קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיצויים בגין מניעת רווח / שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות: 1. זו עתירה ליתן פסק-דין הצהרתי, שלפיו הצעה אשר הגישו העותרים במכרז לאספקת ציוד משרדי למוסדות עיריית טבריה הייתה ההצעה הזולה והטובה יותר ולכן היא ההצעה הזוכה במכרז. כמו כן ביקשו העותרים לפצותם בגין הנזק שנגרם להם כתוצאה ממניעת רווח. 2. העתירה הוגשה נגד עיריית טבריה בלבד (להלן - המשיבה). בשלב מאוחר יותר בקשו העותרים לצרף לעתירה כמשיבה נוספת את חברת יבנה פיטנגו 2000 (1994) בע"מ (להלן - פיטנגו) ובקשתם נתקבלה (ראה בש"א 452/02). 3. לטענת העותרים קבעה המשיבה כי פיטנגו זוכה במכרז משיקולים פסולים ובתוכם העובדה שחבר המועצה - איתן עובד - וקרוביו הם הבעלים של 49% ממניות חברת פיטנגו. 4. העובדות במהלך חודש יולי 2002 פרסמה המשיבה מכרז לאספקת ציוד משרדי למוסדותיה שמספרו 16/02 (להלן - המכרז). המשיבה פנתה גם אל העותרים בהצעה להשתתף במכרז ובמסגרת המכרז השתתפו שני משתתפים בלבד: העותרים ופיטנגו. בתאריך 24.7.2002 התקיימה ישיבה ראשונה של ועדת המכרזים שבה נפתחו שתי ההצעות שהוגשו. בתאריך 31.7.2002 התכנסה ועדת המכרזים בשנית, דנה בשתי ההצעות והחליטה לדחות את הישיבה פעם נוספת על-מנת ללמוד את ההצעות שהוגשו. רק בחודש אוקטובר או נובמבר 2002 (לגבי התאריך המדוייק עוד אתייחס להלן), למעלה מ-3 חודשים לאחר הישיבה הראשונה, התכנסה ועדת המכרזים בפעם השלישית והחליטה כי הזוכה במכרז היא פיטנגו. 5. לאחר שמיעת העתירה ועיון בכל החומר הכתוב שהוגש נראה לי שיש לקבל את העתירה בעניין המכרז ואלה נימוקיי: (א) התנהלותה של המשיבה ודרכי טיפולה במכרז זה מעלות תמיהות והרהורים. ראשית, במשך תקופה של כ-3 חודשים פנו העותרים למשיבה ולא זכו לקבל מענה כלשהו לפניותיהם בקשר לתוצאות המכרז. בכך עברה המשיבה על הוראות החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958. מפרטיכל ישיבת מועצת העיר מיום 10.11.2002 (שצורף לסיכומי המשיבה) עולה מדברי חבר המועצה - שמוליק חרמש - שכנראה זו הדרך שבה נוהגת המשיבה כשלא נוח לה להשיב לפניות אליה ועל כך הוא קיבל כבר בעבר נזיפה ממשרד מבקר המדינה, שבהיותו יושב-ראש ועדת הביקורת לא ענה לפניות. לא למותר לציין, כי המשיבה אף התעלמה מפניות בא-כוח העותרים לעיין במסמכי המכרז, בעקבות צו שהוצא על-ידי בית-משפט זה, וסירבה לתאם עמו מועדים לעיון במסמכים ורק משהתייצב נציג העותרים במשרדי המשיבה, איפשרה לו המשיבה לעיין במסמכים. (ב) עיון בפרטיכל של ועדת המכרזים (שצורף כנספח ה' לכתב התשובה של המשיבה), מעלה שבישיבת ועדת המכרזים האחרונה צויין בפרטיכל תאריך 5.11.2002. דא עקא, מעיון בשני הדפים המתייחסים לישיבה זו עולה בברור שתחילה נרשם התאריך 5.10.2002 ועל גבי התאריכים של החודש, בשני הדפים, נכתבו הספרות 11 על גבי הספרות 10, בלי שיש הסבר כלשהו לתיקונים אלו ובלי שמופיעה חתימה כלשהי ליד התיקונים. (ג) בחלק מן ההחלטות חסרות חתימות של חלק מחברי ועדת המכרזים. (ד) על-מנת