השאלה המרכזית הנדרשת להכרעה - זכותו של מי עדיפה על מגרש 37, האם זכותם של התובע, שזכו במגרשים בהגרלה לאחר רכישת מקרקעין מהמשיבות בשנת 1982, ואשר טרם רשמו זכויותיהם וטרם חתמו על הסכם פיתוח עם הממונה, או זכותם של הנתבעים שקיבלו את מגרש 37 מאביהם וחתמו על הסכם פיתוח עם הממונה על פי הפניית המשיבות. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא רישום חכירה במגרשים: לפניי תובענה לאכוף על המשיבות 1 ו-2 לפעול ככל שיידרש לצורך רישום זכויות החכירה במגרשים 37 ו-38 בישוב גני מודיעין על שמם של המבקשים ולהפנותם למשיב 4 לחתום על חוזה חכירה ופיתוח, זאת בהתאם להסכם שבין המשיבות 1-2 לבין המבקשים 1-2 ובין האחרונים לבין המבקש 3. כן נתבקש לאסור על המשיבים לעשות כל פעולה המשנה את מצב המגרשים ואשר משמעותה פגיעה בזכויותיהם של המבקשים. רקע עובדתי המשיבות 1-2 (להלן: "המשיבות") הן חברות שהתאגדו בתחילת שנות ה-80 של המאה הקודמת, לצורך רכישת קרקעות בבעלות פרטית באזור יהודה ושומרון ומכירתן לרוכשים. המשיבה 1 נוסדה בישראל, ולאחר שהתברר לה כי על פי הדין שחל ביהודה ושומרון אין היא יכולה להירשם כבעלים של מקרקעין או לעשות עסקאות במקרקעין, נוסדה המשיבה 2 על ידי מנהלי המשיבה 1, ונרשמה באזור יהודה ושומרון. בראשית שנות השמונים רכשה המשיבה 2 זכויות בעלות במקרקעין השייכים בחלקים שונים לתושבים בכפרים נעלין ומידיה. המקרקעין נרכשו באיזור יהודה ושומרון לצורך הקמת שכונות מגורים שייקראו גני מודיעין (להלן: "היישוב"). רישום העברת הזכויות משמם של התושבים המקומיים שמכרו את המקרקעין על שם המשיבה לא הסתייע מסיבות שונות. הפתרון המשפטי שנמצא היה רישום המקרקעין על שם המשיב 4 (להלן: "הממונה" או "המינהל"). על פי המוסכם בין הממונה לבין המשיבות תפקידו של הממונה היה ניהול המקרקעין עבורן. בגדר הסכם זה הוסכם שהמשיבות ימכרו מגרשים מהמקרקעין ויפנו את הרוכשים לממונה על מנת שיחתמו על חוזה חכירה. ביום 1.1.1982 התקשרו המבקשים 1-2 (להלן: "מנדל"), תושבי חוץ, עם המשיבות בהסכם, שלפיו הם רכשו מהמשיבות קרקע בישוב בשטח של 1,200 מ"ר תמורת 8,000 $. כן הוסכם כי מנדל יישאו בהוצאות עבודות הפיתוח של הקרקע בשיעור של 15% מסך כל עלות העבודות (נספח ג' לכתב התביעה). אשר לזהות הקרקע, נקבע כי זו תיקבע בהגרלה שתיערך על ידי המשיבות. בשנת 1982 נערכה הגרלה בנוכחות הרוכשים, בפיקוח רואה חשבון ועורך דין, ותוצאותיה פורסמו על ידי המשיבות. בהגרלה זו עלה כי מנדל זכו בזכויות במגרשים 37 ו-38, אשר שטחו של כל אחד מהם הוא 600 מ"ר. היישוב מחולק לשלוש גבעות המכונות - "הגבעה המזרחית", "הגבעה האמצעית" ו"הגבעה המערבית". מגרשים 37 ו-38 שבהם זכו מנדל נמצאים בחלק מהגבעה המערבית שמכונה "המובלעת" (להלן: "המובלעת"). בשנת 1983 אישרו רשויות התכנון תכנית בניין עיר שמספרה 208/1, לגבי חלק מהקרקעות ביישוב (להלן: "התב"ע"). התב"ע אושרה רק לגבי הגבעה המזרחית, הגבעה האמצעית והמובלעת. על יתרת שטח הגבעה המערבית אין תב"ע מאושרת. בשנת 1984 התגלעו מחלוקות בין רוכשי המגרשים בגבעה המערבית לבין המשיבות בנוגע לניהול עבודות הפיתוח של המגרשים, והרוכשים הגישו תביעה למינוי כונס נכסים שינהל את