בהקשר של רשות מכללא, התפתחה הדוקטרינה "רשות מכוחו של השתק". לפיה בעל מקרקעין אינו יכול להתנער מן הרשות שנתן אף אם רשות מכללא, באופן שרירותי וביטולה מסור לבית המשפט מטעמי צדק. רשות זו תוכר בנסיבות מיוחדות, לפיהן יתברר כי לבעל הזכות נוצרו ציפיות מהתנהגותו של בעל הזכות במקרקעין, בהסכמה מפורשת או בשתיקה, באשר לזכותו להחזיק ולהשתמש בנכס. עוד יש לברר, האם שינה בעל הזכות מצבו, ובשל התנהגותו הפתאומית של בעל המקרקעין ייגרם לו נזק. המלומדת פרופ' זלצמן מנתחת השתק מסוג זה במאמרה "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב (תשנ"ה- תשנ"ו)24 , 30 : "הציפיה שיצר בעל מקרקעין אצל פלוני והנזק שסבל פלוני בהסתמך עליה מחייבים לבחון את מערכת היחסים שנוצרה לא רק במשקפיו של הדין הפורמלי, אלא גם על פי שיקולים של צדק, לאמור, האם יהיה צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער בנסיבות אלה מן הרשות שנתן ולתבוע סילוקו של פלוני מן המקרקעין ? ..." ממשיכה המלומדת פרופ' זלצמן וקובעת כי הפעלת ההשתק כלפי בעל הזכות במקרקעין יוצרת מצב שלפיו בית המשפט רשאי, משיקולים של צדק, למנוע את ביטול הרשות או התנאת הביטול בתנאי פיצוי ריאלי על ההשקעות או עבור הנזק שנגרם לו. שיקול דעת זה, המסור לבית המשפט, נועד ליתן פתרון צודק יותר בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ובלשונה של פרופ' זלצמן: "...מאחר והרעיון העומד מאחורי כלל המניעות הוא לספק פתרון ראוי וצודק בנסיבות המקרה, נדרשת גמישות בהפעלת הכלל. לשם כך ניתן לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הסעד הראוי בנסיבות המקרה הקונקרטי, והמונחה על פי שיקולים של צדק. במסגרת זו יתחשב בית המשפט לא רק בתוכן הציפיה שיצר בעל המקרקעין ובמידת הסתמכותו של בר הרשות, אלא גם בהתנהגות הצדדים" (שם, בעמ' 32 ) "רשות בלתי הדירה", מעניקה לבעל הרשות זכות להחזיק ולהשתמש לתקופה אשר תקבע על ידי בית המשפט, או ללא כל הגבלת זמן. הזכות המוענקת לבר הרשות מכוחו של השתק נובעת מהסתמכותו וציפייתו של בר הרשות, ומהנזק שייגרם לו כתוצאה מביטולה, מקום בו הצדק מחייב את המשך קיומו של הרישיון, ללא הפרעה מצד הבעלים. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא רשות במקרקעין מכוח השתק / ביטול זכות במקרקעין מטעמי צדק: פתח דבר: בפניי תביעה שכנגד, אשר נותרה לבירור לאחר מחיקת התביעה העיקרית. בתובענה מבוקש להצהיר כי מלוא הזכויות במגרשים 201, 202, 203 בגוש 16771 שייכים לתובעת שכנגד מכוח הסכם שכירות תלת שנתי שנחתם בין מינהל מקרקעי ישראל לבין אגודת כפר גדעון. נתבקש בית המשפט להורות על פינויים וסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין, מהמבנים הבלתי חוקיים שהונחו על ידם על המקרקעין ללא קבלת אישורים או היתרים מהגורמים המוסמכים, לרבות הנטיעות שנטעו במקרקעין. בנוסף, נתבקש בית השמפט לחייב את הנתבעים בתשלום דמי שימוש ופיצוי לאגודה. הצדדים: מינהל מקרקעי ישראל, נתבע שכנגד 4 (להלן: "המינהל" או "ממ"י" בהתאמה) הוא בעל זכויות הבעלות בקרקע מושא התובענה. התובעת שכנגד, אגודת כפר גדעון (להלן: "האגודה" או "התובעת שכנגד" בהתאמה) היא אגודה שיתופית חקלאית בה מצויים המגרשים מושא התובענה- מגרש 201,202,203 בגוש 16771 (להלן: "המגרשים" או "המקרקעין"). נתבעים שכנגד 1- 3 הם ילדיו של המנוח יוסף פרקש ז"ל (להלן: "המנוח"), (שייקראו להלן לשם הדיון "הנתבעים"). ההליכים: ביום 21.10.04 הגיש הנתבע 1 כנגד המינהל וכנגד האגודה תובענה במסגרת ה"פ (נצ') 1113/04, ובה ביקש להצהיר כי המנוח רכש את המגרשים וכי זכות הנתבעים כיורשיו החוקיים של המנוח לרשום את הנכס על שמם במינהל. לאחר הגשת התביעה, צורפו הנתבעים 2- 3 יצורפו לכתב התביעה כתובעים נוספים. ביום 1.2.05 הגישו הנתבעים כתב תביעה מתוקן. לאחר התנהלות משפטית ארוכה אשר כללה הגשת מסמכי בי-דין רבים הן על ידי הנתבעים והן ע"י האגודה, ניתנה ביום 10.6.07 החלטה על מחיקת