עקרון-על - במשפט הירושה, אין הוא אלא העיקרון המורינו כי אדם, כל אדם, קונה חופש לצוות מה ייעשה בעיזבונו, והעיקרון הנגזר ממנו ולפיו מצוּוִים החיים לקיים את דברי המת ורצונו. החופש לצוות והמצווה לקיים את רצון המת - שני עבריה של אותה מטבע - השניים כאחד נגזרים מכבוד האדם ומן האוטונומיה האישית הנגזרת מן הכבוד" (ע"א 4660/94 היועמ"ש נ' לישיצקי פד"י נה' (1) 88) קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על צוואה: א. ערעור על פסק דינו מיום 2.12.01 של בית המשפט לענייני משפחה למחוז ת"א (כב' השופט י' שנהב, ס"נ). בית המשפט לענייני משפחה דחה תביעה לסעד הצהרתי לפיה המנוחה הינה הבעלים של מחצית הזכויות בדירה (להלן: הדירה). ב. עיקרי העובדות: המנוחה והמנוח נישאו זל"ז בשנת 1935. המערער הינו אחד מחמשת ילדיהם של המנוח והמנוחה. המשיבים הינם ילדיהם הנוספים של המנוח והמנוחה. עם נישואיהם, עברו המנוח והמנוחה להתגורר בדירה, שהיתה בת חדר אחד, בכתובת הנ"ל. הדירה היתה בבעלותה של אם המנוח, הגב' צ' ג' ז"ל. במהלך חיי הנישואין שיפצו המנוח והמנוחה את הנכס, והדירה היא עתה בת שניים וחצי חדרים. כמפורט בפסק דינו של בית המשפט קמא, בשנת 1980, עם מותה של אם המנוח, הגב' ג', הועבר הנכס בירושה למנוח ונרשם על שמו בלבד (יצויין כי בהודעת הערעור מציין המערער כי הגב' ג' נפטרה בשנת 1935, אולם רישום הנכס הועבר על שמו של המנוח רק בשנת 1980 - עמ' 4 להודעת הערעור). ביום 31.3.86 ערך המנוח צוואה ובה ציווה: "א. בכפוף לאמור להלן אני מצווה בזה את כל רכושי בין הנמצא ברשותי ובין שיגיע לי אחרי פטירתי לרבות אדמה ובנין המכיל שני חדרים והנמצא ברחוב א' תל-אביב והידוע כחלקה ... בגוש ... לאשתי וחמשת ילדי באופן שווה כמפורט להלן: א. מ' ר' ... - אשתי ב. מ' י'... - בני ג. מ' מ' ... - בני ד. ש' מ'... - בתי ה. מ' צ'... - בתי ו. ד' מ' ... - בתי ב. על אף האמור לעיל אני מצווה ומבקש ומצווה בזה מכל יורשי כדלקמן: 1. .... 2. לבני מ' מ' תהיה זכות למגורים בבית שברח' א' תל- אביב כל עוד לא ימצא לעצמו, מרצונו הטוב והחפשי, מקום מגורים חלופי ואני מבקש בזאת מכל יורשי האחרים לכבד רצוני זה ולא לפגוע בבני מ' מ'. למען הסר ספק לא תהיה לבני מ' מ', לבד מזכותו למגורים בבית הנ"ל כל זכות והוא לא יהיה רשאי למכור הבית ו/או להשכירו לאחר." ביום 16.7.86 נפטר המנוח, וביום 4.1.95 ניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, על ידי כב' השופט נ' ישעיה, צו לקיום צוואתו של המנוח. כמפורט בפסק דינו של ביהמ"ש קמא: "מאז פטירת המנוח התגוררו בנכס המנוחה והתובע (המערער- י.