הכללים בדבר העסקת עובדים בשירות המדינה מעוגנים בחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, ובתקנות שהותקנו מכוחו. בסעיף 15 לחוק נקבע ש"לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא למשרה פנויה בתקן". בסעיף 14 נקבע שתקן טעון אישור נציב שירות המדינה, או אישורה של ועדת השירות. בסעיף 17 נקבע שמינוי עובד המדינה יהיה בכתב חתום בידי נציב השירות, ובסעיף 19 נקבע שאדם יתמנה כעובד המדינה רק לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא נותן שירותים למדינה - יחסי עובד מעביד: התובע מועסק במדינה (הנתבעת) כמפקח במכון הממשלתי להכשרה בטכנולוגיה ובמדע, הכפוף למשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה. בנוסף, התקשר התובע עם המדינה בחוזה למתן שירותים, במסגרתו נתן שירותי בדיקת פרויקטים למכון זה. במרכזה של התביעה שהוגשה על-ידי התובע עומדת הטענה שהיה עובד המדינה בכל תחומי עיסוקו, לרבות עיסוקו במסגרת ההסכם למתן שירותים, ושיש להכיר בו, בנוסף, גם כעובד מדינה קבוע. מנגד, הוגשה תביעה מטעם המדינה בה התבקשנו לחייב את התובע בהשבת סכומים שקיבל ביתר לאורך השנים, אם אכן יתקבלו הטענות שהועלו בכתב התביעה. התשתית העובדתית וטענות הצדדים המכון הממשלתי להכשרה בטכנולוגיה ובמדע (להלן: מה"ט), הוא הגוף המופקד מטעם משרד התמ"ת על הכשרת טכנאים והנדסאים. תהליך ההכשרה מתבצע באמצעות גופים פרטיים - מכללות טכנולוגיות ובתי ספר להנדסאים וטכנאים הפועלים ברחבי הארץ. בסיומו מעניק מה"ט לבוגריו תוארי טכנאי מוסמך והנדסאי מוסמך. מה"ט מבצע גם בקרה פדגוגית-מקצועית על המכללות ובתי הספר במסגרתם מתבצע תהליך הקניית ההכשרה של הטכנאים וההנדסאים. הבקרה מבוצעת על-ידי מפקחים. התובע הועסק במה"ט כמפקח, במשרה חלקית בהיקף של 18 שעות שבועיות. העסקתו זו הוסדרה בחוזה מיוחד (נ/א' לכתב התביעה), שנחתם ביום 4.2.96 והוארך מדי שנה. התובע מועסק כמפקח שכיר במה"ט עד היום. בנוסף להעסקתו כמפקח, נקשר בין התובע למשרד התמ"ת קשר חוזי נוסף: בשנת 2000 חתמו הצדדים על "הסכם למתן שירותים" (נ/ד' לתצהיר התובע), שבו הוסכם שהתובע ייתן למשרד התמ"ת שירותי "הנחיית פרוייקטים" על בסיס קבלני ומבלי שיווצרו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד. יוער, כי התובע טען שחתם על הסכם מעין זה סמוך לתחילת העסקתו במה"ט בשנת 1996, אולם ההסכם משנת 2000 היה ההסכם המוקדם ביותר שהוגש על-ידו. מכל מקום, בשנת 2003 נחתם בין הצדדים הסכם נוסף למתן אותם שירותים, שכונו בו "בחינת פרוייקטים" (נ/ה' לתצהיר התובע), ובשנת 2009 נחתם הסכם נוסף דומה (נ/ג' לכתב ההגנה). הצדדים כינו את השירותים שניתנו על-ידי התובע במסגרת ההסכם למתן שירותים בכינוי "הגנת פרויקטים" - קרי, הגנה של הסטודנטים על פרויקטים שהגישו. כך נכנה גם אנו שירותים אלה מכאן ואילך. התובע נתן למדינה שירותים כאמור עד שבשנת 2010, לאחר שהגיש את תביעתו, החליטה המדינה לנתק את הקשר עימו לאספקת השירותים כעצמאי. בעקבות החלטה זו הגיש התובע בקשה למתן צו מניעה, בה ביקש שבית הדין יורה למדינה להימנע מלבצע כל שינוי במעמדו, הכנסותיו, זכויותיו והשתכרותו. בהמלצת בית הדין הגיעו הצדדים לפשרה בדיון שהתקיים בפני מותב בראשות כב' השופטת ד"ר אריאלה גילצר כץ ביום 25.5.10. הוסכם שהמדינה תתקשר עם התובע בהסכם למתן שירותים בתקופה שמיום 1.6.10 ועד ליום 31.12.10, באותם תנאים של החוזה האחרון שנחתם עימו. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה. בתצהיר שהגיש התובע בהליך שלפנינו הוא התייחס לאירועים שלאחר הגשת תביעתו, אולם לאחר שביקשה המדינה כי הסעיפים הללו יימחקו מתצהירו, הסכימו הצדדים בדיון שהתקיים ביום 6.7.11 שהסעיפים יימחקו, ושהמחלוקת בין הצדדים, בה מתבקש בית הדין להכריע, תהא זו שהוגדרה בכתבי הטענות. בתביעתו, שהוגשה ביום 6.9.09, טען התובע שהמדינה ביצעה פיצול מלאכותי של תפקידו כמפקח-שכיר, לשני חלקים: במסגרת החלק האחד שימש כמפקח במה"ט המייעץ ליחידות מה"ט, מקיים מעקב במכללות, אחראי על פתיחת תוכניות לימודים ומפקח על תהליך ההכשרה ותוצאותיו; ובמסגרת החלק השני בדק את פרויקטי הגמר שהגישו הסטודנטים במכללות עליהן פיקח. לטענת התובע, שני סוגי התפקידים שביצע עבור מה"ט מהווים מקשה אחת וכלולים בתפקידו כמפקח. על כן, ההתקשרות עימו כקבלן עצמאי הנותן "שירותי" הגנת פרויקטים אינה משקפת את מעמדו האמיתי. לא זו אף זו, התובע טען שגם העסקתו כמפקח שכיר במה"ט, במסגרת החוזה המיוחד שנחתם עימו, פגומה ומנוגדת להוראות חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, לתקנות שירות המדינה (מינויים)(חוזה מיוחד), תש"ך-1960 ולהוראות התקשי"ר. לטענתו, העסקתו במתכונת זו, השוללת ממנו זכויות שונות ובהן הזכות לגמלאות, כלל אינה מקיימת את התנאים ההכרחיים להעסקה במסגרת של חוזה מיוחד; ולמעשה, היה על המדינה להעסיקו כ"עובד מדינה" קבוע. לאור כל אלה, ביקש התובע שניתן פסק דין הצהרתי הקובע שהוא עובד מדינה קבוע לכל דבר ועניין, במשרה מלאה הכוללת הן את העסקתו בחוזה המיוחד והן את העסקתו בהסכם למתן שירותים, והכל - מאז תחילת עבודתו במדינה. לצד סעד הצהרתי זה תבע התובע סעדים כספיים הכוללים הפרשי שכר, דמי הבראה, קרן השתלמות, פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה וזכויות נוספות. המדינה טענה בכתב הגנתה שהעסקתו של התובע כמפקח-שכיר בחוזה מיוחד נעשתה כדין, וששירותי הגנת הפרויקטים שנתן לה התובע בנפרד לא היוו חלק מתפקידו כמפקח, וניתנו על-ידי התובע - ועל-ידי כ-200 נותני שירותים דומים לצידו - כקבלן עצמאי לכל דבר. המדינה טענה שהתובע נהנה מכל העולמות במהלך תקופת התקשרותו עימה כעצמאי והעסקתו על-ידה כשכיר. הוא השתכר סכומים גבוהים באופן משמעותי ביחס לסכומים אותם היה משתכר לו היה עובד מדינה בדירוג-דרגה. מעבר לכך שלטענת המדינה הוגשה התביעה בחוסר תום-לב והתובע ביקש לעצמו הטבות להן אין הוא זכאי, תבעה המדינה, במסגרת כתב תביעה שכנגד, שאם תתקבל תביעתו של התובע לסעדים ההצהרתיים כמפורט לעיל, הרי שיש לחייב את התובע בהשבה של סכומים שקיבל מהמדינה ביתר. דיון והכרעה האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המדינה ובין התובע בהגנת הפרויקטים? לשם הקביעה אם אדם הינו עובד או עצמאי, יש לבחון את מהות מערכת היחסים שנוצרה בין הצדדים הלכה למעשה, בהינתן מכלול מאפייני היחסים ונסיבות המקרה (ע"ע 300274/96 שאול צדקא נ' מדינת ישראל, פד"ע לו 625 (2001)). המבחן העיקרי לקיומם של יחסי עובד ומעביד הינו המבחן המעורב, במרכזו מצוי מבחן ההשתלבות ולצידו מבחני עזר עליהם נמנים, בין היתר, אופן תשלום התמורה שהתקבלה בעד השירותים, מקום ביצוע העבודה, אספקת כלי עזר לביצוע העבודה, הסכמת הצדדים באשר לאופן ביצוע העבודה, כפיפות, האם מבוצעת העבודה באופן אישי על-ידי העובד, האם העובד נהנה מסיכוני רווח ומסיכויי הפסד, ועוד. התובע במקרה שלפנינו טען שיש לקבוע כי בנותנו למה"ט את "שירותי" הגנת הפרויקטים, עשה כן כשכיר ולא כעצמאי: לפי עדותו בתצהירו, נהלי מה"ט עצמם קובעים שכמפקח שכיר במה"ט נכללת בתפקידו השתתפות פעילה בתחום הגנת הפרויקטים (ראו הנהלים שצורפו כנ/א'1 לתצהיר התובע). למרות זאת, לטענתו "שלף" מה"ט את הסעיף בנהלים המגדיר את תפקידו של המפקח כמי שמשתתף בהגנת