנהל התובעת בלבד (ומבלי להתייחס כלל לגרסת הנתבע) מתחייבת המסקנה כי לכל הפחות יש לומר שהמהדק הישר היה פרי פיתוח משותף של התובעת והנתבע. שני הצדדים לא טענו לפיתוח משותף. כל צד טען "כולה שלי". הנטל הוא על התובעת להוכיח כי היא ורק היא המפתחת של המהדק הישר, והיא כשלה בנטל זה מפי העד המרכזי שלה עצמו. התובעת גם לא טענה כי הנתבע אמנם פיתח את המהדק הישר או היה שותף לפיתוחו אולם עשה כן עבורה ובשירותה ולכן כל הזכויות בו, גם אם אינן זכויות קניין רוחני במלוא מבון המילה, הן שלה. כאן המקום להוסיף שתי הערות. ההערה הראשונה היא כי התובעת נתלתה, בסיכומיה, באמרתו של הנתבע בעדותו כי לו היה מנוסה יותר בזמנו, היה דואג לערוך חוזה עם התובעת שיגן על זכויותיו כמפתח המהדק הישר. על סמך אמירה זו טוענת התובעת כי העדרו של חוזה כזה מפריך את טיעוני הנתבע. זהו היפוך היוצרות משני טעמים: ראשית, הנתבע הרי אמר באותו הקשר שמחמת חוסר ניסיונו באותה עת (שנת 2002) לא היה מודע לצורך בחוזה כזה, ולכן העדרו של החוזה אינו מוכיח שאין אמת בפי הנתבע. שנית (וזה העיקר), נטל ההוכחה הוא על התובעת. היא זו שצריכה להוכיח שלמרות שאין חולק כי לנתבע היתה מעורבות של ממש בפיתוח בתקופה שבין תחילת הפיתוח של המהדק הישר לבין ייצורו הסדרתי עבור התובעת, כל הזכויות במהדק הן שלה והיא לבדה המפתחת שלו. ממילא התהייה על העדרו של חוזה ראוי שתופנה אליה, מה גם שבעת הרלבנטית היתה התובעת חברה פעילה מזה זמן בעוד הנתבע רק החל סמוך לפני כן את פעילותו העסקית בארץ. ההערה השניה היא כי אין מחלוקת שבשלב מסוים, לאחר שהתובעת קיבלה מהיצרן בסין באמצעות הנתבע 1,000 מהדקים, החליטה התובעת לוותר על שירותיו של הנתבע בתיווך בינה לבין המפעל בסין שהיה יוצק ומייצר עבורה את המהדקים. במסגרת זו רכשה התובעת מהנתבע, בתמורה, את תבניות היציקה של המהדקים (או את תכניות התבניות הללו) על מנת שהיא תוכל לצקת (לייצר) את המהדקים בעצמה או באמצעות מי שתבחר. גם באותו מעמד לא נערך כל מסמך בין הצדדים שיסדיר את שאלת הזכויות במהדקים עצמם. התובעת הביעה תמיהה על כך שהנתבע, אם אכן הוא שפיתח את המהדק הישר, לא עיגן באותו מעמד במסמך את זכויותיו במהדק, מאחר והמהלך הזה ניתק אותו מהאפשרות לקבל תמורה בצורת רווח על כל מהדק שהתובעת מזמינה ורוכשת באמצעותו מהיצרן בסין. לדעתי גם כאן התהפכו לתובעת היוצרות. מה שמוזר באמת הוא דווקא שהתובעת - שהיא ששילמה עבור התבניות - לא דרשה באותו מעמד מהנתבע שיאשר בכתובים כי פיתוח המהדק הוא של התובעת. התובעת גם אינה טוענת כי הנתבע עושה (או מאפשר) שימוש במה שמכר לה אז (כלומר באותן תבניות יציקה שבאמצעותן מיוצר המהדק הישר שלה, או בחיקוי שלהן) לצורך ייצור המהדק המשווק על ידי הנתבעת. עובדה זו מחזקת גם את המסקנה (שתובא להלן) כי המהדק הישר שהנתבעת