קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חילוט ערבות בנקאית של קבלן משנה: השופט א. ואגו: הערעור נסב על פסק דינו של בית משפט השלום באשדוד (כב' השופט ג. דניאל), הגם שהוגדר כ"החלטה", ואשר הורה על דחיית תביעת המערערת כנגד המשיבה, בשל קיום מעשה בי-דין, השתק עילה, מכח פסק דין בהליך קודם שבין הצדדים. המערערת, חברה קבלנית לבניה, התקשרה בחוזה, בשנת 2001, עם חברה בשם דנדר בע"מ שהיתה בקשר עסקי עם חברת הבניה בן אבו בע"מ. בן אבו ביצעה עבודות בעבור המשיבה, שיכון עובדים בע"מ וכל ההתקשרויות היו סביב פרוייקט באשדוד בשם "נורית החוף". בן אבו התחייבה ליתן בידי המשיבה ערבות בנקאית להבטחת התחייבויותיה כלפיה, ובגדר המערך ההסכמי המורכב למדי, בין המעורבים, ופרטיו אינם רלוונטיים כעת, יצא, שמי שהוציא את אותה ערבות בנקאית לטובת שיכון עובדים, היה המערערת, כאשר מדובר בערבות אוטונומית, בסכום של 438,000 ₪, נכון ל- 30.12.01, שניתנה על ידי בנק הפועלים, ועל פי האמור בה מיועדת היא לפירעון כל דרישה כספית של שיכון עובדים מאת חברת בן אבו ו/או המערערת עצמה. משנקלעה בן אבו לקשיים ויחסיה עם המשיבה, בהקשר הפרוייקט הנדון, עלו על שרטון, דרשה המשיבה את חילוט הערבות וגביית הכספים על פיה. המערערת פנתה לבית משפט השלום ברחובות, וביקשה סעד הצהרתי שיקבע כי הערבות דנן אינה ברת מימוש וחילוט על ידי המשיבה, וכי התקיימו החריגים של נסיבות מיוחדות המצדיקים, על פי הדין, מניעת מימוש של ערבות בנקאית, גם אוטונומית, ובלתי מותנית, כזו נשוא ההליכים כעת. הועלו טענות שונות ומגוונות מצד המערערת, ועניינם היה נסיבות מתן הערבות מצידה, סברתה כי אין היא מיועדת להבטיח את חיובי בן אבו כלפי שיכון עובדים, במנותק מהמערערת, הבטחה שניתנה לה כי מדובר בערבות ביצוע בלבד מטעמה, וטענות אחרות, שבעטיין גרסה המערערת כי אסור לשיכון עובדים להחזיק בערבות, ולעשות בה כל שימוש, ודין הוא שכתב הערבות יושב לידיה. במסגרת דיון בבקשת צו מניעה זמני, שהתבקש בגדר המרצת הפתיחה הזו, נידונו טענות המערערת, והן נדחו, כאשר כב' השופט ה. פינשטיין קובע, כי לא הוכחו הטענות שיכולות להקים "נסיבות מיוחדות" למנוע חילוט ערבות בנקאית, והודגש, שהשמירה על עצמאותה של הערבות הבנקאית כמוסד משפטי, הינה ערך חשוב להגנה על חיי מסחר וכלכלה תקינים. נאמר כי ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי תלויה ניתנת למימוש, גם אם הדבר גורם הפסד ונזק לנותן הערבות, אשר טעה בשיקוליו בעת נתינתה, והאינטרס של מקבל כתב הערבות, שהסתמך על כך, גובר. לאחר החלטה זו, ומשמומשה הערבות, וכספיה הועברו למשיבה, לא הוסיף להתנהל ההליך בבית משפט השלום ברחובות, וכאשר נדחתה בקשת המערערת לתקן את כתב התביעה ולהסב אותו לתביעת השבה כספית, ניתנה, לבסוף, פסיקתא, שעל פיה נדחתה התביעה. משכך - הגישה המערערת בבית משפט השלום באשדוד, את התביעה נשוא דיוננו כעת, וזוהי תביעה כספית להשבת הסכום שנגבה על פי הערבות הבנקאית, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. כתב התביעה, רובו ככולו, כפי שאכן נקבע בפסק הדין נשוא הערעור הנוכחי, למעשה "ממחזר" את