הפרויקט, והעביר אותה השתתפות למתכונת של מתן שירותים חיצוניים, וזאת באופן מלאכותי ושרירותי. התובע הדגיש בעדותו שכמפקח במה"ט, המופקד על ארבע מגמות לימוד, הוא בעל המומחיות והמקצועיות הנדרשות לשם הקביעה אם רמתו של סטודנט העומד בקו הסיום של לימודיו מספקת לשם מתן תעודת הסיום. הוא הבהיר שלשיטתו החלטת מה"ט למנוע ממנו, כמפקח, לבחון את רמת הסטודנט טרם הסמכתו - הוציאה חלק אינטגרלי מתפקידו אל מחוץ לתחומי אותו תפקיד. מעבר לכך שלטענת התובע שירותי הגנת הפרויקטים מהווים חלק בלתי נפרד מעבודתו כמפקח שכיר, ושהתובע מהווה, למעשה, חלק מהמערך הארגוני של מה"ט בנותנו את שירותי הגנת הפרויקטים, העיד התובע עוד שבנותנו את השירותים הללו התקיימו במערכת היחסים בין המדינה ובינו סממנים המאפיינים מערכת יחסי עבודה, ולא מערכת יחסים בין נותן ומקבל שירותים: כך, התובע העיד שאין לו עסק משלו במסגרתו הוא מספק את שירותי הגנת הפרויקטים למה"ט; השירותים הללו מסופקים על-ידו באופן אישי; הוא מספק את השירותים הללו באופן רציף במשך שנים ארוכות; הוא מבצע עבודתו במכללות מה"ט ובמשרדו במה"ט, בו מסופקים לו שירותי משרד מלאים; הוא נתון לפיקוח ולמרות מה"ט והתלות הכלכלית שלו במה"ט מלאה. לאור מכלול הנסיבות שאפיינו את מערכת היחסים בינו ובין מה"ט לעניין זה, ביקש מאיתנו התובע, כאמור, לקבוע שהיה "עובד" מדינה גם כשמילא תפקידו בתחום הגנת הפרויקטים. עמדת המדינה לעניין זה נשמעה מפי מר שלום בן-משה, ראש האגף להכשרה מקצועית ולפיתוח כוח אדם במשרד התמ"ת. מר בן-משה העיד בתצהירו, בראש ובראשונה, שהתובע אכן מועסק במה"ט כמפקח בהתאם לחוזרי ונוהלי מה"ט, אולם הנהלים הללו משתנים ומתעדכנים מעת לעת, והנהלים אליהם הפנה אותנו התובע בתצהירו אינם בתוקף עוד. משהוחלט במה"ט שאספקת שירותי הגנת הפרויקטים אינה נכללת בתפקיד המפקחים המועסקים כשכירים במה"ט, נמצא, כך לפי עדותו, שלפי אופי העבודה בהגנת הפרויקטים - אספקת שירותים במועדים שאינם קבועים, בהיקפים שאינם קבועים, שלא במתקני משרד התמ"ת - הדרך היעילה ביותר תהא להפנות הצעה לציבור המומחים בתחומי מגמות הלימוד במה"ט, להיכלל במאגר נותני שירותי בחינת פרויקט הגמר של הסטודנטים. במסגרת מאגר זה, בו נכללים כ-200 נותני שירותים שנכנסו למאגר באמצעות מכרז רשימה, מסופקים למה"ט שירותי הגנת פרויקטים על-ידי בוחנים שרובם אינם מפקחים. לפי עדותו של מר בן-משה עשרה מתוך כלל הבוחנים הם גם מפקחים המועסקים במה"ט כשכירים, בדומה לתובע (סעיף 10 לתצהיר), אולם כל יתר הבוחנים אינם מפקחים, כך שאין כל נפקות להיות התובע מפקח, בכל הנוגע למתן שירותי הגנת הפרויקטים (סעיף 28 לתצהיר). מר בן-משה המשיך והעיד שגם מתכונת אספקת השירותים בפועל היתה כזו המאפיינת יחסים בין נותן ומקבל שירותים: המדינה והתובע חתמו על חוזים לאספקת שירותים, בדומה לחוזים שנחתמו עם עשרות נותני שירותים אחרים, ובהם צוין מפורשות כי החוזים אינם מקימים יחסי עבודה בין הצדדים, ונכללה בהם "תניית גדרון"; התובע נתן שירותי הגנת פרויקטים באופן לא קבוע במשך השנים; התמורה שקיבל התובע השתנתה בהתאם לכמות השירותים שסיפק ובהתאם לתקציב שהוקצה לכך; לתובע לא נקבעה מסגרת שעות לאספקת השירותים; התובע אינו מהווה חלק מהמערכת ההיררכית במשרד התמ"ת, בכובעו כנותן שירותי הגנת פרויקטים; השירותים הללו ניתנים שלא במתקני משרד התמ"ת, אלא במכללות; והכנסת התובע מן ההתקשרות למתן שירותים אינה הכנסתו העיקרית או היחידה. לאחר ששקלנו טענות הצדדים לעניין זה, אנו קובעים כי בין התובע והמדינה לא התקיימו יחסי עבודה בכל הנוגע לאספקת שירותי הגנת הפרויקטים. בניגוד לעמדת התובע, לא שוכנענו שלפי טיב התפקיד, מהווה שלב הגנת הפרויקטים חלק בלתי נפרד מתפקידו של מפקח, ושחלק זה "נקרע" מהתפקיד באופן מלאכותי ושרירותי. תפקידו של התובע כמפקח מוגדר בנהלי מה"ט, המשתנים מעת לעת, ומזה שנים רבות (לכל הפחות מאז החתימה על ההסכם הראשון שהוגש, בשנת 2000; כשלטענת התובע זה היה המצב מאז החל לעבוד במה"ט) לא נמנית בחינת הסטודנטים על תפקידיו של המפקח, אלא מבוצעת בפועל על-ידי בוחנים חיצוניים שרובם המכריע אינו משמש בתפקיד כלשהו במה"ט. השיקולים להחלטת מה"ט לבצע פונקציה נקודתית זו באמצעות נותני שירותים חיצוניים ולא באמצעות עובדים שכירים פורטו בתצהירו של מר בן-משה, ומהם עולה כי ההחלטה האמורה לא היתה שרירותית וגם לא מלאכותית. אכן, עניינו של התובע ייחודי, שכן הוא שימש במה"ט, משך שנים רבות, בשני כובעים - בכובע של עובד שכיר לכל דבר בתפקידו כמפקח, ובכובעו של נותן שירותים בתחום הגנת הפרויקטים. בפסיקת בית הדין הארצי נקבע שאדם יכול שיהא עובד של מעביד אחד, וספק שירותים עצמאי לאחרים (ע"ע 300267/98 יוסף טויטו נ' מ.ש.ב. - הנדסת קירור ומיזוג אוויר (1965) בע"מ, פד"ע ל"ו 354 (2002)). בענייננו שימש התובע כעובד וכספק שירותים כלפי אותו גורם. על אף זאת, שוכנענו בקיומה של הפרדה בין שתי הפונקציות שביצע התובע במה"ט, ולא מצאנו ממש בנסיונותיו לשכנענו שמדובר בשני חלקיו של אותו תפקיד, ונסביר: ראשית אין חולק שבפועל ניתנים שירותי הגנת הפרויקטים במשך שנים רבות על-ידי עשרות בוחנים חיצוניים שאינם מפקחים במה"ט. מכאן ניתן להסיק שגם מי שאינו מפקח יכול ליתן שירותים אלה. אמנם התובע ניסה, בחקירתו הנגדית, ליצור הבחנה בינו ובין יתר הבוחנים (עמ' 9, ש' 1 לפרוטוקול; עמ' 18, ש' 10), אולם הבחנה זו - שמקורה בכך שהתובע הוא גם מפקח בכובעו האחר - אין בה נפקות לעניין ביצוע הגנת הפרויקטים, שאינה מהווה חלק אינטגרלי מעבודתו של מפקח שכיר, או של עובד שכיר כלשהו במה"ט או במשרד התמ"ת; שנית גם האופן בו נתן התובע את שירותי הגנת הפרויקטים בפועל, מצביע על כך שמערכת היחסים בינו ובין המדינה לעניין זה לא היתה מערכת של יחסי עבודה: כך, בניגוד לטענת התובע בחקירתו הנגדית לפיה "מצא עצמו" מועסק בשני כובעים (עמ' 10, ש' 29), חתם התובע לאורך השנים על שלושה חוזים שונים לכל הפחות (שהוגשו על-ידי הצדדים בתיק זה), המבהירים את אופיה של מערכת היחסים שנוצרה בין הצדדים בכל הנוגע למתן שירותי הגנת הפרויקטים. אף כי, כידוע, הסכמת הצדדים או הכינוי שנתנו למערכת היחסים ביניהם אינם יוצרים מעמד של אדם - עובד או עצמאי - יש בה כדי להצביע על האופן בו ראו הצדדים את מערכת היחסים ביניהם. התובע, המהווה חלק בלתי נפרד ממה"ט וממשרד התמ"ת כמפקח שכיר, היה מודע היטב להבחנה בין תפקידו זה ובין ביצוע התפקיד האחר של ההגנה על הפרויקטים, ואישש מודעותו והסכמתו זו עת חתם על שלושה הסכמים שונים במסגרתם נתן לה תוקף. יובהר, לעניין זה, שלא הובא כל ביסוס לטענת התובע בעדותו בחקירה נגדית, כאילו החתימה על ההסכם נכפתה עליו, לכאורה, שכן אם לא היה חותם עליו היה "יכול ללכת הביתה" (עמ' 10, ש' 13); שלישית התובע אמנם נתן שירותים למה"ט במשך שנים רבות, אולם אף לפי עדותו-הוא, לא נתן את השירותים הללו באופן רציף, שכן "כל עניין הפרויקטים נעצר ושוחרר מאז ומתמיד, עצרו שחררו הכל היה תלוי בתקציב" (עמ' 12, ש' 13). בכך מצאנו תימוכין לעדותו של מר בן-משה בתצהירו, לפיה אספקת השירותים על-ידי התובע כבוחן פרויקטים לא היתה קבועה, והשתנתה בהתאם לכמות השירותים שסיפק בפועל ובהתאם לתקציב שהוקצה לשם כך (ס' 34(ב) לתצהיר); זאת להבדיל מעבודתו של עובד שכיר; רביעית גם עדותו של מר