עושה בו שימוש כלל אינו בגדר חיקוי של המהדק הישר של התובעת, משום שהדעת נותנת שאילו היה מדובר בחיקוי של המוצר היו תבניות היציקה שלו זהות או כמעט זהות לאלו שנמכרו לתובעת על ידי הנתבע בתמורה. במקרה כזה ניתן היה לבסס את התביעה גם על הפרת החוזה בו נמכרו תבניות היציקה לתובעת. המהדק המשווק על ידי הנתבעת - האם חיקוי של המהדק הישר של התובעת די באמור לעיל כדי להביא לדחיית התביעה, אולם מן הראיות עולה גם (כפי שכבר נרמז בהערה האחרונה לעיל) כי לא הוכח גם היסוד ההכרחי השני לתחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט על ענייננו, והוא כי המהדק הישר שמשווק על ידי הנתבעים או מי מהם הוא אכן חיקוי של המהדק הישר המשווק על ידי התובעת. בסופו של דבר כל המהדקים הישרים נועדו לבצע אותה פעולה עצמה. מקל וחומר שכך הוא כאשר אנו דנים במהדק ישר שנועד לתבניות בטון מסוימות בלבד (בעיקר מתוצרת יוניבק או תואמיהן), שזהו ייעודם של המהדקים שמשווקים הן על ידי התובעת והן על ידי הנתבעים. לכן יש דמיון בלתי נמנע בין כל המהדקים הישרים בכלל ואלו המיועדים לתבניות יוניבק בפרט, בדיוק כפי שיש דמיון בלתי נמנע בין כל מכוניות הנוסעים הפרטיות. לכולן אותם מאפיינים בסיסיים: ארבעה גלגלים המסודרים בשני זוגות - קדמי ואחורי, הגה, מנוע בעירה, מערכת תאורה קדמית ואחורית שיש לה מאפיינים אחידים רבים, מערכת תמסורת המוכרת גם כ"תיבת הילוכים", מערכת לקירור המנוע, מערכת הצתה, מצבר, בלמים רגילים, בלם יד, מיכל דלק, משאבת דלק, ועוד. ראו לעניין זה דברי העד שרון גולדגרבר (עה/2) שלא נסתרו, בעמ' 21 ש' 25 עד עמ' 22 ש' 12. כאשר עסקינן בשני מוצרים המיועדים למלא אותה פונקציה בדיוק, נדרשת הוכחה של ממש כי המאוחר מביניהם הינו אכן חיקוי של המוצר ששיווקו החל במועד מוקדם יותר. הוכחה כזו יכול ותובא בדרך של עדויות המוכיחות את עובדת ההעתקה לכשעצמה, אולם לא הובאה הוכחה כזו. הוכחה כזו יכול ותובא על ידי חוות דעת של מומחה, אולם לא הוגשה חוות דעת של מומחה. היא יכולה גם לנבוע מדמיון רב במיוחד בין שני המוצרים, כה רב עד כי גם ללא חוות דעת של מומחה יוכל בית המשפט להסיק בבירור שהמאוחר בין שני המוצרים אינו אלא חיקוי של המוקדם יותר. לדעתי, גם בדרך זו לא הצליחה התובעת להוכיח את החיקוי הנטען. נספחים ג' ו-ג2 ל-נ/3 הם השוואות בין המהדק הישר שהתובעת משווקת למהדק שהנתבעת משווקת. נספח ג' כולל שורת תמונות של חלקים שונים של שני המהדקים המצביעות על הבדלים רבים וניכרים לעין ביניהם. נספח ג'2 ל-נ/3 הוא סדרת שרטוטים של מידות החלקים של כל אחד משני המהדקים, ומעיון מהיר בהם ניתן לראות מייד סדרת הבדלים במידות בין המהדק הישר שמשווקת התובעת לבין זה שתוכנן על ידי הנתבע עבור הנתבעת ומשווק על ידה. בסעיפים 10 - 12 לתצהיר נ/3, ובמיוחד בסעיף 10 