ש) , שהינו נכה צה"ל שנפצע במלחמת ששת הימים" (עמ' 2 לפסק הדין) ביום 27.12.92 ערכה המנוחה צוואה ובה ציוותה כי כל רכושה, כולל חלקה בדירה, יועברו בשלמות לידי המערער. המנוחה נפטרה ביום 6.6.94 וביום 30.8.94 ניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, על ידי כב' השופט נ' ישעיה, צו לקיום צוואתה. ביום 31.1.95 פנה המערער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בתביעה לפס"ד הצהרתי, בה עתר לקביעה כי מחצית מהזכויות בדירה שייכות לאם המנוחה, מכוח הלכת השיתוף. התיק הועבר לבית המשפט לענייני משפחה ונפתח כתיק תמ"ש 64760/96. ביום 10.12.99 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה לא תנוהלנה ישיבות הוכחות, העובדות המפורטות בתצהירים ישמשו ראיות והטענות המשפטיות יועלו בסיכומי הצדדים. המחלוקת שבין הצדדים הינה האם יש להחיל על הדירה את חזקת השיתוף. ג. קביעותיו של בית המשפט קמא: בית המשפט קמא קבע כי עובדות המקרה שבנדון זהות לעובדות שנידונו בע"א 5774/91 יהלום ואח' נ' מנהל מס שבח, פד"י מח (3) 372 (להלן: "הלכת יהלום"). בית המשפט קמא קבע: "גם בהלכת יהלום הוגשה התביעה למתן הצהרה ע"י יורשי המנוחים ולא ע"י בן הזוג ובית המשפט העליון פסק כי "זכות מהותית זו לא עומדת ליורשי בני הזוג... ובנסיבות המקרה דנן מן הראוי לאמץ את המסקנה שבהלכת יהלום ומהנימוקים אשר צויינו בפסק דין זה". (עמ' 7 לפסק הדין). עוד נקבע ע"י ביהמ"ש קמא כי גם אם לא רצתה המנוחה להגיש, עוד בחיי המנוח, תביעה לפירוק שיתוף, בשל שמירה על שלמות המשפחה והחיים ההרמוניים, הרי שהיתה לה אפשרות לעשות כן, לאחר שנפטר המנוח, ובמשך שמונה שנים, עד למועד פטירתה. על כן קבע ביהמ"ש קמא: "משלא עשתה כן, יש לראותה כמי שויתרה על זכותה לתבוע את זכויותיה עפ"י הלכת השיתוף. ומשויתרה האם על זכות זו, אין הבן יכול להכנס בנעליה" (עמ' 8 לפסק הדין) ד. לטענת המערער,שגה בית המשפט קמא בקביעתו. לטענת המערער, פסיקת בית המשפט העליון (דנ"א 3082/00 אפרתי נ' בקר (לא פורסם)) קובעת כי אומנם קיימים מקרים בהם יש לאפשר ליורשים לפנות לבית המשפט בבקשה לתבוע עפ"י הלכת השיתוף, אף על פי שבן הזוג, בחייו, לא גילה דעתו כי הוא מעונין במימוש הלכת השיתוף. המערער טוען כי אין לראות את האם המנוחה, כמי שויתרה על זכותה בדירה. עוד טוען המערער כי מצוואת המנוחה ניתן ללמוד שהמנוחה ידעה כי הדירה היא בבעלותה המלאה, והביעה את רצונה כי המערער יגור בדירה וירש את כל זכויותיה בדירה. בנוסף טוען המערער כי המנוחה שאפה לכך שהמערער יגור בדירה ללא הפרעה "אז בודאי שהאם מעוניינת שחלקו של המערער יהא גדול ככל האפשר, על מנת שהשותפים האחרים בנכס לא יטרידו את המערער ולא ינסו לסלק אותו מהנכס." (סעיף ב2 להודעת הערעור) זאת ועוד, טוען המערער, כי למנוחה לא הייתה אפשרות לתבוע את חזקת השיתוף בחייה, מאחר שצוואת המנוח קוימה רק ביום 4.1.95, לאחר פטירת המנוחה, שנפטרה, כזכור, עוד ביום 6.6.94. המערער מוסיף וטוען כי הגיש את התביעה לפסק דין הצהרתי לפיו המנוחה שותפה למנוח בזכויותיו בדירה עוד ביום 30.1.95, מיד לאחר מתן צו קיום צוואת המנוח. לחלופין טוען המערער כי המנוחה היתה אישה פשוטה, שלא היתה מודעת לצורך לפעול על מנת לקבל את