בן-משה בנוגע לאופן בו בוצעה הגנת הפרויקטים לא נסתרה - מר בן משה העיד, כמפורט לעיל, שהגנת הפרויקטים מבוצעת שלא במתקני מה"ט, להבדיל מעבודת המפקח שמבוצעת במשרדי מה"ט ובמכללות (עמ' 50, ש' 25); שהתובע לא נתן את השירותים האמורים במסגרת קבועה של שעות אלא על פי לוח זמנים משתנה (וראו גם עדותו של התובע לעניין זה, עמ' 18, ש' 15), תוך שהתמורה שמשולמת לו נגזרה ממספר ה"הגנות" (92.9 ₪ לכל קריאת פרויקט). מכאן, שהתובע לא היווה חלק מהמערכת ההיררכית במשרד התמ"ת, בכובעו כמספק שירותי הגנת פרויקטים (ס' 34 לתצהיר); חמישית גם טענתו של התובע כאילו בכובעו כבוחן פרויקטים היה תלוי תלות כלכלית מלאה במדינה אינה יכולה לעמוד: לצד מתן שירותי הגנת הפרויקטים עבד התובע כמפקח במשרה בהיקף של 18 שעות שבועיות, ובחקירתו הנגדית, עת התבקש לפרט באילו מקומות עבודה נוספים עבד לאורך השנים, העיד שבשנים 1995-1997 היה בעליו של סטודיו פרטי לגרפיקה, ובנוסף נתן הרצאות במכללה במשך שלוש שנים עד לפני כשמונה שנים (עמ' 17, ש' 2), ושכיום הוא מלמד ובוחן כיתה של נוער מיוחד בתיכון (עמ' 23, ש' 28). התובע ביקש להפחית מחשיבותן ומהיקפן של העבודות הנוספות בהן עבד לאורך השנים, לצד עבודתו כשכיר במה"ט וכבוחן פרויקטים, אולם אין חולק שהעבודות הללו, לצד עבודתו כשכיר במה"ט, מצביעות על כך שתלותו הכלכלית במדינה בכובעו כבוחן פרויקטים - לא היתה תלות מלאה. לאור כל האמור, אם כן, אנו קובעים שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע ובין הנתבעת בכל הנוגע לאספקת שירותי הגנת הפרויקטים. יצוין שבמסגרת עדותו בחקירה החוזרת, העיד מר בן-משה שבשנים האחרונות הפסיקה המדינה את התקשרותה עם מספקי שירותי הגנת פרויקטים שהם גם מפקחים במה"ט, כדוגמת התובע, והחלה להתקשר בחוזים לעניין זה רק עם בוחנים חיצוניים למשרד. לפי עדותו של מר בן-משה (עמ' 57, ש' 17), הגיעה המדינה למסקנה שקיים ניגוד אינטרסים בין שני התפקידים. באת כוח התובע התנגדה לתשובתו של מר בן-משה ככל שהיא מתייחסת לחוות דעת משפטית אודות אותו ניגוד עניינים, שלא הוגשה על-ידי הנתבעת, וגם בסיכומים נטען על-ידי התובע שמדובר בהרחבת חזית אסורה. אכן, משהסכימו הצדדים שהמחלוקת בה יתבקש בית הדין להכריע תהא זו שהוגדרה בכתבי הטענות המקוריים - קרי, האירועים שעד להגשת התביעה ולא לאחריה, לא ייחסנו משקל לטענות הנתבעת, שהופיעו גם בסיכומיה, בכל הנוגע לניתוק ההתקשרות בינה ובין התובע לאחר הגשת התביעה ולהשלכותיה על מערכת היחסים בין הצדדים (ולדוגמא -לטענת הנתבעת בסיכומיה, לפיה התובע כלל לא תבע פיצויי פיטורים משנותקה ההתקשרות עימו כבוחן פרויקטים). למרות זאת, פסיקתנו בעניין אי-קיומם של יחסי עבודה בין התובע ובין הנתבעת בעינה עומדת, לאורם של הנימוקים שהובאו לעיל. העסקתו של התובע במסגרת חוזה מיוחד - האם יש להכיר בו כעובד מדינה קבוע? בנוסף לטענותיו בנוגע להעסקתו במתכונת של נותן שירותים, אותן דחינו, העלה התובע טענות גם נגד העסקתו כמפקח שכיר. לטענתו, העסקתו במשך שנים כה רבות בחוזה מיוחד מנוגדת לדין ולתקשי"ר, ולמעשה יש להכיר בו כעובד מדינה קבוע לכל דבר. הכללים בדבר העסקת עובדים בשירות המדינה מעוגנים בחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, ובתקנות שהותקנו מכוחו. בסעיף 15 לחוק נקבע ש"לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא למשרה פנויה בתקן". בסעיף 14 נקבע שתקן טעון אישור נציב שירות המדינה, או אישורה של ועדת השירות. בסעיף 17 נקבע שמינוי עובד המדינה יהיה בכתב חתום בידי נציב השירות, ובסעיף 19 נקבע שאדם יתמנה כעובד המדינה רק לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי. אין חולק שהתובע לא נבחר למשרתו בדרך של מכרז (בכפוף לראיה שהוגשה בשלב מאוחר של ההליך, בה נדון בהמשך), וגם לא מונה כעובד מדינה באמצעות כתב מינוי. לטענת המדינה גם אין משרת מפקח בתקן במה"ט, כך שהתובע לא התמנה ל"משרה פנויה בתקן". עם זאת, למדינה ניתנה סמכות להעסיק עובדים במתכונת חלופית, באמצעות "חוזה מיוחד". סמכות זו מעוגנת בסעיף 40 לחוק שירות המדינה (מינויים), הקובע כך: "שום דבר האמור בחוק זה אינו בא למנוע את הממשלה לעשות חוזה מיוחד עם אדם שיועסק בשירות המדינה במקרים ולפי תנאים שייקבעו בתקנות על פי המלצת ועדת השירות ובהתייעצות עם ועדת העבודה של הכנסת;... הוראות חוק זה לא יחולו על אדם המועסק לפי חוזה מיוחד אלא במידה שנקבע בחוזה". בסעיף 1 לחוזה המיוחד שנחתם בין התובע ובין המדינה נאמר שהחוזה נעשה לפי תקנה 1(3) לתקנות שירות המדינה (מינויים)(חוזה מיוחד), תש"ך-1960 (להלן: תקנות המינויים), ולפסקה 16.413 לתקשי"ר. תקנה 1(3) קובעת כאמור: "1. הוראות סעיף 40 לחוק יחולו על העסקתם של סוגי בני אדם המפורטים להלן, ובלבד שבתקופת העסקתם בחוזה מיוחד לא יהיו מועסקים במשרה שלמה נוסף להעסקתם בחוזה מיוחד: ... (3) עובד אשר נציב השירות קבע לגביו כי עבודתו חיונית למדינה וכי אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה..." באשר לפסקה 16.413 לתקשי"ר, המצויה בפרק 16.4 לתקשי"ר שעניינו "העסקה על-פי חוזה מיוחד", הרי שזו עוסקת באדם המתקבל לעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה, מסוג מילוי מקום, שאז ניתן להעסיקו על-פי חוזה מיוחד לתקופה של עד 12 חודשים, ולהאריך את ההעסקה לשלושה חודשים נוספים בלבד. טענתו הראשונה של התובע בהקשר זה, היא כי פסקה 16.413 לתקשי"ר, המאוזכרת בסעיף 1 לחוזה המיוחד שנחתם עימו, אינה משקפת כלל ועיקר את העבודה שביצע כמפקח במה"ט במשך 13 שנים עד להגשת התביעה - שכן עבודתו צמיתה מטיבה, ובוודאי שהיא איננה עבודה מסוג מילוי מקום. לטענתו, פסקה 16.413 לתקשי"ר גם אינה מתיישבת עם תקנה 1(3) המאוזכרת בחוזה העבודה שלו, ולמעשה כולל החוזה שתי צורות העסקה המהוות דבר והיפוכו. לעניין זה, הצדק עם התובע - פסקה 16.413 לתקשי"ר איננה מתיישבת עם נוסחה של תקנה 1(3) לתקנות המינויים, וגם לא עם טיב העבודה שביצע התובע בפועל. עם זאת, לעניין זה נשמעה עדותה של גברת הניה מרקוביץ', מנהלת אגף בכיר תכנון ובקרה בנציבות שירות המדינה, לפיה המפקחים במה"ט, ובכלל התובע, מועסקים בשירות המדינה בחוזה מיוחד לפי סעיף 40 לחוק שירות המדינה (מינויים) ותקנה 1(3) לתקנות המינויים, המעוגנת גם בפסקה 16.414 לתקשי"ר, ולא בפסקה 16.413. לפי עדותה של גב' מרקוביץ' הפנה חוזה ההעסקה של התובע לפסקה 16.413 כתוצאה מטעות קולמוס, אולם הפסקה הנכונה לפיה הועסק התובע בפועל הינה 16.414 (ס' 4 לתצהירה). התובע הלין על כך שכל העסקתו מקורה ב"טעות קולמוס", ואף טען בסיכומיו שאין מדובר בטעות כלל ועיקר אלא ברצונה של המדינה "ליצור שיטת העסקה שהינה שעטנז בין שיטות העסקה הפוכות, במטרה לגרוע מהתובע את זכויותיו" (ס' 34 לסיכומים). עם זאת, ועל אף שיש טעם לפגם בנפילתה של טעות מעין זו בחוזה עבודה שנכרת עם עובד, אין אלא לקבל את הסברה של המדינה לעניין זה. פסקה 16.414 לתקשי"ר עוסקת בנסיבות כדלקמן: "(א) אדם, אשר נציב שירות המדינה קבע כי עבודתו חיונית למדינה וכי אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות, יועסק על פי חוזה מיוחד לתקופה של לא יותר מחמש שנים; חוזה מיוחד זה ניתן להארכה לתקופה של לא יותר מחמש שנים בכל פעם. בכל משך תקופות החוזה המיוחד לא יישא שירותו