שלו, נזכרים הבדלים בין השניים: במשקל, בצבע, בגודל הקלין, בצורת המסילות, בעובי המהדק, במספר השיניים. עורך התצהיר נ/3, מר גולדגרבר (מנהל מחלקת תבניות הבטון בחברה קשורה לנתבעת והעד היחיד מטעם הנתבעת עצמה) נחקר בחקירה נגדית, אולם לא נשאל אפילו שאלה אחת(!) על סעיפים אלה לתצהירו ועל הנספחים דלעיל לאותו תצהיר. המשמעות של העדר חקירה נגדית בנושא כה מהותי היורד לשורש עילת התביעה היא ברורה, ופועלת בעליל לחובת התובעת. גם הנתבע עצמו לא נחקר באופן מפורט על ההבדלים בין המהדק המשווק על ידי הנתבעת והנטען להיות חיקוי, לבין המהדק שהתובעת משווקת (השאלה היחידה שאולי ניתן לראותה כנוגעת בנושא זה והתשובה עליה מופיעות בעמ' 20 ש' 22-24). לאור האמור לעיל יש לקבוע כי לכל הפחות לא שוכנעתי שהיתה כאן פעולה של העתקה או של חיקוי, החורגת מקווי הדמיון הכלליים מאד המתחייבים מעצם העובדה שמדובר בשני מהדקים שנועדו לאותם סוגים של תבניות בטון ושניהם מיוצרים ביציקה. על כן דין התביעה להידחות גם מטעם זה. הערות נוספות: שאלת ההגנה מכח דיני עשיית עושר על מוצר המוגן לכאורה בקניין רוחני נוכח הקביעות דלעיל לפיהן לא הוכח כי התובעת, ולא הנתבע, היא המפתחת של המהדק הישר, וכן לא הוכח כי המהדק הישר שהתובעת עותר לצו שימנע מהנתבעים לשווק הוא בגדר חיקוי או העתקה של המהדק הישר המשווק על ידי התובעת, יש לדחות את התביעה. נוכח מסקנות אלה מתייתר דיון עיוני שהיה עשוי להידרש אלמלא היו אלה המסקנות מהראיות, דיון שעניינו בשאלה שהובאה בכותרת דלעיל לפרק זה של פסק הדין. עסקינן במקרה שבו התובעת עצמה לא רק טוענת שהמהדק הישר שהיא משווקת ניתן להגנה בדרך של רישום קניין רוחני (מדגם), אלא אף טוענת לקיומו ולתוקפו של מדגם כזה שרשמה בפועל. למרות זאת בחרה התובעת - מבלי שטרחה לנמק צעד זה - לזנוח את עילת התביעה של הפרת המדגם. נתון זה מעורר את השאלה האם ראוי בכלל להגן על מוצר שנרשם בפועל כמדגם גם באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט. למצער ניתן לומר שתשובה חיובית לשאלה זו אינה מובנת מאליה (לדיון בסוגיה בהקשר הרחב שלה ראו: ע' גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, אופקים חדשים במשפט, תשס"ב, עמ' 303-330). הלכת א.ש.י.ר נתפסת כמקור להגנה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט על רעיונות שלא זכו להגנת קניין רוחני משום שאינם יכולים לקבל הגנה כזו, או משום שכעניין שבעובדה לא פעל במי שהיה זכאי להגנת הקניין הרוחני באופן הנדרש על מנת לקבלה מסיבה כלשהי, מוצדקת יותר או מוצדקת פחות. לפחות חלק מהשופטים שישבו בדין בפרשת א.ש.י.