זכויותיה, ולכן לא ניתן לומר שהמנוחה ויתרה על זכויותיה. לטענת המשיבים, צדק בית המשפט קמא בפסק דינו בהתבססו על הלכת יהלום. המשיבים טוענים כי הלכת יהלום הינה ההלכה השרירה והקיימת, אשר לא שונתה, ומאחר שבמקרה זה המנוחה ויתרה על זכויותיה, לא יכול המערער לפנות לבית המשפט ולדרוש את אשר המנוחה ויתרה עליו (סעיף 6 לעיקרי הטיעון). בנוסף טוענים המשיבים כי "משקבע ביהמ"ש קמא על סמך עדויות הצדדים כי האם ויתרה על זכותה הרי שאין כל מקום לטענות המערער, אשר גם על פי דרך הצגתן נותרו סתומות וללא כל תימוכין" (סעיף 9 לעיקרי הטיעון). לענין טענת המערער כי האם לא יכולה היתה לדרוש את מימוש "חזקת השיתוף" בטרם קוימה צוואת האב המנוח, טוענים המשיבים כי בטענה זו אין ממש. לטענת המשיבים צוואתה של המנוחה נערכה שש שנים לאחר פטירת המנוח ובפני עו"ד, לכן ברור כי המנוחה היתה מודעת לזכויותיה והיתה יכולה להגיש תביעה לפסק דין הצהרתי בענין זכויותיה בדירה, מבעוד מועד, אם אמנם יש ממש בטענת המערער. כן טוענים המשיבים כי אין הם חולקים על רצון הוריהם ולא ביקשו כי המערער יעזוב את הדירה, משהוענקה לו על ידי ההורים זכות מגורים בדירה כל עוד יחפוץ בזכות זו. ה. סבורה אני כי דין הערעור להדחות. בענייננו, התובענה לא הוגשה ע"י המנוחה אלא הוגשה לאחר מותה, ע"י בנה-המערער, התובע, לטענתו,את הזכויות שזכאית להן המנוחה. המנוח והמנוחה היו נשואים כ- 50 שנה ואת הדירה, נשוא המחלוקת, קיבל המנוח בירושה מאמו. המנוח והמנוחה התגוררו בנכס משנת 1935, אולם רישום הזכויות ע"ש המנוח נעשה, כאמור, רק בשנת 1980. אכן, במהלך השנים שיפצו המנוחים את דירת מגוריהם והרחיבו אותה. המנוחה ציוותה בצוואתה: "3. את כל רכושי - ללא יוצא מהכלל - שישאר אחרי מותי, בין המקרקעין, במזומנים, בפיצויים, במניות, ברווחים, בדיבידנדיים, בנירות ערך מכל הסוגים וההוצאות, בטובות הנאה, בפקודות עו"ש ואחרים בבנקים, במלוות מכל הסוגים וההוצאות, בביטוחי חיים, בקרנות גמלאות, בקופות גמל, בפיצויי פיטורין, במשכונות, בחובות ובסכומים המגיעים לי מכל מאן דהוא, במטלטלין, ובזכויות מוחזקות או ראויות, וכל אשר רכוש יקרא לו, ללא יוצא מהכלל, לרבות חלקי (הוסף בכתב יד - י.ש) באדמה ובנין המכיל 2 חדרים הנמצא ברח' אלראי 17 ת"א, הידוע כחלקה 43 בגוש 6929; יקבל בני מ' מ'.... מרח' אלראי 17 ת"א - בשלמות. 4. עז רצוני כי בני מ' מ' הנ"ל המתגורר בדירה, ימשיך לגור בה גם לאחר פטירתי, גם אם יתחתן בזמן מן הזמנים". (הדגשה לא במקור- י.