הטענות שהועלו בתביעה הראשונה, והיורדות לשורש זכותה של המשיבה לאחוז בכתב הערבות ולממשו, מלכתחילה. מרבית הטיעונים נועדו להראות כי על פי המערך ההסכמי המורכב שבין הנוגעים בדבר, לא נועדה הערבות כלל לכסות נזק כלשהו שיגרם למשיבה בשל התקשרותה עם חברת בן אבו, וכי, כאשר המערערת, מצידה, קיימה את התחיבויותיה, אסור היה להציג את הערבות לפירעון, וחובה היתה להחזירה לידיה. אקדים ואומר, שקביעת בית משפט השלום כי המערערת מנועה מלחזור ולהידרש לעילות אלה, מקובלת עלי, וכי אין כל מקום להתערב בה, ודומה שאף המערערת אינה מתמקדת בניסיון לתקוף קביעה זו. עם זאת, וכמבואר להלן, לטעמי, זהו לב העניין והדבר יעמוד בשורש ההכרעה בערעור, נוספה עילת תביעה, במסגרת תביעת ההשבה הכספית "החדשה", כזו שלא נטענה ובוודאי לא התבררה בהליך הקודם, ועניינה, הטענה, החלופית, כי אין בנמצא חוב ביחסים בין המשיבה לבין חברת בן אבו, ומשכך, כספי הערבות מוחזקים בידי המשיבה שלא על פי זכות שבדין. הניסוח המדוייק של סעיף 27 לכתב התביעה הינו: "לחילופין ומבלי לסתור את המפורט בכתב תביעה זה, תטען התובעת כי לא נגרם לנתבעת כל נזק ו/או הפסד, עקב התקשרותה עם חברת בן אבו, ולכן לא היתה רשאית הנתבעת לפרוע את הערבות הבנקאית הנ"ל". כב' השופט דניאל, בהחלטה נשוא הערעור, קיבל את טענת המשיבה שפסק הדין הראשון יצר מעשה בי-דין, והשתק עילה, שבעטיו יש לדחות את התביעה הכספית, וציין, ששני כתבי התביעה כמעט זהים, פרט לכך שכעת מבוקש סעד כספי, והגדיר את ההבדלים כ"סמנטיים בלבד". בית משפט השלום מצא, כי כאשר נדחו טענות המערערת, לגופן, אם כי בגדר הדיון בסעד הזמני, ובעקבות זה ניתן פסק דין לדחיית, להבדיל ממחיקת, התביעה, הוכרעה בעצם העילה שנטענה בבית המשפט ברחובות, ואין ניתן "למחזר" את הדברים בגדרה של תביעה חדשה, וכמעט זהה, כאשר מהותית רק הסעד המבוקש השתנה, מסעד הצהרתי למניעת חילוט הערבות, לסעד כספי של השבת הסכומים שנגבו ממימושה. בית המשפט לא התעלם מכך שנוספה כעת טענה חלופית שעניינה העדר חוב בעסקת היסוד שבין בן אבו לשיכון עובדים, אך הוא לא ראה בכך עילה חדשה, אלא, להיפך, סבר שזו דוגמא הממחישה זהות התביעות וזהות העילות, תוך שצויין שגם בתביעה הראשונה, בפרק העובדתי, נאמר כי חברת בן אבו נקלעה לקשיים, ושיקים שניתנו על ידה לטובת המשיבה, חזרו. בית המשפט ראה בכך הודאה של המערערת בקיומו של חוב, ומעבר לכך קבע, כי צריך היה להעלות טענה זו, בדבר העדר החוב, כבר בתביעה הראשונה. אני סבור, שבעניין זה לא דק בית המשפט קמא פורתא, וכי המערערת אינה מנועה להגיש תביעת השבה כספית, כפי שנעשה, בטענה שאין חוב בנמצא, במישור היחסים העסקיים שבין המשיבה לחברת בן אבו, כזה שיצדיק החזקת כספי הערבות לאחר חילוטם. כלפי ערבות בנקאית אוטונומית, ומימושה, ניתן להעלות טענות בעילות מצומצמות ומתוחמות, כאשר הרציונל של עיגון הביטחון המסחרי ואינטרס ההסתמכות על האוטונומיה והניתוק של המסמך מעסקת היסוד, אוצל על היקף העילות שבהן ניתן "לתקוף" את הערבות. הכלל הוא, שהאוחז בכתב הערבות האוטונומית, לאחר שהוכיח את התנאים הנקובים בכתב עצמו, ולא מעבר לכך, יקבל את הכספים