ר אף ייחסו משקל לשאלה מדוע לא קיבל המוצר נשוא התביעה הגנה בדיני הקניין הרוחני, והיו שסברו כי רק בהתקיים הצדקה למחדל ההגנה הקניינית ראוי לשקול הענקת הגנה מתחום דיני עשיית העושר. כל זאת כאשר עסקינן במוצר שלא קיבל הגנה מתחום הקניין הרוחני. ספק גדול אם יש הצדקה להחיל הגנה המבוססת על דיני עשיית עושר על מוצר שזכה, לפחות לכאורה ולטענת מי שתובע להגן על הייחודיות שלו במוצר הזה, להגנת דיני הקניין הרוחני (בענייננו - על ידי רישום מדגם). ההכרה בעילת תביעה המבוסס על דיני עשיית עושר כדי למנוע מכירת מוצר דומה או זהה לזה של תובע (להבדיל מיישום דינים אלה לצורך קביעתו של הסעד המתאים בגין הפרתו של קניין רוחני תקף) אינה חפה מקשיים. יש בה משום הכנסת יסודות ניכרים של אי ודאות שאינה רצויה, ככלל, בחיי המסחר. היא גם עלולה לפגוע בתחרות (על כל הנזקים של פגיעה כזו). יש בה גם משום פגיעה בחופש העיסוק. יש הרואים בה אף משום הסגת גבולו של המחוקק. היא גם עשויה לפרוץ את גבולות פרק הזמן שבמהלכו יש תוקף להגנה הקניינית בתחומיו השונים של הקניין הרוחני, ומכל מקום היא הופכת גבולות אלה, שהם ברורים מאד היכן שקיים קניין רוחני בר תוקף, לגבולות שייקבעו בכל מקרה על פי נסיבותיו. גם בכך יש מימד של אי ודאות, בנוסף לאי הוודאות של עצם קיום הנסיבות שבהן אכן תוענק הגנה למוצר באמצעות דיני עשיית עושר. כל החסרונות הללו הם בגדר "מחיר" ראוי במקרים המתאימים, שבהם הימנעות מהחלת דיני עשיית עושר על מצבים מסוימים תגרום נזקים אחרים וקשים יותר מאלה שייגרמו עקב החלת דינים אלה. מבלי להכריע בדבר הן מחמת שהכרעה כזו אינה חיונית לתוצאה בתביעה זו והן משום שהצדדים לא נדרשו לכך בסיכומיהם, אומר כי נראה לכאורה שמקום שבו מוצר הוא לא רק מתאים מבחינת מאפייניו לקבל הגנה מתחום דיני הקניין הרוחני אלא זכה לקבלה לפחות לכאורה, הרי שעל בעל הקניין הרוחני להסתפק, לפחות בדרך כלל, בהגנה עליו באמצעות דיני הקניין הרוחני הנוגעים בדבר ואין להתיר לו לגייס לעזרתו את אותו "מסלול עוקף" של דיני עשיית עושר. אם ההסבר לזניחת העילה הקניינית על ידי התובעת נעוץ בספקות שיש לה לגבי תוקף המדגם, היה ראוי שהתובעת תטרח לומר זאת. על ידי שתיקתה היא מנסה להיבנות משני העולמות: גם להשאיר בידה את טענת המדגם לעת הצורך ולא להודות שתוקפו מוטל, למצער, בספק; וגם להיבנות מההגנה של דיני עשיית עושר ולא במשפט, שנועדה להגן על כללי תחרות ראויים (ראו ע' גרוסקופף, שם) מקום בו דיני הקניין הרוחני אינם מעניקים הגנה (מסוג "מונופול") לתובע. אין לקבל דרך פעולה שכזו מצד התובעת. כך בדרך כלל, וכך במיוחד כאשר עסקינן הן בסעד מן היושר (צו מניעה) והן בעילת תביעה שמקורה בכללי הגינות, שהם ההצדקה להגנה כנגד חיקויים והעתקות המבוססת על דיני עשיית עושר ולא במשפט. סוף דבר התוצאה היא כי התביעה נדחית. התובעת תישא בהוצאות המשפט של הנתבעים, וכן בשכר טרחת עורכי-דינם בסך של 25,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. מוצרעשיית עושר ולא במשפט