תובענת הנתבעים. ביום 12.8.07 הגישו הנתבעים תובענה חדשה בה עתרו להצהיר כי אביהם המנוח רכש נכס בשטח של 4,480 מ"ר המהווה את חלקות 201 ו- 202 בשלמות וחלק מחלקה 203 בגוש 16771, וכי זכותם כיורשיו של המנוח לרשום את המגרשים על שמם בממ"י. ביום 26.12.07 הגישה האגודה את התביעה שכנגד אשר נידונה להלן. ביום 14.6.10, בעקבות בקשת הנתבעים, ניתנה החלטה המורה על מחיקת התביעה כנגד המינהל ללא צו להוצאות. ביום 11.7.10, לבקשת הנתבעים, נמחקה התביעה הראשית כולה, ונותרה על כנה התביעה שכנגד שהוגשה על ידי האגודה. הצדדים (למעט המינהל), ניהלו הליך גישור ארוך מאוד אשר בסופו של יום נכשל, ומשכך נתקיימו מספר ישיבות בהן נשמעו ראיות ולאחריהן הוגשו סיכומים מטעם הצדדים. עיקר טענות האגודה בסיכומיה: א. אין מחלוקת כי גבולות הנכס, כפי שהנתבעים טענו להם, סותרים את תכנית בנין עיר (להלן: "התב"ע") מאושרת ותקפה מזה כ-20 שנה, תוכנית זו מעידה על כי הזכויות במגרשים שייכות לאגודה וזו מעולם לא ויתרה עליהן. עוד יודגש, כי המנוח והנתבעים מעולם לא הגישו התנגדות לתב"ע. ב. לאביהם המנוח של הנתבעים לא היו מעולם זכויות במקרקעין אליהם פלש, ועל כן לא יכול היה להעביר או להוריש לנתבעים זכויות לא לו. המנוח מעולם לא נרשם כבעל זכויות בר רשות או חוכר בספרי ממ"י (ראה סעיף 13 לכתב התשובה מטעם המינהל בה"פ 1113/04). ג. האגודה לא נקטה כל פעולה כנגד המנוח כדי לפנותו מן המקרקעין מטעמים הומניטרים בלבד- מצבו הבריאותי הקשה והיותו ניצול שואה (ראה מכתב מיום 6.6.00 מטעם האגודה למנוח- נספח ה' לכתב התביעה שכנגד). הורי הנתבעים או מי מטעמם השתלטו על דרך מעבר בין מגרשים מבונים במושב (דרך לפי תב"ע תקפה), ובכך הם מונעים את השימוש במגרשים נוספים (ראה מוצג ב/1 וכן עדותו של מזכיר האגודה בעמ' 63 לפרוטוקול). ד. לאחר פטירת המנוח בחודש 11/2000, פלשו הנתבעים לנכס נוסף ולא פינו אותו כפי שהיו צריכים לעשות, אלא העצימו את פלישתם כאשר הקימו והציבו על המקרקעין מבנים וקרוונים נוספים ללא קבלת היתר מהאגודה, ממ"י או מוסדות התכנון והבניה. לאחר הגשת התביעה הראשונה (ה"פ 1113/04), הניחו הנתבעים על המקרקעין מבנה קרוואן בשטח של כ-50 מ"ר וכן ביצעו פעולות נוספות במקרקעין ללא היתר לכך. מדובר בהתנהגות אשר איננה ראויה שכל מטרתה לנסות "להטיב" ו"לשפר" את מצבם בשטח המקרקעין אליהם פלשו, עוד טרם סיום הדיון בפני בית המשפט ומתן פסק דין. ה. הנתבעים טענו כי אביהם המנוח רכש זכויות במקרקעין ממשפחת רייך וממשפחת מילר, אולם לאלה אין זכויות כלשהן במקרקעין ואף לא היו להם זכויות כלשהן במועד בו נטען על ידי הנתבעים כי הנ"ל מכרו זכויותיהם לאביהם המנוח. גם אם הייתה מתקבלת טענתם המוכחשת של הנתבעים לפיה יש לראות באביהם המנוח כמי שרכש זכויות של מי שהוגדר כעובד ציבור (ה"ה רייך וה"ה מילר), הרי שדין טענתם לזכויות כלשהן במקרקעין להדחות. המנוח לא עמד בתנאים שנקבעו בהחלטה 339 של מועצת מקרקעי ישראל ובהחלטות שבאו בעקבותיה (376, 403, 438) על פיהן הוענקו זכויות במקרקעין שבתחום האגודה. ו. הנתבעים לא הרימו את נטל ההוכחה בדבר זכותם במגרש כלשהו בגבולות להם הם טוענים בכפר גדעון, כן לא הצביעו על מקורה של זכות זו (ראה עדותה של הגב' שאני פאני-בתו של המנוח, עמ' 31- 34 לפרוטוקול). עיקר טענות המינהל בסיכומיו: א. בתביעה שכנגד לא נתבקש כל סעד כלפי המינהל, די בכך כדי לדחותה תוך חיוב האגודה בהוצאות ראויות. ב. ככלל, אין למינהל כל זיקה או דין ודברים עם חברי האגודה, ובפרט עם הנתבעים, שכן בהתאם לחוזה המשבצת בין המינהל לבין האגודה, על האגודה מוטלת חובת אכיפתו של חוזה המשבצת על חבריה ועליה להגן על החזקה כנגד פולשים. ג. כפי שהאגודה איננה יכולה להשכיר לצד ג' ולהפיק רווחים כספיים משיווק הקרקע עצמה (להבדיל מעיבודה החקלאי באמצעות חבריה), כך היא אינה זכאית לגבות דמי שימוש ראויים הנגבים מפולש כזה או אחר. ככל שיימצא כי על הנתבעים לשלם דמי שימוש או פיצוי כלשהו, אז תהא