ש) מניסוח צוואתה של האם המנוחה עולה כי המנוחה הורישה למערער רק את חלקה בדירה והיתה מודעת לזכויותיה. אין גם להתעלם מכך כי המנוח בצוואתו חילק את רכושו כך שהמנוחה תירש 1/6 מהנכס ולא יותר מכך, כשמנה זהה, שישית, מוריש המנוח לכל אחד מילדיו. המנוח הקנה בצוואתו למערער זכות מגורים בדירה כל עוד יהיה המערער מעונין בכך, ומנע מהמשיבים את האפשרות למכור את הדירה, כל עוד מממש המערער את זכותו למגורים בדירה. נפסק: "עקרון-על - במשפט הירושה, אין הוא אלא העיקרון המורינו כי אדם, כל אדם, קונה חופש לצוות מה ייעשה בעיזבונו, והעיקרון הנגזר ממנו ולפיו מצוּוִים החיים לקיים את דברי המת ורצונו. החופש לצוות והמצווה לקיים את רצון המת - שני עבריה של אותה מטבע - השניים כאחד נגזרים מכבוד האדם ומן האוטונומיה האישית הנגזרת מן הכבוד" (ע"א 4660/94 היועמ"ש נ' לישיצקי פד"י נה' (1) 88) מניסוח צוואתו של המנוח ניתן ללמוד בבירור על כוונתו. במקרה זה ברור כי המנוח הוריש למנוחה שישית מהזכויות הדירה. עוד ברור הן מצוואתו של המנוח והן מצוואתה של המנוחה כי רצונם של ההורים המנוחים, הוא כי למערער תהיה זכות מגורים בדירה לכל חייו, וכל עוד ירצה בכך. הלכת השיתוף מחילה חזקה לפיה זוג המנהל אורח חיים תקין ונושא במאמץ כלכלי משותף, כל רכוש הנצבר על ידי כל אחד מהם בתקופת נישואיהם, מצוי בבעלותם המשותפת. והדברים ידועים. מכוח חזקה זו עתר המערער לבית המשפט קמא כי יצהיר על בעלות המנוחה במחצית הזכויות בדירה. בית המשפט קמא דחה את תביעתו של המערער וביסס את קביעתו על כך שיש לראות באם כמי שויתרה על זכותה לתבוע את זכויותיה על פי הלכת השיתוף. נקבע: "על מנת להסיק ויתור מהתנהגות או ראיה אחרת, חייבת ההתנהגות להיות ברורה וחד משמעית,ולהעיד על גמירות דעת, ידיעה והסכמה מלאה של הצד המוותר..." (ע"א 7388/97עזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ' יעל דולב פד"י נג (1) 596) סבורה אני כי בענייננו, המנוחה אכן ויתרה על תביעת זכויותיה. המנוחה נפטרה כשמונה שנים לאחר פטירת המנוח, ולאחר שהיה ידוע לה תוכן צוואת המנוח. למנוחה היה זמן למכביר לתבוע את תביעותיה עפ"י הלכת השיתוף. בפני המנוחה לא עמדה כל מניעה אשר שללה ממנה, בעודה בחיים, את האפשרות לתבוע את חלקה בדירה, אולם המנוחה בחרה, מטעמיה, שלא לעשות כן. אומנם, נראה כי המנוחה לא זו בלבד שלא גילתה דעתה שמעוניינת במימוש זכותה על פי חזקת השיתוף, אם אומנם קמה לה זכות כזו, אלא המנוחה ויתרה, ויתור ממשי, על זכותה על פי חזקת השיתוף, אם אומנם קיימת, בכך שבמשך שנים רבות לא פעלה למימוש הזכות, למרות תוכן צוואת המנוח. בהתנהגותה של המנוחה ניתן לראות ויתור של ממש. יתרה מזו, נראה כי ניתן לראות בהתנהגותה של המנוחה, הסכמה עם דעת המנוח לפיה המנוחה איננה זכאית למחצית הזכויות בדירת המגורים, שהרי הסכימה, למעשה, להסתפק בשישית בלבד מכלל הזכויות בדירה, כשאר היורשים. מאחר שסבורה אני, כאמור, כי המנוחה ויתרה על זכויותיה, אין כל צורך לדון בשאלה האם יכול היורש, המערער, לבוא בנעליה ולדרוש זכויות שהמנוחה ויתרה עליהן, אם אומנם היתה זכאית להן. ז. סוף דבר - דין הערעור להדחות והוא נדחה. המערער ישלם למשיבים הוצאות ההליך ושכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪ שישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד מועד תשלומם. צוואהירושהערעור