להכשיר את הצעתה של פיטנגו ולהעדיפה על פני הצעת העותרים, במהלך הדיונים בהצעות שהוגשו, המשיבה שינתה את תנאי המכרז וקבעה - לאחר עיון בהצעות - אמות-מידה חדשות ותנאים נוספים שלא הופיעו בתנאי המכרז, כגון, שקלול המחירים והעדפת מציע מקומי (מן העיר טבריה). קביעות אלו מהוות שיקולים זרים ופסולים. לאחר פתיחת תיבת ההצעות ועיון בהן לא היה מקום לקביעות הנ"ל. נושאים אלו היו צריכים להיכלל בתנאי המכרז כדי למנוע פגיעה בעקרון השיוויון. הלכה פסוקה היא שכל משתתף במכרז זכאי לכך שההכרעה בינו לבין מתחריו לא תתקבל על-פי נתונים שזכרם לא בא בתנאי המכרז. נתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שיוויון בין המתחרים. כל משתתף במכרז זכאי להנות ממעמד שווה ליתר המציעים (ראה: בג"ץ 316/63 גזית ושחם, חברה לבנין בע"מ נ' רשות הנמלים [1], בעמ' 178, וכן בג"ץ 358/77 דדון נ' עירית ירושלים [2], בעמ' 734-733). עקרון השוויון מחייב כי המציעים ידעו מראש מהם השיקולים אשר ועדת המכרזים תשקול כדי להחליט מי יזכה במכרז. הכנסת אמות-מידה ותנאים חדשים שלא נכללו במכרז מלכתחילה יש בה כדי לפגום בעקרון השיוויון. משהחליטה ועדת המכרזים על אמות-מידה חדשות שזכרן לא בא בתנאי המכרז היה עליה לפחות ליתן לעותרים, שהצעתם הייתה הזולה ביותר, זכות טיעון. ראה תקנה 22(ה) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 הקובעת לאמור: "הועדה רשאית, לאחר שנתנה לבעל ההצעה הזדמנות להביא טענותיו, שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר, בהתחשב בכשרו, נסיונו או יכולתו של בעל ההצעה לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו; החליטה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה" (ההדגשה שלי - א' א'). אי-מתן זכות טיעון כנ"ל פוגעת אף היא בכללי השיוויון ובכללי הדיון ההוגן ומהווה עילה לביטול ההחלטה של ועדת המכרזים. (ה) עיון בפרוטוקולים של ועדת המכרזים ושל מועצת העיר של המשיבה מעלה שחלק מחברי ועדת המכרזים ובתוכם היועץ המשפטי של המשיבה - עורך-דין עמנואל מס - התבטאו במילים ומשפטים שאינם מותירים ספק שהליכי המכרז היו פסולים. בישיבת ועדת המכרזים ביום 5.11.2002 אמר עורך-דין מס: "המכרז הוא שגוי והיה צריך ללכת לפי שיטת השיקלול. אנו בשלב מאוחר וכדי לבטל את המכרז אנו שגינו בו. אנו לא הולכים לקנות את הכמויות המוצעות, למרות שבבית המשפט יהיה קשה להגן על זה... אם ניגשים בתום לב זוהי החלטה נכונה לבטל את המכרז". חבר ועדת המכרזים יואב אמר: "יש מציאות שפורסם מכרז. נקבעו התנאים לחישוב ועל פי זה אנו צריכים להחליט בועדה. בכל דרך שלא תלך אנו נלך לתהליך משפטי ארוך. אנו נשארנו בהצעה של עמנואל [עו"ד מס - א' א'] לבטל, או לתת לקולמוס [העותרים - א' א']... יש טעם לפגם בשל היות יבנה [פיטנגו או איתן עובד - א' א'] חבר מועצה". ראה שם גם דבריו של חבר הוועדה יוסי וכן דברי שמוליק חרמש בסעיף 6 מפרוטוקול ישיבת המועצה של המשיבה מיום 10.11.2002. (ו) בהחלטה האחרונה של ועדת המכרזים שבה נקבעה פיטנגו כזוכה ניתנו, בין