מיד, בלא תלות בבירור והכרעה של מחלוקות הנובעות מעסקת היסוד, שלהבטחתה ניתן הכתב. שעתן של אלה יבוא בשלב מאוחר יותר, ובמנותק מהזכות הבסיסית של אוחז הערבות לממשה ולחלט כספיה. כך, למשל, נפסק ברע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2) 394: "מותר הערבות הבנקאית האוטונומית טמון בידיעת המוטב כי בהתקיים התנאים הנקובים בכתב-הערבות יקבל לידיו את כספי הערבות בלא שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעיסקת היסוד. הערבות האוטונומית נועדה לשחרר את הנהנה על-פיה גם מן התלות ברצונו של החייב לפרוע את חובתו או בעצם היותו בר-פירעון". ברור, שאין הלכה זו מונעת מנותן הערבות, שנגבו ממנו כספים באמצעות מתן הודעת המימוש, לתבוע השבה והחזרת הסכום, שלשיטתו נלקח שלא על פי זכות שמכח עסקת היסוד. העילה שבבסיס תביעה כזו, היא, למעשה, עילה של מניעת התעשרות שלא כדין, באשר, מי שחילט כספי ערבות בנקאית ללא זכאות לכך מכח עסקת היסוד, נמצא מחזיק בכספים אלה שלא על פי זכות שבדין, ומתעשר על חשבון נותן הערבות. מקל וחומר ניתן לטעון זאת כאשר נותן כתב הערבות עושה זאת להבטחת חובו של צד שלישי, כמו בן אבו, בענייננו, ועסקת היסוד המסחרית, שלהבטחתה ניתן הכתב, אינה בין הצדדים הישירים, נותן הערבות והאוחז בה. הפרדה ברורה זו מצאה ביטוי גם בפסק הדין בעניין "בזק" שהוזכר לעיל, שם נאמר, כמובן מאליו: "למותר לציין כי אין בחילוט הערבויות כדי לגרוע מזכויותיה של המבקשת לתרופות חוזיות על פי עסקת היסוד, אלא שתרופות אלה, שלעתיד, אין בכוחן לזכות את המבקשת לקבל סעד זמני המעכב את חילוט הערבויות היום, או כל סעד המקצץ בכנפיו של עיקרון העצמאות ומתנה בפועל את פירעון הערבות הבנקאית בבירור המחלוקת העולה מעסקת היסוד." בדומה נאמר בע"א 2811/08 האחים ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, תק-על 2009(4) 3997: "הבנק חייב היה, לאור ניסוח כתב הערבות, לציית להוראות משרד הבינוי והשיכון, כיוון שמדובר בערבות אוטונומית. עם זאת על פי עסקת היסוד זכאית המערערת להשבת יתרת הערבות, שהמשרד לא זכאי היה לחלטה מלכתחילה." אם ניישם דברים אלה לענייננו, ברי, שהמערערת כלל לא היתה יכולה להעלות לבירור והכרעה את סוגיית קיום החוב וגובהו, אותו חוב שלהבטחתו ניתנה הערבות, בשלב שבו עתרה למנוע כליל את מימוש כתב הערבות מתוך הטענות שנגזרו מהיחסים שבינה לבין המשיבה, כלומר, הנסיבות לעצם מתן הערבות והמצגים וההבטחות שנטענו על ידה בהקשר לכך, ולהבדיל ממישור בירור החובות והזכויות הכספיים בין המשיבה לחברת בן אבו, נושא שלא ניתן היה להיזקק ולדון בו כלל באותו שלב טרומי. משנדחו טענות המערערת בהליך הראשון, ונקבע, כי המשיבה אוחזת בכתב הערבות כדין, ורשאית היא לממשו, ואין מניעה חוזית, או מתוך טענות המרמה והנסיבות המיוחדות המוכרות בדין, לעיכוב מימוש כזה, נותרה בעינה זכותה של המערערת להוסיף ולטעון כי הכספים אינם מגיעים למשיבה ביחסים שבינה לבין חברת בן אבו. ההליך השני, כפי שהגישה אותו, היה לגיטימי ותקין ככל שהתמקד בעילה זו. ציון העובדה, בתביעה הראשונה, כי המשיבה חפצה להגיש את הערבות הבנקאית לחילוט, משום