האגודה חייבת להעביר את הכספים למינהל. עיקר טענות הנתבעים בסיכומיהם: א. הסכמי החכירה/ההשכרה שנחתמו בשנת 1990 ו-1993 בין המינהל לבין האגודות למשך 3 שנים בלבד, לא חודשו, וכיום אין להם כל נפקות. מר בוחבוט העיד מטעם האגודה כי המינהל אינו מחדש את ההסכמים. לפיכך, כל ניסיון של האגודה לטעון כי יש לה זכויות במשבצת מכוח הסכם עם המינהל, גובלת בהטעיית בית המשפט ובהצגת מצג שווא. הואיל והאגודה איננה בעלת המקרקעין, הרי שאין יריבות כלשהי בינה לבין הנתבעים. אין בנמצא מפות מאושרות המצביעות על גושים וחלקות לחלוקת הקרקעות החקלאיות והשטחים הציבוריים בין שתי האגודות בכפר גבעון, ואין כל מסמך אחר המפרט כיצד מתחלקים המגרשים של המינהל בין שתי האגודות. ב. עילת התביעה, נולדה בשנת 1968, משכך חלפה תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיפים 5 ו-6 לחוק ההתיישנות (25 שנים). ג. הוצגו בפני בית המשפט ההסכמים על פיהם רכש המנוח את הזכויות במקרקעין כדין ממשפחת רייך וממשפחת מילר. בעת הרכישה וכן שנים לאחריה לא הייתה פרצלציה מוגדרת בשטח ומטעם זה לא ניתן היה לבצע רישום של הזכויות בממ"י. ד. הנתבעים מתגוררים במקרקעין ברשות אגודת תלמי גדעון אשר אישרה והתירה לנתבעים את השימוש במקרקעין. ה. מר בוחבוט, מזכיר האגודה, מסר בעדותו כי לא צירף את החלטות ועד האגודה לתצהירו מן הטעם שהאגודה היא גוף פרטי. טענה זו תמוהה שכן על האגודה חלים כללי המינהל הציבורי ואי הצגת הפרוטוקולים הרלוונטיים נגועה בחוסר הגינות ובחוסר תום לב, וכן מונעת מהנתבעים להוכיח את התנהלותה הפגומה של התובעת שכנגד. ו. טענתה של האגודה כי החליטה לאשר מטעמים הומאניים את מגורי המנוח בישוב, אין לה בסיס. האגודה לא הציגה כל פרוטוקול או ראיה כלשהי להחלטה שכזו. עיקר טענות התובעת שכנגד בסיכומי תשובה: א. התובעת שכנגד זכאית ואף חייבת לנקוט בהליכים כלפי פלישתם של הנתבעים לשטחים לא להם, וכנגד פעולות בניה בניגוד לדין שבוצעו על ידם (ראה ע"א 3298/92 כץ נ' מדינת ישראל; סעיפים 18- 20 לסיכומי המינהל). העובדה שחוזה המשבצת לא חודש בשנים האחרונות אינה מלמדת על העדר הסכם חכירה/שכירות תקף בין האגודה לממ"י. האגודה מחויבת, עפ"י הוראות חוזה המשבצת, להגן על החזקה במקרקעין המצויים במשבצת (ראה סעיפים 17- 18 לסיכומי המינהל). בספרי המינהל וברישומיו אין כל רישום על שם המנוח או יורשיו, ואף אין כל אזכור למשפחות מילר ורייך אשר לפי טענת הנתבעים היו הבעלים שקדמו להם במגרשים (ראה הודעת מינהל מקרקעי ישראל בסעיף 12 לסיכומיו). ב. למנוח היתה, אם בכלל, זכות של בר רשות חינם מטעם האגודה. האגודה נמנעה מלפנות את משפחת המנוח מטעמים הומניטריים, וזוהי הזכות היחידה שיכול היה להעביר לילדיו לאחר פטירתו (ראה ה"פ 245/97 ברביברו נ' כפר יהושע). כתב התביעה שהגישו הנתבעים נמחק לבקשתם ביום 11.7.10 ומשכך יש לראותם כמי שוויתרו על טענת ההתיישנות, ככל וטענה זו כלל עמדה להם. דיון: לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ושמעתי את העדויות שבאו בפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה שכנגד - לפינוי וסילוק ידם של הנתבעים מן המקרקעין להתקבל באופן חלקי, משמע ביחס לחלק משטח המקרקעין בלבד. תחילה יודגש, כי לאחר מחיקת התביעה המקורית של הנתבעים שכנגד, מתייתר הצורך להכריע בשאלת זכויות הבעלות או החכירה במקרקעין להם טענו הנתבעים שכנגד, בתביעתם המקורית. לפיכך השאלות הצריכות הכרעה הן כדלקמן: מעמד אביהם המנוח של הנתבעים במקרקעין - כלפי האגודה והמינהל. מעמדם של הנתבעים במקרקעין - כלפי האגודה והמינהל. היקף השטח המוחזק על ידי הנתבעים. התביעה לדמי שימוש ראויים: 1. מעמד אביהם המנוח של הנתבעים במקרקעין כללי: רישיון במקרקעין משמעו היתר שנתן בעל זכות במקרקעין לאחר להחזיק בנכס. רישיון כזה יכול להיות מעוגן בהסכם בין הצדדים, ממנו תצמח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל הזכות במקרקעין. רישיון יכול שיינתן על ידי בעל