של העובד זכות לגמלאות לפי חוק שירות המדינה (גמלאות)(נוסח משולב), התש"ל-1970. (ב)... ". נוסחה של פסקה 16.414 לתקשי"ר באשר לסוג העבודה אותה יבצע העובד המועסק בחוזה מיוחד, זהה לנוסחה של תקנה 1(3) בעניין זה. על כן, אנו מקבלים את טענת המדינה שבחוזה המיוחד שנחתם עם התובע לא נכלל מספרה של הפסקה הנכונה כתוצאה מטעות, שאין לה השלכה על מתכונת העסקתו של התובע. זאת משום שהתובע הועסק בפועל בהתבסס על הסעיף הנכון בתקנות ועל הפסקה הנכונה בתקשי"ר. גב' מרקוביץ' העידה בתצהירה (ס' 5 ואילך) שמשרד התמ"ת, באישור נציבות שירות המדינה, בחר להעסיק את התובע בחוזה מיוחד מסוג זה המנוי בתקנה 1(3) לתקנות המינויים ובפסקה 16.414 לתקשי"ר, שכן מהותו ואופיו של התפקיד היו בהתאם לתנאים המנויים שם: דובר בעובד חיוני למשרה, לא היתה אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה והשכר המקובלים, והוא אכן לא הועסק על בסיס משרה בתקן אלא על בסיס תקציב שעתי (סעיף 17 לתצהיר). גב' מרקוביץ' פירטה בתצהירה מדוע תנאי ההעסקה שבחוזה המיוחד לא היו "מקובלים": לעדותה, הרציונל שעמד בבסיס העסקת התובע בחוזה מיוחד, היה הרצון לשלב בעלי מקצוע שיש להם עבודה בשוק הפרטי בתחומי תעשיה הרלוונטיים למה"ט, כיועצים מקצועיים במה"ט, מתוך כוונה שמומחיותם וקשריהם עם התעשייה ילוו אותם בתקופת עבודתם במה"ט. על כן, העידה גב' מרקוביץ' שהחוזה המיוחד עליו חתם התובע גם כלל תנאי שכר ייחודיים וגבוהים מהמקובל בשירות המדינה לאור אופי עבודתו, וגם תנאי עבודה ייחודיים שאינם מקובלים בקרב עובדי מדינה, ובהם אי-החתמת כרטיס נוכחות ואפשרות לבצע עבודות נוספות פרטיות. אכן, מהוראות חוק שירות המדינה (מינויים), תקנות המינויים והתקשי"ר עולה כי למדינה הוקנתה סמכות להעסיק עובדים במתכונות שונות, לפי צרכיה ושיקוליה, ובין היתר מוסמכת היא להעסיק עובדים בחוזה מיוחד, בנסיבות שונות, ובהן אלה המנויות בתקנה 1(3) ובפסקה 16.414 לתקשי"ר. למרות זאת, טען התובע שהעסקתו-שלו בחוזה המיוחד לא נעשתה כדין. לטענתו, יש להכיר בו כיום כעובד מדינה קבוע, על אף שלא מונה לעבודתו בהתאם לתנאי חוק שירות המדינה (מינויים), וזאת משום אופי התפקיד שהוא מבצע, השנים הרבות בהן הוא מבצע תפקיד זה באופן רציף עבור המדינה, והעובדה שלמרות כל אלה הוא לא נהנה משכר גבוה במיוחד, כפי שנטען על-ידי המדינה, אלא ההפך הוא הנכון - זכויותיו קופחו כתוצאה מאופן ההעסקה שנכפה עליו על-ידי מעסיקתו. בתי הדין לעבודה עסקו רבות בשאלת הקניית מעמד של עובד מדינה קבוע לעובד שלא עמד בתנאים למינוי עובדי מדינה, הקבועים בחוק ובתקנות. בפסק הדין בעניין ע"ע 388/99 יעקב חסון ואח' נ' מדינת ישראל - משרד השיכון, פד"ע ל"ט 358 (2003) דן בית הדין הארצי בערעורם של עובדים שנתנו שירותים למשרד השיכון כקבלנים עצמאיים, ובית הדין האזורי קבע לגביהם שהיו, למעשה, "עובדים". עם זאת, בית הדין האזורי קבע שהעובדים הללו הינם "עובדים המועסקים על פי חוזה מיוחד בעבודה בלתי צמיתה", ולא "עובדי מדינה קבועים על פי כתב מינוי". הנשיא סטיב אדלר קבע, לעניין מעמדם של אותם עובדים, שלא ניתן להכיר בהם כעובדי מדינה קבועים באופן אוטומטי, מבלי שעברו את הליכי המינוי כחוק: "העובדים לא עברו את הליך קבלת המינוי של עובד מדינה על פי חוק המינויים והתקשי"ר ולא עברו מכרז, אשר נקבע כמכשיר 'להבטיח לציבור שהטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא 'הקרובים ביותר''. חוק המינויים מחייב מכרז פומבי כתנאי למינוי עובד מדינה, עמידה בבדיקות רפואיות והצהרות אמונים ורכוש. יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו. ההלכה הקבועה מימים ימימה היא, כי 'המעבר מעובד ארעי או זמני לעובד 'קבוע' אינו אוטומטי', ועל העובד למלא אחר התנאים שנקבעו בחוק המינויים ובתקשי"ר ולעבור את הליך הקבלה לעבודה שנקבע בהם, לרבות מכרז ומבחנים. עוד נפסק, כי מינוי מכוח חוק המינויים אינו דקלרטיבי אלא קונסטיטוטיבי". גם השופטת (כתוארה אז) נילי ארד הביעה דעתה באותו עניין, כי: "אין להקים למערערים במחי יד מעמד של עובדי מדינה, ואין ניתן להפכם לכאלה באופן 'אוטומטי'. הקניית מעמד של 'עובד מדינה' דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן, כפי שהן באות לידי ביטוי, בין היתר, בחוק שירות המדינה (מינויים). כך דרך כלל. כך גם בענייננו. בין היתר, יש לתת את הדעת לתנאי קבלתם לשירות המדינה, לדרכי מינויים ולאופן העסקתם, הלכה למעשה, במסגרת הדין". אמנם, בפסק הדין ב-ע"ע 168/05 שלמה נקש נ' מדינת ישראל - משרד התקשורת (9.4.06), סבר בית הדין הארצי, בדעת רוב, שיש לסטות מההלכה לפיה משלא עמד העובד בתנאים המותווים בחוק שירות המדינה (מינויים) אין להעניק לו מעמד של עובד קבוע, ובאותו מקרה נקבע שמעמדו של המערער וזכויותיו לעניין גמלאות יהיו כשל עובד קבוע; אולם בית הדין הארצי חזר ופסק על פי הלכת חסון לאחר שניתן פסק הדין בעניין נקש, ולמעשה לא שונתה הלכה זו עד היום. כך, בע"ע 273/03 דברת שוואב נ' מדינת ישראל - משרד החקלאות ופיתוח הכפר (2.11.06), בו דן בית הדין הארצי במי שהוכרה כ"עובדת" של מדינת ישראל ולא של חברת כוח אדם, הבחין הנשיא סטיב אדלר בין "עובד במדינה" ובין "עובד מדינה" וקבע: "... העובדים אצל המדינה ועובדי המדינה מועסקים על ידי המדינה בתבניות העסקה שונות ובסטטוסים שונים, כגון: עובד זמני, עובד בנסיון, עובד ארעי, עובד בכיר, עובד על פי חוזה מיוחד, ועוד. בסטטוס האמור יש כדי להשפיע על כלל זכויותיו של העובד. מערכת העסקת העובדים על ידי המדינה מבוססת על תכנון תקציבי ועל עקרון ההעסקה על פי תקנים. כן, נקבעו כללים לקבלת עובדים באמצעות מכרזים, כללים שעניינם הליכים מסודרים ומפוקחים של מתן 'קביעות', קביעת קריטריונים לתפקידים השונים ועוד. ... ... אין לקבוע כי דברת הינה 'עובדת קבועה' או עובדת מדינה לפי חוק שירות המדינה מינויים, שכן היא: לא התקבלה לעבודה באמצעות מכרז, לא עבדה בתקן, לא עברה את ההליכים הפורמליים של קבלת עובד לשירות המדינה ולא קיבלה כתב מינוי כעובדת מדינה... כפועל יוצא היא אינה זכאית לזכויות או להטבות האחרות המוקנות לעובדי מדינה, או לחלקן, כגון הזכות לפנסיה תקציבית. היא זכאית לתנאי העבודה שנקבעו בחוזה העבודה האישי שלה ולזכויות שנקבעו בחוקים ובהלכות שעניינם משפט העבודה המגן". ראו גם פסיקת בית הדין הארצי, החוזרת על הלכה זו, ב-ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום (2.11.08); ע"ע 493/08 מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל נ' עו"ד יואל מורה (9.2.11); ע"ע 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי נ' אליהו משה דיין (24.4.12). התובע במקרה שלפנינו הועסק בפועל כ"עובד", באחת ממתכונות ההעסקה שהותרו בחוק המינויים, החוזה המיוחד. התובע לא עבר את ההליכים הפורמליים של קבלת עובד לשירות המדינה, לא קיבל כתב מינוי כעובד מדינה ולא עבד במשרה בתקן. באשר לקבלה למשרה במכרז, הרי שאין חולק כי התובע לא התקבל למשרתו באמצעות מכרז בזמן אמת. עם זאת, לאחר שלב הסיכומים ביקש התובע וקיבל מאיתנו רשות לצרף לתיק בית הדין ראיה שהגיעה לידיעתו רק באותו שלב. הראיה שצורפה הינה החלטת נציבות שירות המדינה מיום 31.3.04 שכותרתה "פטור חד-פעמי מחובת המכרז - משרד התמ"ת", ובה מצוין שמו של התובע בתוך