ענייניהן של המשיבות במקומן. הליך זה הסתיים בהסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין (ה"פ (מחוזי-ת"א) 676/84). על פי פסק הדין מונה עו"ד דב פישלר לכונס נכסים ומנהל מיוחד של הגבעה המערבית. בהמשך מונה המשיב 3, עו"ד אמנון גלברט, יחד עם עו"ד דב פישלר, לכונס נכסים של הגבעה המערבית, ובחלוף השנים חדל עו"ד פישלר לשמש ככונס נכסים והמשיב 3 נותר כונס נכסים יחיד (להלן: "המשיב" או "הכונס"). לכונס הוענקו "כל הזכויות שיש לחברה כלפי רוכשי המגרשים בגבעה המערבית בהתאם להסכמי הרכישה שבין החברה לבין המשתכנים" (סעיף 6 להסכם הפשרה, נספח ה' לכתב התביעה). 6. בשנת 2000 ובהתאם לסמכויותיהם הגישו כונסי הנכסים לרשויות התכנון תב"ע, אותה הם ביקשו להחיל על שטח הגבעה המערבית כולה, לרבות על שטח המובלעת שלגביה, כאמור, חלה תב"ע 208/1. לאחר הגשת התוכנית החדשה, עמדת הכונסים הייתה שאין לאפשר לרוכשי המגרשים במובלעת לקבל היתר בניה ולבנות את בתיהם בהתאם לתב"ע הקיימת, עד לאישור התב"ע החדשה, שתכלול את כל רוכשי המגרשים בגבעה המערבית, לרבות רוכשי שטח המובלעת. לעומת עמדת הכונסים סברו המשיבות כי הן יכולות לקדם את ביצוע עבודות הפיתוח במובלעת, שלגביה הייתה קיימת תב"ע בתוקף, שלא באמצעות כונסי הנכסים. בין המשיבות לבין כונסי הנכסים וכן בין רוכשי מגרשים שונים לבין המשיבות והכונס התנהלו מספר הליכים משפטיים, שתוצאתם הייתה זהה והיא מתן סמכויות לכונסי הנכסים בכל הנוגע לתכנון ופיתוח השטח שבמובלעת, המהווה חלק מהגבעה המערבית כולה (ה"פ (מחוזי-ת"א) 176196/02 ברזל נ' החברה לפיתוח שכונות מגורים ביו"ש (לא פורסם, 8.10.06); בש"א (מחוזי-ת"א) 21843/03 מינצר ואח' נ' החברה לפיתוח שכונות מגורים ביו"ש (לא פורסם, 5.5.04); ה"פ (מחוזי-ת"א) 1037/01 החברה לפיתוח שכונות מגורים ביו"ש נ' עו"ד פישלר (לא פורסם, 18.4.04); בש"א (מחוזי-ת"א) 19347/05 עו"ד פישלר נ' בן מויאל (לא פורסם, 18.12.05). ביום 18.12.05, לבקשת הכונסים, ניתן צו האוסר על המשיבות להפנות לממונה רוכשי מגרשים בשטח המובלעת לשם חתימה על הסכם חכירה או הסכם פיתוח, עד לאישור תב"ע חדשה (החלטת כב' השופט זפט בבש"א 19347/05, בה"פ (ת"א) 676/84 הנ"ל). יצויין, כי הצורך בתב"ע חדשה נבע לא רק מהרצון לאחד בתב"ע תחת תוכנית אחת את הגבעה המערבית כולה, אלא שבהמשך נוסף תוואי גדר ההפרדה, שעל פי החלטת מנהלת גדר ההפרדה עובר בישוב באופן החותך מגרשים בגבעה המערבית. לאור זאת, הבהירו הכונסים וכן המשיבות לרוכשי המגרשים במובלעת, כי תוצאות ההגרלה אינן תקפות עוד וכי לאחר אישור תב"ע כוללת תבוצע הגרלה חדשה. יובהר, כי עד היום לא אושרה תב"ע חדשה על ידי מוסדות התכנון. בשנת 2005 גילו מנדל כי מגרש מס' 37 בו זכו הוענק על ידי המשיבות למר שמדרה לנדאו (לשעבר שמדרה - להלן: "שמדרה"). שמדרה היה במועד הרלוונטי בעל מניות בחברת גני מודיעים בע"מ (להלן: "גני מודיעים"), שזכתה בהליך בוררות שניהלה נגדה המשיבה 1, ובפסק הבוררות חוייבה המשיבה 1 להעביר לגני מודיעים 25 מגרשים ומגרשים נוספים וכן חוייבה לשלם סכומים שונים (ראו נספח ד' לתצהיר שמדרה שצורף לתשובת לנדאו להמרצת הפתיחה; מב/35). כחלק מתשלום זה החליטה המשיבה 1 להעביר