זכות במקרקעין כאקט של רצון טוב, או שיילמד משתיקתו, או העדר התנגדותו של בעל המקרקעין לעושה השימוש. רשות מכוח הסכמה שבשתיקה - רשות מכללא, מתקיימת בכל אותם מצבים בהם ניתן ללמוד על הסכמת בעל הזכות במקרקעין ורשותו לשימוש אותו עושה פלוני בנכס, משתיקתו והעדר מחאה מצידו , כאשר בנסיבות העניין ניתן היה לצפות להתנגדותו (ראה פסק דיני בה"פ 345/97 אברהם ברבירו נ' כפר יהושע, פ"מ נט (2) 817, 826 (להלן:"פרשת ברבירו"); תא (נצ') 733/03 יעקב ברוק נ' כפר יהושע מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, (לא פורסם, 22.05.06) (להלן: "פסק דין ברוק"). יפים עוד לענייננו הדברים שנאמרו בה"פ 179/02 גולדברגר אורי נ' מושב בצת, (לא פורסם, 23.02.05), לפיהם: "זכות שימוש במקרקעין שלה נילוות גם זכות להחזקה היא בגדר "רשות" או "רשיון במקרקעין". בנסיבות כאלה ניתנת למעשה למקבל הרשאת שימוש בלבד (ראה ספרו של מ' דויטש, קניין (התשנ"ט-1999) עמ' 413, סעיף 12.103...; כן ראה בספר של מוטי בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שנייה) עמ' 376). כאשר הרשאה שניתנת היא הרשאת חינם היא מקנה לזכאי לבטל את ההרשאה, מיידית, עם גילוי דעתו על כך שאין עוד ברצונו להמשיך ולהעניק הרשיון. הודעה כאמור, יכולה להינתן גם על דרך של תביעת פינוי (דויטש, קניין 414 בסעיף 12.1.03). יחד עם זאת במהלך השנים התפתחה פסיקה אשר גם הרשאה לשימוש כאמור סויגה על בסיס עקרונות של צדק, לעיתים גם על בסיס טענה של הסתמכות של בר הרשות בהשבחת הנכס על ידו. מכאן שההכרעה אם לראות את הרשות שניתנה כהדירה אם לאו הינה כפועל יוצא של הנסיבות המאפיינות את המקרה הספציפי. ואולם, ככלל, הטענה של היות אדם בעל הרשאה מבוססת על יסודות של השתק ותום לב (עמ' 415). (ההדגשות לעיל ולהלן שלי- נ"מ). בהקשר של רשות מכללא, התפתחה הדוקטרינה "רשות מכוחו של השתק". לפיה בעל מקרקעין אינו יכול להתנער מן הרשות שנתן אף אם רשות מכללא, באופן שרירותי וביטולה מסור לבית המשפט מטעמי צדק. רשות זו תוכר בנסיבות מיוחדות, לפיהן יתברר כי לבעל הזכות נוצרו ציפיות מהתנהגותו של בעל הזכות במקרקעין, בהסכמה מפורשת או בשתיקה, באשר לזכותו להחזיק ולהשתמש בנכס. עוד יש לברר, האם שינה בעל הזכות מצבו, ובשל התנהגותו הפתאומית של בעל המקרקעין ייגרם לו נזק. המלומדת פרופ' זלצמן מנתחת השתק מסוג זה במאמרה "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב (תשנ"ה- תשנ"ו)24 , 30 : "הציפיה שיצר בעל מקרקעין אצל פלוני והנזק שסבל פלוני בהסתמך עליה מחייבים לבחון את מערכת היחסים שנוצרה לא רק במשקפיו של הדין הפורמלי, אלא גם על פי שיקולים של צדק, לאמור, האם יהיה צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער בנסיבות אלה מן הרשות שנתן ולתבוע סילוקו של פלוני מן המקרקעין ? ..." ממשיכה המלומדת פרופ' זלצמן וקובעת כי הפעלת ההשתק כלפי בעל הזכות במקרקעין יוצרת מצב שלפיו בית המשפט רשאי, משיקולים של צדק, למנוע את ביטול הרשות או התנאת הביטול בתנאי פיצוי ריאלי על ההשקעות או עבור הנזק שנגרם לו. שיקול דעת זה, המסור לבית המשפט, נועד ליתן פתרון צודק יותר בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ובלשונה של פרופ' זלצמן: "...מאחר והרעיון העומד מאחורי כלל המניעות הוא לספק פתרון ראוי וצודק בנסיבות המקרה, נדרשת גמישות בהפעלת הכלל. לשם כך ניתן לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הסעד הראוי בנסיבות המקרה הקונקרטי, והמונחה על פי שיקולים של צדק. במסגרת זו יתחשב בית המשפט לא רק בתוכן הציפיה שיצר בעל המקרקעין ובמידת הסתמכותו של בר הרשות, אלא גם בהתנהגות הצדדים" (שם, בעמ' 32 ) "רשות בלתי הדירה", מעניקה לבעל הרשות זכות להחזיק ולהשתמש לתקופה אשר תקבע על ידי בית המשפט, או ללא כל הגבלת זמן. הזכות המוענקת לבר הרשות מכוחו של השתק נובעת מהסתמכותו וציפייתו של בר הרשות, ומהנזק שייגרם לו כתוצאה מביטולה, מקום בו הצדק מחייב את המשך