שבן אבו נקלעה לקשיים, ושיקים שלה חזרו, אין בה משום הודאת בעל דין או השתק כלפי המערערת, לנסות ולהראות שלאמיתו של דבר בן אבו אינה חבה מאומה למשיבה, ומשום כך המשיבה מתעשרת שלא כדין כאשר היא מוסיפה ומחזיקה בכספי המערערת אשר חולטו מכח הערבות הבנקאית שניתנה על ידה להבטחת חיובי בן אבו למשיבה. יוער, כי המערערת טוענת שחברת בן אבו, באמצעות הנאמן בהסדר הנושים שלה, הגישה תביעה בסכום גבוה, של 8 מיליון ₪ כנגד המשיבה, בביהמ"ש המחוזי בתל אביב, כך, שלשיטתה של המערערת, אין מדובר בטענה בעלמא להעדר החוב, וביכולתה להראות, אם ינתן לה יומה בבית המשפט, כי אפשר שלא רק שאין בן אבו חייבת מאומה למשיבה, אלא אולי אף יש יתרת זכות לחברת בן אבו ביחסים שבינה לבין המשיבה - שיכון עובדים בע"מ. לסיכום - אומנם בדין קבע בית משפט קמא כי קם מעשה בי-דין והשתק עילה בהליך הקודם, ברחובות, בכל האמור בזכותה של המשיבה להגיש את הערבות הבנקאית למימוש ולחלט את כספיה, אולם, אין כך פני הדברים באשר לטענות שעניינן עסקת היסוד שלהבטחתה ניתנה הערבות, אותה עסקת יסוד שבין המשיבה לחברת בן אבו. עילה זו, טענה של התעשרות שלא כדין, על ידי המשיבה, לאחר חילוט הערבות וגביית הכספים על פיה, צריכה להתברר לגופה, ולהיות מוכרעת על ידי בית משפט השלום באשדוד, בגדרי התביעה נשוא ההליך הנוכחי. לאור האמור, אמליץ לחברותי הנכבדות לקבל את הערעור, במובן האמור, לבטל את פסק דינו של בית משפט השלום אשר דחה את התביעה, תוך מתן הוראה להיזקק ולהכריע בעילה הזו, כפי שהועלתה בסעיף 27 בכתב התביעה. עוד אמליץ, לחייב את המשיבה בהוצאות המערערת ושכ"ט עו"ד שלה, בערכאתנו, בסכום של 15,000 ₪ ומע"מ. אריאל ואגו, שופט השופטת ש. דברת: 1. קמה למערערת הזכות להגיש תביעה להחזר כספי של הערבות הבנקאית לאחר שתביעתה למתן הסעד ההצהרתי - כי הערבות הבנקאית נשוא המחלוקת "הינה ערבות המיועדת להבטחת ביצוע עבודות הבניה שבוצעו על ידה" וצו האוסר על המשיבה לממש הערבות הבנקאית ולהחזירה למערערת - נדחתה (המרצת פתיחה 225/04 בימ"ש השלום רחובות) והערבות חולטה. 2. העובדות העומדות ביסוד התביעה שהוגשה במסגרת המרצת הפתיחה בבית משפט השלום, זהות רובן ככולן לעובדות שפורטו במסגרת התובענה להחזר הכספי, (נשוא הערעור) עד כדי כך שחלק מהסעיפים מנוסחים בצורה זהה לחלוטין. השוני היחידי כפי שציין חברי, כב' השופט ואגו, מקורו בסעיף 27 לכתב התביעה בתובענה הכספית. סעיף זה אינו סעיף מהותי אין בו כל פירוט וענינו טענה חילופית אגב אורחא וזה לשונו: "לחילופין (ההדגשה שלי ש.ד.) ומבלי לסתור את המפורט בכתב תביעה זה, תטען התובעת כי לא נגרם לנתבעת כל נזק ו/או הפסד, עקב התקשרותה עם חברת בן אבו, ולכן לא היתה רשאית הנתבעת לפרוע את הערבות הבנקאית". 