היתר, הנימוקים הבאים: (1) פיטנגו מקיימת את עסקיה בעיר טבריה בעוד שהעותרים מקיימים את עסקיהם במקום אחר, דבר העלול ליצור קושי באספקת השירותים. (2) דוח מבקר העירייה משנת 1997-1996 מצא פגמים בשירות שהגישו העותרים. למותר לציין, כי גם שני נימוקים אלו נימוקים פסולים הם. באשר לנימוק הראשון, חובה הייתה על המשיבה להכניס תנאי זה לתנאי המכרז ובכך הייתה מונעת השתתפותם של גורמים שאינם מנהלים עסקיהם בעיר טבריה ובתוכם העותרים. אי-הכנסת תנאי זה לתנאי המכרז יצר חוסר שיוויון בין פיטנגו לבין העותרים בלי שהעותרים ידעו על כך מראש מתוך תנאי המכרז ובלי שניתנה לעותרים הזדמנות להשמיע טענותיהם בעניין זה לאחר פתיחת תיבת ההצעות. בנקודה זו יצרה המשיבה חוסר שיוויון בין משתתפי המכרז. הלכה פסוקה היא, כי מכרז אשר פורסם על-ידי רשות ציבורית חייב להתנהל בתנאים של שיוויון גמור בין המציעים. מטבע הדברים זכאי המציע הזול ביותר לצפות לכך שבעל המכרז יקבל את הצעתו, אפילו אם ההפרש בינו לבין מתחרהו אינו גדול, אלא אם כן קיימת סיבה מוצדקת לבכר על פניו מציע אחר. בעל מכרז רשאי לדחות את ההצעה הזולה ביותר ולקבל הצעה גבוהה יותר ובלבד שינהג כך מתוך נימוק השייך לעניין. באין נימוק כזה פועל בעל המכרז בשרירות לב אם הוא מקבל את ההצעה היקרה, אף אם ההפרש בינה ובין ההצעה הזולה הוא קטן (ראה: בג"ץ 148/64 קציף בע"מ נ' עירית אילת [3], וכן ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ [4]). גם הנימוק השני איננו יכול לעמוד מן הסיבה הפשוטה שהייתה זו המשיבה שפנתה לעותרים להשתתף במכרז. פרטי הנימוק השני היו בידיעת המשיבה. אילו סברה המשיבה שהעותרים אינם מסוגלים לעמוד בתנאי המכרז ולספק את השירותים המבוקשים כיאות כי אז לא הייתה צריכה לפנות אליהם להשתתף במכרז. האם הייתה זו פנייה למראית עין בלבד, או כדי לשמש כסות פורמאלית בלבד? משפנתה המשיבה לעותרים להשתתף במכרז הביעה בכך את דעתה כי העותרים ראויים להשתתף במכרז ולספק את השירותים המבוקשים כנדרש וכדבעי. (ז) סיכומו של דבר, התנהגותה של המשיבה בטיפולה במכרז הייתה פסולה ונגועה בשיקולים זרים ובחוסר תום-לב ועל-כן יש לבטל את המכרז. 6. העותרים העלו גם טענות לא מעטות בדבר הפגמים שנפלו בחתימת החוזה עם פיטנגו בשל העובדה שאיתן עובד הנ"ל משמש כחבר מועצה. מכיוון שהגעתי למסקנה שיש לבטל את המכרז אין לי צורך לדון בטענות אלה. 7. לאור התוצאה שאליה הגעתי אין גם מקום לפסוק פיצויים על נזקים. 8. לאור כל האמור לעיל, אני מצווה שהחלטת ועדת המכרזים של המשיבה תבוטל ומצהיר כי הזוכים במכרז הם העותרים. אני מחייב את המשיבה לשלם לעותרים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך 25,000 ש"ח שישולמו עד לתאריך 15.3.2003, שאם לא כן יישא סכום זה ריבית והפרשי הצמדה החל מהיום. 9. אין צו להוצאות ביחס למשיבה 2 - פיטנגו. ניתן היום, כ"ה באדר א' תשס"ג (27.2.2003). מיני-רציו: משפט מינהלי - מכרזים - פגמים שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות - כפגיעה בעקרון השוויון. מכרזמסמכיםתנאי סף במכרז