קיומו של הרישיון, ללא הפרעה מצד הבעלים. להלן אבחן את המקרה שבפניי. המנוח עלה לארץ מצ'כיה בשנות ה-50 והתגורר בכפר גדעון משנת 1968, ועד ליום לפטירתו - 12/2000, היינו, למעלה מ-30 שנה. לטענת הנתבעים המנוח רכש את המקרקעין ממשפחת מילר וממשפחת רייך (תושבים לשעבר של כפר גדעון). בעדותו אישר עד התביעה מר הדר עמיחי, כי משפחת המנוח מתגוררת במקום שבו גרו משפחת רייך לפני שעזבו את הכפר (ראה עמ' 8 ש' 7- 8 לפרוטוקול). גם עד התביעה יוסף גרודצקי אישר בעדותו כי משפחת המנוח שהגיעה לכפר גדון בסוף שנות ה-60, נכנסה לגור בבית שבו קודם לכן גרה משפחת רייך (עמ' 11 ש' 28 לפרוטוקול). עוד אישר עד זה כי המנוח רכש מאת יוסף מילר (תושב לשעבר של כפר גדעון) מגרש אשר היה ממוקם כ-200 מטר מבית משפחת המנוח (עמ' 13 ש' 15- 16 לפרוטוקול). לבסוף, אישר העד יוסף גרודצקי בחקירתו הנגדית כי מעולם לא ראה חוזה כלשהו בין יוסף מילר לבין המנוח או בין משפחת רייך לבין המנוח (עמ' 15 ש' 8- 11 לפרוטוקול). אין חולק על כך שבממ"י לא רשומות זכויות כלשהן על שם משפחת רייך, מילר או משפחת המנוח (ראה נ/2). מר רמי יחיא אשר משמש כנציג מטעם כפר גדעון במועצה האזורית עמק יזרעאל הסביר בעדותו, בכל הנוגע לרישום בספרי המינהל, כך: "...יש לנו בעיה בכפר שאנשים היו קונים באמצעות הרב, הוא היה רושם פתק, אחד שם בסידור ועד לא מזמן המון נכסים של אנשים לא היו רשומים ויכול להיות שעד עכשיו. זה היה היסטוריה שאנשים קנו באמצעות הרב ו באמצעות שכן או עדים. יש המון משקים שהועברו לשניים או שלושה מוכרים ועד היום יש בעיה כזו. יש משק אחד שאני יודע שהוא נמצא היום בהליכי העברה" (עמ' 23 ש' 11- 15 לפרוטוקול). אולם, כאשר נשאל אם ראה בעיניו הסכם שנעשה אצל הרב, השיב בשלילה והסביר כי "כך מדברים במושב" (עמ' 26 ש' 5- 8 לפרוטוקול). בהמשך עדותו אף אישר כי מעולם לא ראה הסכם חתום בין משפחת פרקש לבין המינהל, כמו גם בין אגודות כפר גדעון לבין משפחת פרקש, להעברת זכויות במגרש או בנחלה על שמם (עמ' 25 ש' 22- 26 לפרוטוקול). עדת התביעה שאני פרקש-הנתבעת שכנגד 3, נשאלה בעדותה אם יש בידה אישור מאת ממ"י בדבר זכויות כלשהן בנכס כלשהו בכפר גדעון, ולאחר שהתפתלה בתשובתה אישרה: "עכשיו אנחנו מנסים לסדר את הזכויות" (עמ' 37 ש' 4 לפרוטוקול). עד התביעה עופר גל- חבר ועד אגודת תלמי גדעון, אישר בעדותו כי איננו יודע אילו פעולות נעשו בעבר בין משפחת פרקש לבין כפר גדעון על מנת להסדיר את החזקה במקרקעין. (עמ' 40 ש' 11- 15 לפרוטוקול). עדי התביעה כולם מסרו בעדותם את שזכרו מהתקופה שבה הגיע המנוח להתיישב בכפר גדעון, בפשטות ובכנות. יחד עם זאת, לא היה בעדויות אלה כדי לשפוך אור על מהות הזכויות שרכש המנוח במקרקעין, ולא היה בהן כדי לסייע לנתבעים בתביעתם המקורית - אשר נמחקה, להצהיר כי הם בעלי זכויות חכירה במקרקעין. כל שמלמדות העדויות הנ"ל הוא כי המנוח החזיק במקרקעין משך עשרות שנים וגידל שם את ילדיו. אולם לא ניתן להסיק מכך כי המקרקעין הוחכרו לו על ידי המינהל או האגודה ואף לא הובאו ראיות של ממש להוכחת טענה זו. לפיכך, לאחר סיום פרשת התביעה ביקשו הנתבעים למחוק את תביעתם. ביום 11.07.10 נמחקה התביעה ללא צו להוצאות. התביעה שכנגד נותרה לבירור. הוסכם על מינויו של המודד מתניה חן ציון על מנת שזה יקבע את השטח שיוותר בידי הנתבעים במסגרת התביעה שכנגד (ראה החלטה מיום 11.7.10, עמ' 43 לפרוטוקול). נציין כי בישיבת יום 15.12.11 הוסכם כי הואיל והתביעה המקורית של התובעים- הנתבעים שכנגד נמחקה, ונותרה התביעה שכנגד, והואיל ונשמעו עדי התובעים המקוריים, לכן לצורך הדיון ייקראו עדי התביעה שכנגד עדי הגנה. עדי ההגנה אינם חולקים על כך שהמנוח החזיק במקרקעין משך עשרות שנים, מסוף שנות ה-60, ועד לפטירתו בשנת 2000, מאז המשיכו ילדיו (הנתבעים) להחזיק במקרקעין. יחד עם זאת לטענתם, המנוח ומשפחתו לא נתבקשו לפנות את המקרקעין מטעמים הומניטריים בלבד. כך למשל הצהיר עד ההגנה מר זאב שיטגליץ, חבר