רשימת שמותיהם של עובדים נוספים המועסקים במשרותיהם ברציפות "5 שנים או יותר". עובדים אלה זכו לפטור ממכרז בהתאם להחלטה, בה נקבע: "יש לראות את העסקתם של העובדים במשרתם הנוכחית כפטורים מחובת המכרז באופן חד-פעמי. בהתאם לכך, העובדים זכאים לזכויות ולחובות המוקנות לעובד כמי שנבחר למשרתו במכרז כדין...". אם כך, התובע קיבל פטור חד-פעמי מחובת המכרז, קרי - יש לראותו כמי שנבחר למשרה אותה הוא ממלא בפועל באמצעות מכרז. עם זאת, התובע לא עמד ביתר התנאים למינויו של עובד המדינה. בנסיבות אלה, ולאור העובדה שהחוזה המיוחד שנעשה עם התובע נעשה בהתאם להוראות החוק והתקנות, וכן לאור פסיקתו של בית הדין הארצי וההלכה הברורה שיצאה מפיו בעניין, הרי שאין כל בסיס לתביעה לשנות מעמדו של התובע ממעמד של עובד בחוזה מיוחד, למעמד של עובד מדינה קבוע. התנאים על פי החוזה המיוחד - כללי כפי שכבר הוזכר לעיל, טענה המדינה, באמצעות גב' מרקוביץ', שהחוזה המיוחד שנכרת עם התובע כולל תנאי שכר ייחודיים וגבוהים מהמקובל בשירות המדינה. זאת, לאור אופיה המיוחד של העבודה. בתצהירה של גב' מרקוביץ' נכלל תחשיב השוואת שכר בין השכר שקיבל התובע בפועל במסגרת החוזה המיוחד, ובין השכר שהיה מקבל לו היה מועסק בדירוג-דרגה. לצורך ההשוואה העידה גב' מרקוביץ' שהשוותה את שכרו בפועל של התובע לשכרו של עובד בדירוג האקדמאים בדרגה המקסימלית, בשיא הוותק, על בסיס הנחה המיטיבה עם התובע (ס' 34). מסימולציית השכר שערכה גב' מרקוביץ' עלה שהתובע קיבל בתקופת עבודתו בחוזה המיוחד סך של למעלה מ-230,000 ₪ ביתר, ביחס לשכר ולזכויות שהיה מקבל לו היה מועסק כעובד מדינה המדורג בדירוג דרגה (ס' 48). בנוסף לאלה, העידה גב' מרקוביץ' שהתובע, בניגוד לעובדי מדינה, יכול היה לעבוד במקומות עבודה נוספים ככל שיחפוץ, ולהגדיל בכך הכנסותיו, אפשרות שאינה ניתנת לעובד מדינה, אלא בכפוף לקבלת היתר בהתאם להוראות התקשי"ר (ס' 13). למעשה, לפי עדותה העסקתו של התובע, ושל מפקחים דומים לו בתפקידו, נעשתה במתכונת של חוזה מיוחד בשל רצונה של המדינה לשלב במה"ט בעלי מקצוע בעלי עבודה עיקרית בשוק הפרטי, וזאת כדי שאותה עבודה, והקשרים עם התעשייה, יתרמו לעבודתם של המפקחים במה"ט (ס' 11). מעבר לכך שהתובע טען שהחוזה המיוחד שנחתם עימו נעשה בניגוד להוראות התקנות והתקשי"ר, טען התובע שהחוזה כלל לא נשא שכר גבוה מזה שהיה מקבל לו היה עובד מדינה קבוע, ושבפועל קיפחה המדינה זכויותיו בחוזה זה. לטענתו, גם ההטבה הנוספת, לכאורה, שנשא החוזה - האפשרות לעבוד בעבודות פרטיות - כלל לא מהווה הטבה, שכן הוא לא עבד בעבודות אחרות כלשהן מלבד עבודתו במה"ט, והיה תלוי בעבודתו זו תלות מלאה (ראו ס' 4 לתצהירו המשלים של התובע). באשר לטענתו של התובע בדבר העבודות האחרות בהן עבד, הרי שעל אף שהעיד כך בתצהירו המשלים, מעדותו בחקירה נגדית עלתה תמונה אחרת. כפי שכבר הוזכר לעיל, התובע העיד שכשהחל לעבוד במה"ט היה בעליו של סטודיו פרטי לגרפיקה ממוחשבת, עיצוב תעשייתי ותקשורת חזותית, בו החזיק עד שנת 1997 (עמ' 17, ש' 13). עדות זו תומכת ברציונל של העסקתו של התובע בחוזה המיוחד, לגביו העידה גב' מרקוביץ' בתצהירה - קרי, העסקת מומחים בתחומים שונים בתעשיה, המחזיקים במשרות בשוק הפרטי והם בעלי מומחיות וקשרים בתעשיה, שיש בהם כדי לסייע להם בביצוע עבודתם במה"ט. התובע אישר שהסטודיו שהיה בבעלותו עסק בכל ארבעת התחומים עליהם הוא מופקד במה"ט כיום (עמ' 17, ש' 14). בנוסף לעבודתו בסטודיו, שהסתיימה ב-1997, העיד התובע שהירצה במשך שלוש שנים במכללה בגליל המערבי, במשך 3-4 שעות שבועיות, עד לפני כשמונה שנים, ושכיום "יש לי כיתה אחת של נוער מיוחד שאני בוחן בתיכון ואני בוחן אותם בגרות בגרפיקה וזה מסתכם בכמה מאות ₪ - חוץ מזה שום עבודה משמעותית" (עמ' 23, ש' 28). טענת התובע לפיה לא עבד בעבודות משמעותיות בשנים האחרונות, חוץ מעבודתו במה"ט, אינה מתיישבת עם עדותו בתצהירו המשלים, כאילו לא עבד בעבודות אחרות כלל, למעט עבודתו במה"ט; מכל מקום, אין חולק שהתובע יכול היה בפועל לעבוד בעבודות אחרות לפי בחירתו ומבלי לקבל אישור על כך, להבדיל מעובד מדינה. באשר לגובה שכרו של התובע, מכוח החוזה המיוחד - אנו מקבלים את התחשיב שערכה גב' מרקוביץ' בתצהירה, שלא נסתר, בדבר השכר הגבוה יותר שקיבל התובע בפועל, לעומת השכר שהיה מקבל לו היה מועסק כעובד בדירוג-דרגה. אנו מקבלים גם את עדותה של גב' מרקוביץ' בחקירתה הנגדית, לגבי הנתונים לפיהם חישבה את שכרו של התובע, לו היה מדורג בדירוג-דרגה, ובייחוד את הסברה מדוע - בניגוד לטענת התובע - לא ניתן לחשב שכרו כאילו היה מפקח בתחום החינוך הטכנולוגי (עמ' 30, ש' 17; עמ' 32, ש' 10; עמ' 34, ש' 22; עמ' 38, ש' 4). גם בטענותיו של התובע, שהושמעו לראשונה בסיכומיו, לגבי שכרה של שרית שטיינר, עובדת מה"ט שתלוש שכרה הוגש על-ידי התובע במהלך חקירתו הנגדית של מר בן-משה (ת/1), אין כדי לסייע לו - התובע לא הניח תשתית עובדתית לכך שההשוואה בין שכרה של גב' שטיינר ובין שכרו שלו, בשים לב לנתוניו של כל אחד מהם, היא השוואה נכונה. עד כאן מצאנו, שהתובע הועסק בחוזה מיוחד כדין, במתכונת שתוארה בתצהירה של גב' מרקוביץ'. המדינה רשאית (ראו פרשת דברת שוואב) להעסיק את עובדיה במתכונות העסקה כאלה ואחרות, כשהסטטוס בו מועסק העובד בפועל יש בו כדי להשפיע על כלל זכויותיו. מאחר שהתובע לא התקבל לעבודתו בהתאם לכל התנאים המנויים בחוק שירות המדינה (מינויים), הוא אינו זכאי לזכויות המוקנות לעובדי מדינה, אלא לתנאי העבודה שנקבעו בהסכם העבודה האישי שנחתם עימו, ולזכויות מכוח משפט העבודה המגן. להשלמת התמונה, נציין שהתובע הגיש לבית הדין עותק מהחוזה המיוחד שנחתם בינו ובין המדינה בשנת 1996 (נ/א' לכתב התביעה, נ/ב' לתצהיר). כן הגיש את המסמכים באמצעותם הוארכה תקופתו של החוזה המיוחד (נ/ג' לתצהיר). הנתבעת אף היא הגישה לבית הדין עותק מהחוזה המיוחד של התובע (נ/ו' לתצהיר מרקוביץ'), אולם הטופס על גבו נערך החוזה שונה במתכונתו מזה שהגיש התובע. לטענת התובע מסמך זה כלל לא השתכלל לכדי חוזה שכן הוא אינו נושא חתימה של הצדדים, לא ברור מי הפיקו והוא אינו כולל רשימת תפוצה כלשהי, כנהוג בשירות המדינה. מעיון בשני המסמכים עולה שתוכנם זהה בעיקרו. המסמך שהוגש על-ידי המדינה נערך על גבי טופס סטנדרטי שמולאו בו פרטים בכתב יד; ואילו המסמך שהוגש על-ידי התובע הינו חוזה מודפס המכיל אותם פרטים. על כן, אנו קובעים שבין המדינה ובין התובע נחתם חוזה מיוחד אחד בלבד. עם זאת, ולאור העובדה שעל החוזה שהגישה המדינה מתנוססות חתימות אך לא ברור מי היה זה שחתם עליו, ולאור העובדה שהתובע לא אישר חתימתו על חוזה זה, נתייחס לחוזה שהוגש על-ידי התובע כאל החוזה היחיד שנחתם. בחוזה המיוחד שנחתם עם התובע הוסכם ששכרו יהיה "שכר כולל", ושמשרתו תהא חלקית (אין חולק שבתחילה הוסכם שהתובע יעבוד 10 שעות שבועיות בלבד; וזמן קצר לאחר תחילת העסקתו החל לעבוד 18 שעות שבועיות). בחוזה נקבע שעל התובע יחולו הוראות התקשי"ר, כפי שהן בתוקף לגבי מי שמועסק על פי חוזה מיוחד. התנאים על פי החוזה המיוחד - הפטור מחוק פיצויי פיטורים לפי סעיף 28 בחוזה המיוחד נקבע ששכרו של התובע "כולל פיצויי פיטורין (טעון אישור לפי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורין)". התובע טען שסעיף זה "גונב