3. בית משפט השלום דחה התביעה משסבר כי מדובר באותן עילות תביעה והשוני מקורו בסעדים המבוקשים. חברי, כב' השופט ואגו, סבור כי בטענה החלופית לפיה לא קיים חוב בבסיס מערכת היחסים בין המשיבה לבין חב' בן אבו, יש כדי עילה חדשה. לא אוכל להסכים לקביעה זו של חברי. המערערת אינה יכולה להיכנס למערכת היחסים שבין המשיבה לחברת בן אבו הנמצאת בפירוק. המערערת אינה מייצגת את חברת בן אבו, לא הוסמכה לכך על ידי בית המשפט ותובעת למעשה את חובה של חב' בן אבו. למערערת לא קמה עילת תביעה בשמה של בן אבו. כפי שנקבע במהלך הדיון בהמרצת הפתיחה מדובר בערבות בנקאית אוטונומית. במסגרת התביעה מנסה המערערת לעקוף קביעה זו ולטעון שמדובר בערבות להבטחת ביצוע העבודות ובמסווה של כותרת זו אין חוב של בן אבו למשיבה, על כן לא היה מקום לחלט הערבות הבנקאית וזכאית היא להחזר הכספי כתוצאה ממימוש הערבות. המערערת מנסה בדלת אחורית לטעון הטיעונים שכבר נדחו, כי זו התוצאה המעשית של התביעה הנוספת שהוגשה. אכן יתכן מצב שאין חובה לממש הערבות הבנקאית כשמדובר בערבות טיב, אך ענין זה הינו, כאמור, במערכת היחסים הפנימית שבין בן אבו למשיבה כי זה הבסיס לטענה של היעדר החוב למעשה. הפסיקה אליה הפנה חברי דנה באותם מקרים בהם נקבע כי אין בחילוט הערבות הבנקאית לגרוע מהזכות לתרופות חוזיות על פי עסקת היסוד. בעניינינו עסקת היסוד אינה בין המערערת לבין המשיבה והקשר ביניהן הוא רחוק ביותר. בן אבו בע"מ ביצעה עבודות עבור המשיבה בפרוייקט בשם נורית החוף והתחייבה ליתן ערבות בנקאית. המערערת התקשרה בחוזה עם דנדר בע"מ, שהיתה בקשר עסקי עם בן אבו בע"מ והתוצאה היא שבסופו של יום מי שנתן ערבות בנקאית למשיבה היא המערערת שכאן, לא בן אבו בע"מ ולא דנדר בע"מ. משבן אבו לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי המשיבה דרשה האחרונה את חילוט הערבות, כך שלא מדובר בתביעה על סמך עסקת היסוד שבין המערערת למשיבה כי עסקת יסוד כזו אין בנמצא. 4. מסכימה אני עם קביעת בית משפט השלום "שמדובר בשתי תביעות, בין אותם צדדים, אשר מבוססות על אותה מסכת עובדתית ועל אותן עילות תביעה". לו רצתה המערערת לטעון שאין חוב בנמצא, לא היתה כל מניעה לכלול זאת בתביעתה הראשונה, המערערת לא עשתה כן ומשלא ניתן היתר לפיצול סעדים, אין מקום להרחבת היריעה בתביעה נוספת בגין אותה עילה. יש לבחון את עילת התביעה ועל מה היא מבוססת. עילת התביעה הראשונה נוגעת למימוש הערבות הבנקאית שניתנה על ידי בן אבו באמצעות צד ג', היא המערערת למשיבה. העילה שכאן, באה מכח אותה מערכת היחסים שבין בן אבו למשיבה, התוצאה היא שהמערערת נכנסת לכאורה בנעלי בן אבו וטוענת שלא קמה הזכות למשיבה לחלט הערבות. מדובר באותה עסקת יסוד שבין בן אבו למשיבה. מדובר באותו חוזה בסיסי בין בן אבו למשיבה וכל העילות נוגעות להתקשרות זו, על כן היה על המערערת למצות את עילת התביעה בתובענה הראשונה שהוגשה. לא רק זאת, עוד בעת הדיון בבית משפט השלום המערערת היתה מודעת לקושי הניצב בפניה, עלכן עתרה לתיקון כתב תביעה באופן שיכלול הוספת סעד כספי. בקשתה נדחתה מבלי שנקטה בהליכי ערעור על קביעה זו. 5. עילת התביעה של המערערת, היא כלפי בן אבו בע"מ, בהיות בן אבו בהליכי פירוק מנסה המערערת לעקוף זאת ולנסות ולהיפרע מהמשיבה, כאשר בעל החוב האמיתי כלפיה, אם קיים חוב כזה, ואיני מביעה דעה לעניין זה, היא בן אבו בע"מ ולא המשיבה. המערערת, כאמור, מכניסה עצמה לנעלי בן אבו וטוענת כי לא קמה למשיבה הזכות לקבל כספים מבן אבו כיוון שלא נגרם לה כל נזק או הפסד במסגרת ההתקשרות עם בן אבו. עילה זו מחזירה אותנו לעילת התביעה בתיק המרצת הפתיחה לפסה"ד ההצהרתי שלא קמה למשיבה הזכות לפרוע הערבות אלא שהפעם בנימוק שונה שענינו היעדר קיומו של נזק, כשהעילה היא אותה עילה והשוני הוא בסעד הכספי. גם המערערת סברה שעילת התביעה הקיימת לה היא כנגד בו אבו על כן הגישה ביום 22.5.2003, תביעה בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת.א. 5199/03 כנגד בן עמי בע"מ ודנדר בע"מ) שלא ברור מה עלה בגורלה. 6. עוד חשוב לציין כי מתנהלת תביעה רבת היקף בין בין אבו למשיבה במסגרת התביעה שהוגשה על ידי בן אבו כנגד המשיבה. בתביעה זו יצטרך ביהמ"ש להיכנס לעובי הקורה בהתחשבנות שבין בן אבו למשיבה, התחשבנות אותה יאלץ לערוך גם בית המשפט שבפניו תתברר התביעה, נשוא הערעור, היה והערעור יתקבל והתוצאה יכולה להביא לקביעות סותרות. מסקנתי היא שהתביעה החדשה נובעת מאותה עילה, ואם עסקינן בעסקת יסוד, הרי שעסקת יסוד אינה בין המערערת למשיבה, כאמור, אלא בין המשיבה לבין בן אבו. על כן, לו דעתי נשמעת, יש לדחות הערעור ולחייב המערערת בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ נכון להיום. שרה דברת, אב"ד, ס.נשיא השופטת ר. ברקאי: קראתי את חוות הדעת המקיפות אשר כתבו חברי להרכב וראיתי לנכון להצטרף לדעתו של כב' השופט א. ואגו. תביעתה הראשונה של המערערת לבית משפט השלום שברחובות עילתה, אי חילוט הערבות הבנקאית. משנדחתה תביעתה והערבות חולטה, עומדת לה הזכות לתבוע השבה של כספי הערבות מכוח עסקת היסוד שבבסיס הערבות הבנקאית ואין לומר כי חובה היה עליה לתבוע סעד זה בתביעתה הראשונה. אין המדובר בזהות עילות. אמנם המערערת, "מיחזרה" טענותיה אותן העלתה בתביעתה הראשונה, בתביעתה השנייה, אך בסעיף אחד עגנה את עילתה החדשה הנוגעת לעסקת היסוד בין חברת בן אבו לבין המשיבה, אשר עמדה בבסיס הערבות הבנקאית. אכן, בטענה כללית ובלתי מפורטת שלכך יתן את הדעת בית המשפט היושב בדין, אך אין לומר כי מדובר באותה עילה, המצדיקה דחיה על הסף. למערערת, כמי שהעמידה לטובת המשיבה ערבות בנקאית להבטחת התחייבויות חברת בן אבו למשיבה, הזכות לטעון טענות הנוגעות לעיסקת היסוד ובהתאם לתבוע השבת כספים ששילמה בהיותה ערבה, מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט ואין לומר כי מושתקת היא מלעשות כן בשל העובדה כי אין היא צד לעיסקת היסוד או כי אין היא מייצגת את חברת בן אבו. גם העובדה שחברת בן אבו מנהלת תביעה משפטית כנגד המשיבה, בגין עסקת היסוד, אף היא אינה יכולה לחסום דרכה של המערערת למיצוי זכויותיה ולהשתיקה בתביעתה זו מכוח דיני עשיית עושר, להשבת כספים ששילמה למשיבה. אומנם, יעילות הדיון צריכה להביא לאיחוד הדיון בתובענות אלו אך בוודאי שאין בכך כדי לחסום דרכה של המערערת למיצוי זכויותיה בתביעה משפטית זו לצד כל תביעה אחרת שהגישה כנגד חברת בן אבו. לפיכך, אני סבורה כי לא נכון היה לדחות את התביעה על הסף מחמת זהות עילה ובכך מצטרפת אנכי לתוצאה אליה הגיע השופט א. ואגו. רחל ברקאי, שופטת על כן, הוחלט, כאמור, בפסק דינו של כב' השופט ואגו. חילוטחילוט ערבותקבלן משנהבנקערבות בנקאיתקבלןערבות