ועד אגודת כפר גדעון, בסעיף 9 לתצהירו כי האגודה נמנעה מלפנות את המנוח ובני משפחתו מן המקרקעין משך כל אותן שנים מטעמים הומאניים בלבד, ואולם כאשר נשאל היכן מצוי פרוטוקול החלטת האגודה להתיר למנוח לגור ולהחזיק במקרקעין מטעמים הומניטריים ומתוך התחשבות במצבו הבריאותי של המנוח, השיב העד כך: "מאיפה אני יודע איפה הפרוטוקול, מדובר באדם שהגיע בשנות ה-60, בשנים שהיו קטיושות בבית שאן... הוא [המנוח- ההדגשה שלי-נ"מ] העביר את האישה והילדים וקנה את הבית של בצלאל רייך שעבר לבני ברק שנתיים קודם, וזה המצב שקיבלנו, לא הוגשה בקשה לכפר גדעון לקנות את הבית... לא ראיתי החלטה לא לגרש אותם, אבל אני יודע שזה מטעמים הומניטרים" (עמ' 51 ש' 6- 10, ש' 28 לפרוטוקול). לא מצאתי בחומר הראיות כל תמיכה לדבריו של העד מר שיטגליץ, לפיהם המנוח ובני משפחתו לא פונו מן המקרקעין אך מטעמים הומאניים. לפיכך, המסקנה היא כי אין בפניי כל הסבר ממשי נתמך בראיות לכך שלא ננקטה פעולה כלשהי, על ידי האגודה, לפינויו של המנוח מן המקרקעין משך שנים רבות כל כך. על כן, אין לתובעת שכנגד להלין אלא על עצמה בכך ש"שתקה" משך עשורים ולא עשתה מאום כדי לשנות מן המצב הקיים, בשתיקה זו גרמה למנוח ולמשפחתו לפתח ציפיה והסתמכות כי תנהג כך לעד. גם עד ההגנה מתי בוחבוט, המשמש כמזכיר כפר גדעון, נשאל מדוע לא צירף לתצהירו את החלטת האגודה לפיה הוחלט שלא לפעול לפינוי הורי הנתבעים מהמקרקעין מטעמים הומאניים בלבד, וכך השיב: "האגודה היא גוף פרטי שנידון על פי הגוף הפרטי ולא הציבורי ואני לא צריך להציג את החלטותיו" (עמ' 61 ש' 12 לפרוטוקול). אין בתשובה זו ממש. לטעמי, אם היה בנמצא החלטה שלא לפעול לפינוי המנוח ובני משפחתו מן המקרקעין, מטעמים הומאניים או מכל טעם אחר, ניתן היה להביאה כראיה בבית המשפט לשם הוכחתה. היעדר החלטה כזו, מלמדת על כי לא נתקבלה, ועל כי אין בידי התובעת שכנגד הסבר ממשי ל"שתיקתה" משך שנים רבות כל כך. מכאן שאין בפנינו ראיה של ממש לכך שהמנוח ובני משפחתו לא פונו מן המקרקעין שתפסו, מטעמים הומניטרים. משכך, המסקנה המתבקשת היא שהאגודה ובכלל זה המינהל "שתקו" משך למעלה משלושים שנה ולא נקטו בפעולה כלשהי על מנת לפנות את המנוח ומשפחתו מן המקרקעין, בלא כל הסבר מניח את הדעת להתנהלותם זו. (גם אם מטעמים נסתרים הומנאיים לא עשו כן, אין בכך כדי לשנות שהרי אלה לא הוכחו). התובעת שכנגד מעולם לא נקטה בהליך כלשהו לפינויו של המנוח ומשפחתו מן המקרקעין שתפס המנוח, ואף לא דרשה משך השנים לפנותם. גם בעלי הקרקע - מנהל מקרקעי ישראל אשר צורף כצד לתובענה, לא הביע כל התנגדות או מחאה באשר לשימוש שעשה המנוח במקרקעין במשך כל השנים. התנהגותם הפסיבית של האגודה ושל מינהל מקרקעי ישראל, מעידה כאלף עדים כי נתנו לנתבעים רשות להחזיק, להתגורר ולהשתמש במקרקעין, למנוח ולבני משפחתו במשך כל אותן שנים, גם אם על דרך רשות שבשתיקה תוך השלמה עם השימוש שעשו המנוח ומשפחתו. הסכמתם של אלה, והעדר כל מחאה מצידם, יצרו אצל המנוח ובני משפחתו ציפייה ברורה והסתמכות אשר נתחזקה ונתעצמה עם חלוף כל אותן השנים. הסתמכותם של המנוח ובני משפחתו על הסכמת האגודה והמניהל, בהיעדר כל מחאה מצידם, אך הלכה נתחזקה ונתבססה עם חלוף השנים. על כן מנועה כיום האגודה מלטעון כי המנוח ובני משפחתו יושבים במקרקעין שלא כדין. הסתמכותם הארוכה והמתמשכת של המנוח ובני משפחתו, יוצרת השתק כלפי האגודה, כך שאין להתיר לאגודה לטעון לביטולה של הרשות להחזיק במקרקעין. בעניין זה יפים, בשינויים המחויבים, דבריו של כב' השופט אור (כתוארו דאז) בע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח דב אקסלרוד ז"ל , פ"ד מז (2) 281 : " שתיקת הבעלים, כלומר התנהגותו הפאסיבית, בצירוף נסיבות מהן ניתן ללמוד כי אם היה ברצונו להתנגד להחזקה יכול היה לעשות כן בקלות וללא טרחה מיוחדת ויש להניח שהיה עושה כן, עשויים לעלות כדי הסכמתו להחזקה של המחזיק ולחסום את הדרך לטענת החזקה נוגדת" (שם, בעמ' 285- 