לחוזה בשקט" (סעיף 47 לתצהירו), שמעולם לא דיברו איתו על הסעיף, שהסעיף לא הופיע בהארכות החוזה, ובנוסף טען שלא ניתן אישור כדין לסעיף בהתאם לחוק פיצויי פיטורים. לטענתו, לאור כל אלה יש לקבוע שאין תוקף לסעיף זה המופיע בחוזה המיוחד, ושיש לקבוע כי הוא יהא זכאי לפיצויי פיטורים אם יפוטר בעתיד. איננו מקבלים את טענת התובע באשר לכך שהסעיף הנוגע לפיצויי הפיטורים "גונב" לחוזה, שכן הסעיף נכלל בחוזה המיוחד שנחתם עימו באופן גלוי, לצד כל סעיפי החוזה האחרים. באשר לאישור שהגישה המדינה מטעם משרד העבודה והרווחה, להכללת פיצויי הפיטורים בשכר התובע, הרי שאישור מעין זה צורף כנספח ז' לתצהיר מרקוביץ'. נספח ז', כפי שהוגש בתצהיר, היה קטוע ולא נכללה בו השנה בה ניתן. בהחלטה מיום 27.3.12 נענינו לבקשת המדינה להגיש עותק ברור יותר של המסמך. המסמך שהוגש לבסוף נושא את התאריך 27.8.96, ונאמר בו כך: "בתוקף סמכותי לפי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, שנאצלה לי, אני מאשרת את ההסכמים שבין מדינת ישראל - משרד העבודה והרווחה לבין וייס מיכאל, בדבר הכללת פיצויי פיטורים בשכר העבודה". איננו מקבלים את טענת התובע כאילו המדינה "הגניבה" לתיק מסמך "אחר" שבו "הופיע לפתע תאריך"; ועל פני הדברים, נראה שמדובר באישור אותנטי. האם די בכך שמדובר באישור אותנטי כדי שנקבע כבר בשלב זה שיש לו תוקף כלפי התובע? לדעתנו, לא. כידוע, סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 קובע כך: "הסכם בין מעביד לבין עובד, שפורש בו שהפיצויים כלולים בשכר העבודה וההסכם אושר על ידי שר העבודה או מי שהוסמך על ידיו לכך, יבוא לעניין הפיצויים במקום הוראות חוק זה ובלבד שאין הסכם קיבוצי, המחייב תשלום פיצויי פיטורים". הוראות הסעיף מהוות חריג לכלל לפיו פיצויי הפיטורים ישולמו לעובד עם פיטוריו או בהתקיים נסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים, ולא כחלק משכר כולל. לדעתנו, מקום בו ניתן אישור להסכם עבודה דוגמת זה שנחתם עם התובע, שבעקבותיו ולפי סעיף 28 יבוא ההסכם "במקום" הוראות חוק פיצויי פיטורים, יש מקום לבחון בקפידה מיוחדת את הנסיבות בהן ניתן, ואת שיקול הדעת המנהלי שהופעל בטרם ניתן. כך בכלל, ועל אחת כמה וכמה במצבים כמו זה שלפנינו, שבהם המדינה בכובעה האחד כרגולטור מעניקה פטור מחוק פיצויי פיטורים שניתן למעשה לעצמה, בכובעה השני, כמעסיקה. להשלמת התמונה נציין שלציין שעל פי נוהל שפירסם משרד התמ"ת, ושנכנס לתוקף ביום 1.1.09 (נ/ח לתצהיר התגובה של התובע) יש לעשות שימוש בסעיף 28 שבחוק רק במקרים חריגים, ולהימנע מפרקטיקה שבה אישורים על פי סעיף זה ירוקנו מתוכן את תכליתו של חוק פיצויי פיטורים. על יסוד האמור בנוהל, ואף ללא קשר לאמור בנוהל, לדעתנו על המדינה להוכיח, על מנת למנוע קביעה כי נפל פגם בשיקול הדעת המנהלי שקדם למתן האישור לפי סעיף 28, כי אישור שכזה היה ניתן על ידה גם למעסיק פרטי שהיה מעסיק עובד באותם תנאי ההעסקה ממש. זאת ועוד, לדעתנו גם נכון, שבמקרה שבו מדובר באישור שניתן לפני שנים רבות כמו במקרה שלפנינו (האישור ניתן בשנת 1996), שהמדינה תוכיח ששקלה את עמדתה מחדש במהלך השנים, ובפרט במועדים שבהם הוארך חוזה העבודה, ווידאה שהשיקולים שעמדו ביסוד מתן האישור המקורי עודם בתוקף. נוכל כל האמור, קיים לדעתנו ספק של ממש בשאלת תוקפו של האישור שניתן לפי סעיף 28 במקרה של התובע. יחד עם זאת, איננו סבורים שיש בכלל צורך שנכריע באופן סופי בעניין, שכן התובע עודנו עובד במה"ט כשכיר בחוזה מיוחד, ותקופת העסקתו לא באה אל סיומה - בפיטורים, בהתפטרות או בפרישה. שאלת זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים לא התעוררה בפועל, וייתכן שכלל לא תתעורר בעתיד. אשר על כן, לדעתנו נכון יהיה לקבוע שככל שעם סיום העסקתו יסבור כי התובע כי קמה לו זכאות לפיצויי פיטורים (וככל שהמדינה תדבוק בעמדתה לפיה אין הוא זכאי להם), הוא יהיה זכאי להגיש תביעה נפרדת בעניין. בגדר התביעה העתידית תישמר זכותו להעלות כל טענה בעניין, לרבות טענות בעניין בטלות התניה בחוזה לגבי הכללת פיצויי הפיטורים בשכרו, ובפרט טענות כנגד תוקפו של האישור שניתן לחוזה על-ידי משרד העבודה והרווחה. התנאים על פי החוזה המיוחד - הפרשות לפנסיה בחוזה המיוחד שנחתם בין התובע ובין המדינה נקבע שתקופת העסקתו של התובע לא תישא זכות לגמלאות על-פי חוק שירות המדינה (גמלאות) (נוסח משולב), תש"ל-1970 (להלן: חוק הגמלאות). התובע טען שהעסקתו במסגרת החוזה המיוחד קיפחה אותו משום שבכך הפסיד את זכותו לפנסיה תקציבית. לטענתו הוא זכאי, לכל הפחות, לפנסיה צוברת. משלא ביטחה אותו המדינה בפנסיה כלל, ואף מנעה ממנו את הזכות לחסוך בעצמו לקרן פנסיה משום שיצרה מצג מטעה כשציינה בתלושי שכרו שהוא נהנה מפנסיה - טען התובע שעל המדינה לפצותו בגין אי-הפרשה לקרן הפנסיה "מבטחים", למן תחילת עבודתו ועד היום. המדינה טענה שהתובע לא היה זכאי להצטרף למסלול הפנסיה התקציבית, ושבהתאם לחוזה המיוחד שלו תקופת עבודתו לא בוטחה בקרן פנסיה כלל. זאת, מתוך הרציונל שנבע מצורת ההעסקה המיוחדת שכללה שכר גבוה מאוד, אשר גילם, בין יתר הרכיבים, גם פיצויי פיטורים (סעיף 22 לתצהירה של גב' מרקוביץ'). אשר לדעתנו, התובע הועסק בחוזה מיוחד בהתאם לתקנה 1(3) לתקנות המינויים ופסקה 16.414 לתקשי"ר. בהתאם לתנאי העסקתו אלה, אכן נקבע בתקשי"ר שחוק הגמלאות לא יחול על העסקתו (ראו פסקה 02.35 לתקשי"ר), ותניה זו נכללה גם בחוזה המיוחד עליו חתם התובע. עם זאת, בפסק הדין בעניין נקש העיר הנשיא אדלר ש"אי החלת הוראות חוק הגמלאות אינה מותירה את העובד נטול הגנה, שכן זכויותיו יכול שיובטחו בקרן פנסיה צוברת" (וכך קבע הנשיא אדלר גם בעניין חסון). לגבי עובדים שהועסקו לפי פסקה 16.414 לתקשי"ר, כדוגמת התובע, נקבע בפסקה 02.355 לתקשי"ר כי: "מועמד להעסקה שעבודתו חיונית למדינה, המועסק לפי פסקה 16.414(א), יבוטח בקרן ביטוח 'מבטחים', או במקרים מיוחדים, בביטוח אחר, באישור נציבות שירות המדינה". אין חולק שהתובע הועסק על-ידי המדינה בהתאם להוראות פסקה 16.414 לתקשי"ר. לפי עמדת המדינה, כפי שהובעה לאורך כל ההתדיינות, מדובר בעובד שהועסק במתכונת זו משום שהוא עובד "חיוני" (סעיף 5 לתצהירה של גב' מרקוביץ'). בנסיבות אלה, ולפי פסקה 02.355 לתקשי"ר היה על המדינה לבטח את התובע בביטוח פנסיוני בקרן ביטוח "מבטחים", ולא הושמעה התייחסות כלשהי על-ידי המדינה לשאלה מדוע לא נעשה הדבר; או לאותה פסקה רלוונטית בתקשי"ר. גם טענתה של המדינה שהתובע קיבל שכר גבוה במיוחד, בו נכללו כספי ההפרשות לפנסיה, לכאורה, אינה יכולה לעמוד לה: בתקשי"ר נקבע במפורש שאותו עובד חיוני, שמועסק במתכונת של חוזה מיוחד בתנאי שכר ייחודיים, יבוטח בכל זאת בקרן הביטוח "מבטחים"; על אף ששכרו חורג, לכאורה, מתנאי השכר המקובלים בשירות המדינה. לאור כל האמור, מסקנתנו היא כי התובע היה זכאי להיות מבוטח בקרן פנסיה למן תחילת העסקתו בחוזה המיוחד. את תביעתו הגיש התובע רק ביום 6.9.09, וזאת על אף שהיה מודע, לאורך כל שנות העסקתו, לכך שהמדינה לא ביטחה אותו בקרן פנסיה, ולכך שלא מופרשים עבורו (או על-ידו) כספים כלשהם כאמור. התובע גם היה מודע לכך שלא כך היו צריכים להיות פני הדברים, קרי - שקיימת לו זכאות להיות מבוטח בקרן פנסיה. התובע העיד בחקירתו הנגדית שפנה לממונים