286). התוצאה היא, שהסכמת האגודה, אף אם מדובר בהסכמה שבשתיקה, במשך שנים כה רבות, יצרה אצל המנוח ובני משפחתו ציפייה והסתמכות כי יוכלו להמשיך ולעשות שימוש במקרקעין כל העת. הסכמה כאמור, והעדר מחאה במשך השנים, מקימים כשלעצמן, תשתית ראייתית לקיומה של רשות בלתי הדירה, מכח מניעות (ראה חוות דעתי (דעת מיעוט) בע"א (נצ') 1276/07 בן עזרא נ' ויצמן (לא פורסם, 04.11.08) (להלן: "פרשת בן עזרא") גם כב' הנשיא בן דוד (כתוארו דאז), התייחס בפרשת בן עזרא לשיקולי צדק ולשיקולי הסתמכות של בר רשות בנכס וכך הדגיש: "אינני מתעלם מכך כי בפסיקה הוכפפו כללי הביטול של רשיון במקרקעין לעקרונות של צדק ומתן משקל לשיקולי ההסתמכות של בר הרשות והשבחת הנכס על ידו. הכללים בדבר חוסר הדירותה של ההרשאה, במקרים מתאימים, גם אם לא הובטחה תקופה כלשהי לבר הרשות, אומצו בארץ מדיני ה- equity וההשתק האנגליים. ביצוע השבחות בנכס על ידי המשתמש יוצר אצלו ציפיות להמשך השימוש וכאשר הבעלים היה ער לציפיות אלה ושתק, הוא עלול לאבד את זכותו לחזור בו מן ההרשאה, ויהיה עליו לכבד את ציפיות בר הרשות להמשיך השימוש בנכס. ההכרעה הסופית היא לעולם הכרעה נסיבתית הנשענת על יסודות של השתק ותום לב. דברים אחרונים אלה מבוססים על דבריו של המחבר דויטש בעמוד 414 בספרו שהוזכר לעיל. דוגמאות אופייניות לשימוש שנעשה בכללים אלה ולהכרה בהפיכתה של זכות שימוש לבלתי הדירה, ניתן למצוא בכמה מקרים שנדונו בפסיקה שבהם בנו בני מושבים בתי מגורים לעצמם ולמשפחותיהם בחצרות הוריהם על יסוד הסכמה שקיבלו מהוריהם. מתוך כך שעשו כן, על פי הסכמה מהוריהם והשקיעו ממיטב כספם וחלבם בבניית בתים למשפחותיהם, ושינו בכך מצבם לרעה, שהרי יכלו תמורת ההשקעה לרכוש נכס אחר, הכירה הפסיקה בכך שהם זכו למעמד של ברי רשות שזכותם בלתי הדירה. ראו למשל את פסקי הדין שניתנו בע"א 2836/90, בצר נ' צילביץ שפורסם בפד"י מ"ו (5) 184 או בע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס שפורסם בפד"י מ"ט (2) 419". לפיכך ונוכח כל המפורט מעלה, המסקנה היא כי המנוח החזיק במקרקעין משך כל השנים, בהסכמת האגודה ובידיעתה, ללא כל מחאה מצידה, על כן מעמדו של המנוח במקרקעין היה כשל בר רשות בלתי הדירה, ואילו היה בחיים לא היה מקום לפנותו מן המקרקעין. לכך יש להוסיף את הנסיבות המיוחדות הנטענות על ידי הנתבעים כי המנוח רכש את המקרקעין ממשפחת מילר שגרה בהם קודם וכל העדים שהעידו מטעמם וכן מטעם התובעת שכנגד ידעו על כך, הרי שבכך יש משום נסיבות נוספות לציפיות שנתהוו אצל המנוח ומשפחתו משתיקת האגודה וממ"י לאורך שנים כה רבות. להלן אבחן את השאלה מהו מעמדם של הנתבעים- ילדיו של המנוח, האם גם הם ברי רשות בלתי הדירה אם לאו. 2. מעמדם של הנתבעים במקרקעין: אין חולק על כי הנתבעים, ילדיו של המנוח, גרו במקרקעין משך כל השנים יחד עם הוריהם, וכי גם לאחר פטירת המנוח בשנת 2000 המשיכו לגור במקרקעין וכך עד היום. העובדה כי האגודה לא נקטה בפעולה כלשהי כנגד הנתבעים על מנת לפנותם מן המקרקעין, גם לאחר שהפכו לבגירים והמשיכו לעשות שימוש במקרקעין, מלמדת על כי האגודה העניקה גם להם את אותה הזכות להחזיק במקרקעין כברי רשות בלתי הדירה. על כן, כל הנימוקים שפרטתי מעלה בהקשר זה ביחס למנוח חלים גם עליהם. השאלה שיש להשיב עליה היא האם האגודה זכאית להודיע על ביטול הרשות באופן חד צדדי ולהורות לנתבעים לפנות את המקרקעין לאלתר. לטעמי התשובה לכך היא שלילית. המסקנה כי האגודה זכאית לבטל באופן חד צדדי את הרשות שניתנה למנוח ולבני משפחתו להחזיק במקרקעין במשך שנים, איננה עולה בקנה אחד עם שיקולי צדק, שיקולים של הסתמכות אשר יוצרים מניעות של ממש ואינם מאפשרים לבטל רשות זו כלאחר יד. על כן ובנסיבות המיוחדות של מקרה זה, לא מצאתי כי יש להורות על פינויים של הנתבעים מן המקרקעין, מאחר שהסתמכותם וציפייתם שהרשות לא תבוטל יוצרת מניעות של ממש כנגד ביטול הרשות. ביטול רשות להחזיק במקרקעין שהוענקה למנוח ולבני משפחתו במשך שנים, החל מסוף שנות ה- 60 ועד ליום 26.12.07 (תאריך הגשת התביעה שכנגד) בנסיבות ההסתמכות והציפיות שנוצרו אצל המנוח ובני משפחתו, כתוצאה מהסכמתה או "שתיקתה" של האגודה, איננו מוצדק ואין לאפשרו בנסיבות העניין, גם מטעמי צדק וגם מכח מניעות והסתמכותו של המנוח, ובכלל זה הנתבעים, על הרשות במשך שנים ארוכות. התוצאה היא כי האגודה אינה רשאית לפנות את הנתבעים מן המקרקעין, ואלה רשאים להמשיך ולהחזיק במקרקעין כברי רשות בלתי הדירה. 3. היקף השטח המוחזק: נבחן עתה את השאלה מהו היקף השטח בו זכאים הנתבעים להחזיק מכח היותם ברי רשות בלתי הדירה. המפה המצבית שהוכנה ע"י המודד חיים שבח מטעם הנתבעים ובה תיאור מצב השטח וכן סימון גבולות המגרש המקורי לפי התב"ע מלמדת, על כי כל השטח שמחוץ לסימון שצבוע ורוד במפה, הוא שטח הפלישות, היינו השטחים אליהם פלשו הנתבעים במהלך השנים האחרונות. על אודות ביצוע פלישת הנתבעים לשטחים נוספים מעבר לאותם מגרשים שמסומנים במפה המצבית כמגרש מקורי, אנו למדים גם מהעדויות שבאו בפניי. כך למשל מסר עד התביעה יוסי גרודצקי במהלך עדותו לשאלה אילו מבנים היו בשטח המקרקעין שעה שמשפחת רייך עזבו את הכפר: "...היה לול ומחסן חומרי הדברה וגם בית" (עמ' 12 ש' 15 לפרוטוקול). עדת התביעה שאני פרקש מסרה בעדותה כי על המקרקעין קיימים שלושה קרוואנים וכן חדר נוסף ללא מטבח וללא שירותים. עוד מסרה כי הקרוואן הראשון הונח במקרקעין בשנת 1985 לערך, הקרוואן השני וכן החדר הנוסף הונחו במקרקעין בשנת 1998 לערך, הקרוואן הרביעי הונח במקרקעין לפני שנת 2000 (עמ' 30 ש' 18- 29 לפרוטוקול). העדה מסרה עוד כי במקרקעין מצויים שני מבני דיר לעיזים ואורווה לסוס אשר נבנו בשנת 1970 (עמ' 31 ש' 2- 6 לפרוטוקול). עד ההגנה מר מתי בוחבוט מסר בעדותו כי חלק מהשטח שהנתבעים מחזיקים בו שלא כדין, מוגדר כ"דרך" עפ"י התב"ע המאושרת שחלה על המקרקעין. העד הסביר כי העצים שנטעו הנתבעים והגדרות שנבנו על ידם, הם מאוחרים לתב"ע שבה הוגדר השטח כ"דרך" (עמ' 57 ש' 3- 23, עמ' 58 ש' 19- 23). לשאלה כיצד מפריעים העצים שנטעו הנתבעים בשטח המקרקעין, השיב העד כך: "לפני כשנתיים שלוש הפריעו העצים לבצע עבודות בכביש ובסופו של דבר בתחום שהעצים שתולים לא בוצעו עבודות שכן ביצעו בהמשך של הכביש ולפניהם עבודות, החלפת תשתית, אספלט ומדרכות" (עמ' 58 ש' 1- 3 לפרוטוקול). מעדויות אלה אנו למדים כי המנוח וכן הנתבעים הוסיפו מבנים, גדרות ועצים משך השנים, אשר אינם תואמים את התב"ע החלה על המקרקעין, וחורגים מן השטח שלגביו ניתנה רשות בלתי הדירה. לפיכך, ברור כי על הנתבעים לפנות את שטח המקרקעין אליו פלשו ואשר חורג מגבולות חלקה 201 כפי שסומנה במפה שערך המודד חיים שבח מטעם הנתבעים וסומן ב/1. המסקנה היא כי שטח המקרקעין בו רשאים הנתבעים להחזיק, הוא השטח אשר סומן בצבע ורוד במפה המצבית שהוכנה ע"י המודד חיים שבח (ב/1), ומשכך על הנתבעים לפנות את כל השטח אשר נמצא מחוץ לגבולות הסימון הורוד, לרבות הבנוי והנטוע על המקרקעין. 4. התביעה לדמי שימוש ראויים: האגודה בסיכומי התשובה מטעמה טענה כי היא חייבת לנקוט בהליכים כלפי פלישתם של הנתבעים לשטחים לא להם וכנגד פעולות בניה שבוצעו על ידי הנתבעים (ראה סעיף 2 לסיכומי תשובה), אולם בפועל לא נקטה בהליך כלשהו במשך שנים רבות, פרט למכתב בודד שנכתב ביום 6.6.00 (כשבע שנים עובר להגשת התביעה שכנגד) לפיו נדרש המנוח להסיר את המבנים הניידים שהציב בשטח הפלישה (ראה נספח ה' לכתב התביעה שכנגד). אין לראות במכתב זה משום פעולה כלשהי לפינוי הפלישה. לפיכך, אינני רואה מקום לחייב את הנתבעים בתשלום דמי שימוש ביחס לשטחים שעליהם לפנות, נוכח העובדה כי הם החזיקו בשטחים אלה במשך שנים רבות מבלי שהתובעת שכנגד נקטה בפעולה כלשהי כדי לפנותם. באשר לשטח שלגביו ניתנה לנתבעים רשות בלתי הדירה ומעולם לא נדרשו לשלם דמי שימוש, אין מקום לחייבם עתה בתשלום דמי שימוש כלשהם. בשל התוצאה אליה הגעתי, כל צד ישא בהוצאותיו. מקרקעיןהשתק / דיני מניעות