עליו בנתבעת "כמעט מהיום הראשון" במכתבים ובפגישות אישיות והתלונן על "דברים שנראו לו לא נכונים" (עמ' 9, ש' 16); שנוכח לדעת, במהלך תקופת ההעסקה, שהאפשרות להפריש כספים לפנסיה "חסומה" לגביו, לכאורה, בגלל הנתונים בתלוש השכר (עמ' 21, ש' 2); שעמיתיו לעבודה בדקו את נושא ההפרשות לפנסיה וגילו שאין למפקחים אפשרות חוקית, לכאורה, להפריש לעצמם כספים לפנסיה משום שהדבר "חסום" בתלוש המשכורת (עמ' 21, ש' 5); ושנאמר לו על-ידי הממונים עליו ששכרו כולל, בין היתר, הפרשות לפנסיה, למרות שלפי עדותו מעולם לא הבין את פשר האמירה ששכרו היה "מאוד גבוה", משום שהשכר לא היה כזה, לטענתו (עמ' 21, ש' 28). מהאמור עולה שהתובע היה מודע לעובדות המקימות את עילת התביעה בגין אי-ביטוחו בקרן פנסיה למן תחילת העסקתו, או בסמוך מאוד לאחר מכן. משהגיש תביעתו ביום 6.9.09, ונוכח טענת ההתיישנות שהעלתה המדינה, הרי שהוא זכאי להפרשה לפנסיה, כפי שקבענו, בגין שבע השנים שקדמו ליום הגשת התביעה, בלבד. מהי התרופה לה זכאי התובע בגין הפרת זכותו לפנסיה? התובע תבע סעד של פיצוי בגין אי-הפרשה לקרן פנסיה. עם זאת, על פי ההלכה הפסוקה, כשהמעסיק לא הפריש כספים עבור עובד לקרן פנסיה, דרך המלך היא חיוב המעסיק להפריש את שהחסיר לקרן הפנסיה של העובד ישירות ורטרואקטיבית. רק אם לא ניתן ללכת בדרך זו ולבצע את ההפרשה, מוקנית לעובד הזכות לפיצוי כספי, ולעובד ניתנת האפשרות להוכיח את הנזק שנגרם לו עקב אי-ההפרשה (ע"ע 137/08 מטין אילינדז נ' פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ (22.8.10); ע"ע 562/06 ד"ר גד פרידמן נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (14.10.07). במקרה שלפנינו, התובע עודנו עובד בנתבעת. המדינה לא טענה שלא ניתן לבטחו כיום בקרן פנסיה, ולהעביר לקרן רטרואקטיבית את ההפרשות; והתובע טען אמנם, שהתברר לו בדיעבד כי בשל ההטעייה שהטעתה אותו המדינה לא יהיה זכאי להקים קרן פנסיה במבטחים באופן עצמאי (סעיף 110.4 לתצהיר) - אולם הוא העלה טענה זו ללא כל ביסוס. על כן, אנו קובעים שעל הנתבעת לבטח את התובע בקרן הביטוח "מבטחים" או בביטוח אחר, באישור נציבות שירות המדינה (כאמור בפסקה 02.355 לתקשי"ר). הנתבעת תעביר לקרן הביטוח את כל ההפרשות בהן היתה מחויבת, החל מיום 6.9.02 ואילך, בשיעורים ובתנאים המקובלים לגבי עובדים מסוגו של התובע, העובדים במתכונת של חוזה מיוחד לפי תקנה 1(3) לתקנות המינויים ופסקה 16.414 לתקשי"ר (ודוק - לא בשיעורים ובתנאים המקובלים לגבי עובדים בדירוג-דרגה). הנתבעת תעביר את ההפרשות הנגזרות משכרו בפועל של התובע, ומשיעור המשרה בה הועסק - 42.3%. רק במידה שביצוע ההפרשות באופן רטרואקטיבי אינו אפשרי, תשלם המדינה לתובע פיצוי כספי משוערך בגובה ההפרשות שלא הועברו לקרן הפנסיה החל מיום 6.9.02. במאמר מוסגר נציין, שהתובע הגיש תחשיב באשר לגובה ההפרשות שהיה על הנתבעת להפריש, אולם לא הציג כל אסמכתא לכך שמדובר בשיעור ההפרשות נכון.; על כן, ככל שלא ניתן לבצע הפרשות רטרואקטיבית עבור התובע החל מיום 6.9.02 ואילך, אנו מורים לנתבעת לערוך את תחשיב הפיצוי הכספי לו זכאי התובע בגין אי-העברת ההפרשות לקרן הביטוח. החישוב יבוצע לגבי הפרשת המעסיק לקרן הביטוח; בשיעורים ובתנאים המקובלים לגבי עובד בחוזה מיוחד לפי תקנה 1(3) לתקנות המינויים ופסקה 16.414 לתקשי"ר; לפי שכרו של התובע בפועל ושיעור המשרה בה עבד, 42.3%. הפיצוי יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום ביצוע ההפרה ועד ליום התשלום בפועל. היקף משרתו של התובע היקף עבודתו של התובע, כפי שהוסכם עליו בין הצדדים, עמד על 18 שעות שבועיות, במרביתן המכריע של שנות העבודה. התובע העלה שתי טענות בנוגע להיקף המשרה, בהן נדון כעת. א. תשלום הפרשי שכר בגין עבודה בהיקף של 42.3% התובע טען שעבודה של 18 שעות שבועיות שוות ערך למשרה בהיקף 42.3%, אך בתלושי שכרו צוין כי חלקיות משרתו עומדת על 40%, כך ששכרו שולם לו, למעשה, בחסר. לטענת התובע, אם כן, על המדינה לשלם לו הפרשי שכר בין היקף משרתו בפועל ובין היקף המשרה בעדו שולם לו שכרו. איננו מקבלים טענתו זו, ונסביר. התובע לא קיבל שכרו כנגזרת אחוזית ממשרה מלאה, אלא קיבל את השכר בגין ביצוע בפועל של 18 שעות עבודה שבועיות, לאורך כל תקופת העסקתו. מר בן משה הסביר בתצהירו (ס' 14) שבעבר, עת כלל שבוע העבודה 45 שעות שבועיות, 18 שעות שבועיות היו שוות ל-40% משרה, אולם משקוצר שבוע העבודה ל-42.5 שעות, עלה בהתאמה שיעורן של 18 השעות השבועיות ל- 42.3% - ובשל טעות לא תוקנה חלקיות המשרה בתלוש השכר. הסברו זה של מר בן-משה מתיישב עם ההגיון. כאמור, משסוכם עם התובע שיקבל שכרו בעבור עבודה ב-18 שעות שבועיות, וכך אכן שולם לו השכר לאורך כל שנות העבודה, אין כל נפקות לסימון האחוזי של חלקיות המשרה בתלוש השכר (אף אם הסימון מוטעה), ובוודאי שאין לגזור מסימון זה תשלום שכר בחסר. ב. עבודה בהיקף משרה גדול מ-18 שעות שבועיות טענתו השניה של התובע בקשר להיקף המשרה, הינה שנפח העבודה שביצע גדל לאורך השנים, כך שהוא עבד בפועל שעות רבות יותר מאלה לגביהן הוסכם. לטענתו, הוא עבד לפחות 10 שעות שבועיות יותר ממכסת השעות שהוקצבה לו, שכן בשנת 1996 היו תחת פיקוחו שתי מגמות, בהן למדו כ-180 סטודנטים בלבד; ואילו בשנת 2008 כבר הופקד על ארבע מגמות, ועל כ-2,000 סטודנטים. לפי עדותו, שעות עבודתו גדלו בהתאמה, מעבר ל-18 השעות שהוקצבו למשרתו, ולמרות שפנה לממונים עליו פעמים רבות בעניין זה, לא הוגדל היקף משרתו, ואף נאסר עליו לדווח על השעות האמיתיות בהן עבד, והוא קיבל תשלום רק על אותן 18 השעות המוסכמות (ס' 35 ואילך לתצהירו). אנו דוחים אף את טענה זו. אכן, גם הנתבעת אינה מכחישה שהתובע הופקד על מספר רב יותר של מגמות לימוד עם השנים. עם זאת, המדינה הקציבה לתובע 18 שעות שבועיות לביצוע העבודה, לפי החלטת הגורמים המקצועיים במה"ט כי שעות העבודה הללו משקפות את צרכי המערכת, ומשקפות גם, מטבע הדברים, את מגבלות התקציב (ראו ס' 16 לתצהיר בן משה). לא מצאנו פגם בכך שהנתבעת אסרה על התובע לעבוד מעבר לשעות שהוקצבו לו לביצוע משרתו, מקום שסברה ששעות העבודה הללו מספיקות לביצוע עבודתו, וזאת על אף העובדה שהיקף עבודתו גדל (וראו גם עדותו לעניין זה של מר בן-משה בחקירה הנגדית, עמ' 53 לפרוטוקול). ניתן להשוות סוגיה זו גם לפסיקת בית הדין הארצי באשר לפררוגטיבה הניהולית של המעסיק להחליט אם דרושה לו עבודה בשעות נוספות אם לאו, במסגרתה נקבע שלעובד אין זכות קנויה לעבודה בשעות נוספות - ראו ע"ע 367/03 רונית סעדיה נ' שירות התעסוקה (20.5.04), ו-ע"ע 478/09 יצחק חסידים נ' עיריית ירושלים (13.1.11). יצוין עוד שהתובע לא תבע סעד כספי ספציפי בקשר עם הטענה שעבד בפועל 28 שעות שבועיות, ולא 18 שעות. את רכיב "הפרשי השכר" תבע התובע רק בהתייחס לטענה, אותה דחינו, שעבד בהיקף משרה של 42.3% ולא 40%, ואת כל שאר הסעדים הכספיים תבע בגין משרה מלאה הכוללת גם את עבודתו, לכאורה, כבוחן פרויקטים, טענה אותה כבר דחינו. מכל מקום, ככל שתביעתו היחידה של התובע בהקשר זה נותרה תביעה לסעד הצהרתי, לפיו הוא עובד מדינה במשרה "מלאה" (הכוללת, כאמור, הן את עבודתו כשכיר בהיקף של 28 שעות שבועיות והן את עבודתו כעצמאי) - אנו דוחים גם אותה. הסעדים הכספיים הנוספים התובע ביקש מאיתנו לחייב את המדינה לשלם לו פיצוי בגין אי-הפרשה לקרן השתלמות, תשלום שיחות טלפון, החזר הוצאות רכב, תוספת ותק ותוספות שכר שאושרו בהסכמים קיבוציים מעת לעת. כל רכיבי התביעה הללו, שחלקם מהווים רכיבים של החזר הוצאות, נובעים, כך נדמה, מתביעתו הבסיסית של התובע להכיר בו כעובד מדינה קבוע, הזכאי לכל זכויותיהם של עובדי מדינה קבועים, תביעה אותה דחינו. התובע לא ציין, בצמוד לכל רכיב תביעה, מהו המקור החוקי או ההסכמי מכוחו הוא זכאי, לכאורה, לזכויות הכספיות שתבע, כעובד בחוזה מיוחד. משקבענו שאין להכיר בתובע כעובד מדינה קבוע, ומשלא הצביע התובע על מקור חוקי או הסכמי אחר מכוחו קמות לו הזכויות שתבע על אף קביעתי זו - אנו דוחים גם אותם. על אף האמור, אנו מקבלים את התביעה בנוגע לשני רכיבי תביעה כספיים שנתבעו - דמי הבראה וביגוד. הנתבעת הודתה בזכאותו העקרונית של התובע לרכיבים הללו, גם כעובד בחוזה מיוחד, אך טענה שהרכיבים נכללו בשכרו של התובע, ועל כן ביקשה לדחות תביעתו לקבלם. כך, בס' 27 לתצהירה, העידה גב' מרקוביץ': "תעריף השעה של התובע בשכר כולל הינו תעריף גבוה במיוחד בהשוואה לתעריף שעות עבודה של עובד בשירות המדינה בדירוג דרגה, ותעריף זה כולל בחובו תשלומים שנתיים שונים, ובכלל זה דמי הבראה וביגוד, כפי שנקבע בנוהל העסקת מפקחים חלקיים. כאמור, בשים לב לגובה השכר הכולל הגבוה במיוחד, שכרו של התובע כלל תשלום דמי הבראה". גב' מרקוביץ' העידה, בדומה, בס' 28 לתצהירה, ששכרו הכולל של התובע כלל תשלום ביגוד. על פי פסיקת בית הדין הארצי, אין בהוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, האוסרת על תשלום שכר כולל, "כדי לגרוע מהסכמת הצדדים לכלול בשכר הכולל דמי נסיעה, דמי הבראה וחגים, ובתנאי שההסכמה לכך תהיה מפורשת וחד משמעית" (ע"ע 228/08 דפנה אקרמן נ' דיקולור בע"מ (6.7.10); וראו גם: דב"ע שן/7-1 אליקים הדי נ' אורינט קולור תעשיות צילום (1984) בע"מ, פד"ע כ"ג 45 (1991); דב"ע 3-63/98 גלי בובליל נ' א.א.צ שירותים משפטיים בע"מ, פד"ע ל"ב 91 (1998)). במקרה שלפנינו, לא כלולה בחוזה המיוחד שנחתם על-ידי התובע תניה כלשהי הקשורה בכך שבשכרו נכללים דמי ההבראה או קצובת הביגוד - להבדיל מפיצויי הפיטורים, לגביהם נכתב בחוזה שיהיו כלולים בשכר - וגם לא הוצגה הסכמה אחרת כלשהי, ובוודאי שלא הסכמה מפורשת וחד-משמעית מצד התובע, לכך ששכרו יכלול את התשלומים הללו. המדינה הפנתה ל"נוהל העסקת מפקחים חלקיים" משנת 1989 (נ/ח' לתצהיר מרקוביץ'), על-פיו הועסק התובע כמפקח, ובו נקבע ש"תעריף הבסיס הגבוה בא במקום תשלומים שנתיים להם זכאים עובדי מדינה, כגון: הבראה, ביגוד". עם זאת, תנאי השכר, כפי שנקבעו בנוהל משנת 1989, לא נכללו באופן מפורש וחד-משמעי בחוזה המיוחד שנחתם עם התובע, ובחוזה אין כל הפניה לתנאים הכלולים בנוהל זה. גב' מרקוביץ' בחקירתה הנגדית רק הניחה שנוהל זה נמסר לידי התובע עת החל לעבוד במה"ט (עמ' 37, ש' 6), אולם לא יכולה היתה לומר זאת בוודאות, מה גם שאין במסירת הנוהל לידי התובע לאחר תחילת עבודתו, משום הסכמה של התובע לתנאי ההעסקה האמורים בו. יוער, כי התובע הודה שנאמר לו לאורך השנים שהשכר שמשולם לו גבוה משום שהוא כולל רכיבי שכר שונים, ובהם הבראה וביגוד (עמ' 21, ש' 28). עם זאת, איננו רואים במודעותו זו, והמשך עבודתו על אף שהובהר לו שאלה הם פני הדברים, משום הסכמה המאיינת את זכותו של התובע לתשלומים הללו. הפסיקה דיברה במפורש בהסכמה "מפורשת וחד-משמעית" ולא בהסכמה שבהתנהגות או שבשתיקה, ועל כן קביעתנו לעיל נותרת בעינה. אם כך, משהודתה המדינה שהתובע זכאי לדמי הבראה ולקצובת ביגוד מחד, אך לא הוכיחה שהוסכם בין הצדדים ששכרו יכלול את התשלומים הללו, קיבלנו את תביעת התובע לחייב את המדינה בתשלומים הללו כעת. התובע ערך תחשיב של דמי ההבראה להם הוא זכאי, לטענתו (ס' 104 לתצהירו), ושל קצובת הביגוד לה הוא זכאי (ס' 107). גב' מרקוביץ', בתצהירה, טענה רק שגובה דמי ההבראה וקצובת הביגוד לעובדי מדינה בדירוג-דרגה, להבדיל מהתובע שקיבל שכר כולל, הינם "כמפורט בחוזי החשב הכללי המפורסמים באתר האינטרנט של משרד האוצר" (ס' 27-28 לתצהירה). עם זאת, גב' מרקוביץ' לא התייחסה בתצהירה לתעריפי ההבראה והביגוד להם היה זכאי התובע כעובד בחוזה מיוחד - ששכרו אמור היה לכלול את הרכיבים הללו, אך לא כלל אותם בפועל, בהעדר הסכמה מצד התובע - ולא הוגש על-ידי המדינה תחשיב חלופי לזה שהגיש התובע בקשר עם רכיבי התביעה הללו. בנסיבות אלה, אנו מקבלים את התביעה בהתבסס על תחשיבי התובע, ככל שהם מתייחסים לזכאותו לפי היקף משרה של 42.3%: הנתבעת תשלם לתובע דמי הבראה בסך 9,871 ₪ וקצובת ביגוד בסך 4,802.5 ₪, והכל - בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום הגשת התביעה (6.9.09) ועד למועד התשלום בפועל. טענת הקיזוז והתביעה שכנגד בכתב ההגנה ביקשה המדינה לקזז את הסכומים ששולמו לתובע במסגרת העסקתו בחוזה מיוחד ובמסגרת ההתקשרות עימו בחוזה למתן שירותים, מכל סכום שיפסק לחובת המדינה, במידה וייקבע כי על המדינה להוסיף ולשלם לתובע תשלום כלשהו מעבר לזה ששולם לו. אין אנו מקבלים את טענת הקיזוז לגבי הסכומים שפסקנו לטובת התובע בגין דמי ההבראה וקצובת הביגוד. המדינה טענה אמנם ששילמה לתובע שכר בתעריף גבוה במיוחד משום ששכר זה כלל תשלומים שנתיים להם היה זכאי; אולם בפועל לא קיימה אחר הוראות הפסיקה וכללה את התשלומים השנתיים הללו בשכר התובע מבלי שניתנה לכך הסכמתו. בנסיבות אלה, תשלם הנתבעת לתובע את הסכומים שפסקנו לטובתו, מבלי שיקוזז מהם סכום כלשהו. באשר לתביעה שכנגד, בית הדין התבקש לחייב את התובע בהשבת כספים שקיבל ביתר ככל שייקבע שהתקיימו יחסי עבודה בינו ובין הנתבעת בהתייחס להסכם למתן שירותים, וככל שייקבע שהוא עובד מדינה בדירוג-דרגה, להבדיל מחוזה מיוחד. משדחינו תביעותיו של התובע להכיר בו כעובד מדינה קבוע, או כ"עובד" ביחס להסכם למתן שירותים, מתייתר הדיון בתביעה הנגדית שהוגשה, והתביעה נדחית. סוף דבר למען הסדר הטוב, להלן נפרט את מסקנות פסק הדין, ואת הסעדים להם זכאי התובע: התביעה למתן סעד הצהרתי בעניין זכות התובע לביטוח פנסיוני התקבלה, כמפורט בסעיפים 44 ו -45 לפסק דין זה. בנוסף, על הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה בסך 9,871 ₪ וקצובת ביגוד בסך 4,802.5 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה (6.9.09) ועד ליום התשלום בפועל. באשר לתביעה לסעד הצהרתי לעניין בטלות התניה בחוזה של התובע הקובעת כי שכרו כולל פיצויי פיטורים -- התביעה נדחית תוך שמירת זכותו של התובע להגיש תביעה בעתיד לגבי זכאותו לפיצויי פיטורים, במסגרתה יוכל להעלות כל טענה בעניין זה, לרבות טענות בעניין בטלות התניה בחוזה לגבי הכללת פיצויי הפיטורים בשכרו, וכן טענות התוקפות את האישור שניתן לחוזה על-ידי משרד העבודה והרווחה. יתר רכיבי התביעה העיקרית נדחים, וכן נדחית התביעה שכנגד. באשר להוצאות המשפט, מאחר שקיבלנו רק חלק קטן מהתביעה, נכון לדעתנו לעשות צו להוצאות על הצד הנמוך. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 2,500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל. על פסק דין זה ניתן לערער בפני בית הדין הארצי לעבודה. ערעור יש להגיש בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין. יחסי עובד מעבידעובדי מדינה