את מגרש 37 לשמדרה (ראו גם תביעה שהוגשה על ידי גני מודיעים נגד המשיבות (מב/36) והסכם פשרה (מב 42א). שמדרה מצידו העביר את מגרש 37 ללא תמורה לשני בניו, המשיבים 6-5 (להלן:"לנדאו"), גם הם תושבי חוץ. ביום 6.9.05 נחתם חוזה פיתוח בינם לבין הממונה (החוזה נחתם עוד קודם החלטת השופט זפט, שניתנה ביום 18.12.05, כאמור; ראה נספח כג2 לכתב התביעה). בעקבות הגילוי של מנדל כי מגרש 37 בו זכו הועבר לשמדרה וממנו לבניו, הגישו מנדל תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, למתן פסק דין הצהרתי שלפיו הם הזכאים הבלעדיים להירשם כחוכרי מגרשים 37-38 וכי זכותם לגבי מגרש 37 עדיפה על פני זכותם של לנדאו (ת"א 2576/05). בדיון קדם משפט שהתקיים באותה תובענה הציג הכונס עמדתו שלפיה בכוונתו לפעול לאישור תב"ע חדשה שתכלול את כל שטח הגבעה המערבית ולאחר מכן לערוך הגרלה וחלוקה מחודשת של המגרשים. לאור עמדת הכונס, המליץ בית המשפט למבקשים למחוק את התביעה, שכן הנסיבות השתנו ולא היה מקום ליתן סעד בעין. מנדל קיבלו את ההמלצה ומחקו את תביעתם, בתנאי שלא תתחיל הבניה במגרש 37 לפני שתינתן למנדל ההזדמנות לנקוט בהליכים מתאימים (ראה פרוטוקול הדיון מיום 5.5.08, נספח יד5 לכתב התביעה). בשנת 2009 חזר בו הכונס מכוונתו להחיל תב"ע חדשה על שטח המובלעת והחליט לאפשר לבעלי מגרשים את הבניה בשטח המובלעת בהתאם לתב"ע שבתוקף. לשם כך מסר כונס הנכסים למשיבות את ביצוע עבודות הפיתוח במובלעת, והודיע לבעלי המגרשים שבמובלעת שבכוונתו לנקוט הליכים שונים כנגד בעלי הזכויות אשר לא יעמדו בתשלומי הפיתוח שהושתו עליהם. ביום 9.8.09, ולאור פרשנותם את החלטת הכונס לאפשר את הבנייה, חתמו מנדל ועו"ד אריאל גלעדי - המבקש מס' 3 (להלן: "גלעדי") על שני הסכמים שלפיהם מוכרים מנדל לגלעדי את מלוא זכויותיהם במגרשים 37 ו- 38 בתמורה לסך של 720,000 ₪ (להלן: "ההסכם"). על יסוד ההסכם פנו המבקשים לכונס ולמשיבות וביקשו שההסכם יירשם בספרי המשיבות וכן ביקשו לקבל הפניה לממונה לחתימה על הסכם פיתוח. המבקשים ביקשו לרשום את זכויותיהם של מנדל, ולאחר מכן להעבירן על שמו של גלעדי, על מנת שיוכל להגיש בקשה להיתר בניה. המשיבות סירבו לפניית המבקשים בטענה כי מנדל אינם בעלי הזכויות במגרשים 37 ו-38, אלא כי הם בעלי זכויות במגרשים בלתי מוגדרים המצויים בשטח הגבעה המערבית. אף הכונס סירב לתת למבקשים כתב הפניה למינהל לשם רישום זכויותיהם, ומכאן התובענה שלפניי. להשלמת התמונה יצוין, כי ביום 23.11.09 נכנס לתוקפו צו מניעה זמני, האוסר על המשיבים לעשות כל דיספוזיציה או עסקה במגרשים 37-38, עד להכרעה בתביעה זו (בש"א 10220/09). השאלות שבמחלוקת השאלה המרכזית הנדרשת להכרעה - זכותו של מי עדיפה על מגרש 37, האם זכותם של מנדל, שזכו במגרשים בהגרלה לאחר רכישת מקרקעין מהמשיבות בשנת 1982, ואשר טרם רשמו זכויותיהם וטרם חתמו על הסכם פיתוח עם הממונה, או זכותם של לנדאו שקיבלו את מגרש 37 מאביהם שמדרה וחתמו על הסכם פיתוח עם הממונה על פי הפניית המשיבות. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם. מטעם המבקשים העידו המבקשים 1 ו - 3, מטעם המשיבות העיד מר יואל עמרני - מנהל המשיבות. כן העידו הכונס, גב' חנה ג'אנו מטעם הממונה ושמדרה. הצדדים הגישו סיכומי טענותיהם בכתב. כתיבתו של פסק הדין התעכבה מכיוון שהמתנתי להחלטת בית המשפט שלכינוס בבקשת הכונס למתן הוראות לעניין הגשת התב"ע החדשה. ומשהבקשה למתן הוראות נמחקה, היה לפניי עומס עבודה חריג שהביא לעיכוב נוסף בכתיבת פסק הדין, ועל כך אני מצר ומתנצל לפני הצדדים. עד להכרעה בשאלה המרכזית שצויינה, נדון בנושאים נוספים בהם חלוקים הצדדים שיובילו, ולכך נדרש תחילה ונביא את עיקרי טענות הצדדים. עיקרי טענות הצדדים בנושאים השונים החלטת הכונס הצדדים חלוקים לגבי אופן שחרור המגרשים שבמובלעת על ידי הכונס. המבקשים טוענים כי הכונס חזר בו מכוונתו להחיל תב"ע חדשה על המגרשים שבמובלעת, ועל כן התב"ע שבתוקף היא תב"ע 208/1. לדידם, הכונס איפשר לכל בעלי המגרשים לקדם הליכי קבלת היתר בניה ולבנות את ביתם. לתמיכה בטענתם, כי הכונס "שחרר" את כל המגרשים שבמובלעת, מפנים המבקשים למכתבו של הכונס למינהל מיום 9.6.09 (מוצג מב/23), שלפיו אישר הכונס למשיבות להפנות לממונה לחתימה על חוזי חכירה ולקבלת היתר בנייה את בעלי כל המגרשים שבמובלעת, כולל מגרשים 37-38 השנויים במחלוקת. לטענתם, הכונס והמשיבות הסתירו מסמך זה ולא צרפו אותו לתצהיריהם. לטענת המשיבים, הכונס לא שחרר את כל המגרשים שבמובלעת לבנייה, אלא רק את המגרשים שלגביהם יש לרוכשים חוזה פיתוח או חוזה חכירה עם הממונה (16 מגרשים מתוך 29), והוא טרם קבע את עמדתו לגבי שאר המגרשים (13 במספר), אשר לרוכשיהם אין חוזה עם הממונה וזכותם היא חוזית בלבד. במסגרת הליכי הכינוס הגיש הכונס לבית המשפט של כינוס בקשה למתן הוראות, ובה נתבקש בית המשפט להחליט אם ניתן להחיל על חלק מהמובלעת תב"ע חדשה או שלא ניתן להחיל. אשר למוצג מב/23 טענו המשיבים שאותו מסמך צורף לכתב התשובה של המשיבות (נספח ג' לכתב התשובה) והוא לא הוסתר מעולם. כן נטען, כי ממסמך זה עולה שהכונס לא שחרר באופן גורף את כל המגרשים שבמובלעת, אלא רק את אלו שלגביהם יש הסכם בין הרוכש עם הממונה, וזהו המצג שהוצג אף למבקשים. חידוש ההליכים בין הצדדים מנדל טוענים כי לאור השינוי בעמדת הכונס ושחרור כל מגרשי המובלעת לבנייה, נפתח להם הפתח להגיש את תביעתם מחדש. לטענתם, הסכמתם למחוק את התביעה הושתתה על הצהרת הכונס כי בכוונתו להגיש תוכנית לאישור מוסדות התכנון שתכלול את כל המגרשים בגבעה המערבית כולל המגרשים שבמובלעת, ולערוך חלוקה חדשה והגרלה חדשה בין כל הרוכשים, כך שלא תצמח להם תועלת מניהול ההליך. כמו כן, על פי תנאי ההסכמה, היו אמורים הכונס והממונה למנוע כל בנייה בגבעה המערבית עד להחלת תב"ע חדשה ובמיוחד במגרש 37, שלגביו נעשו עסקאות נוגדות. משחזר בו הכונס מכוונתו להחיל תב"ע חדשה על המובלעת, ולאחר שלנדאו פועלים בשיתוף עם המשיבות והממונה לקבלת היתר בנייה במגרש 37, הם הפרו התחייבותם כלפי מנדל, וניתן להגיש את התביעה מחדש. עוד נטען, כי לאור השינוי בעמדת הכונס כפי שרואים אותו מנדל, הם נקשרו בעסקת מכר עם גלעדי, שחתם על העסקה לאחר שווידא בעל פה עם הכונס שאכן שחרר את כל המגרשים שבמובלעת וכי אין בכוונתו להחיל תב"ע חדשה על המובלעת. לטענתם, גלעדי הסתמך על אישור הכונס והבין כי השינוי בעמדתו מהווה שינוי נסיבות המאפשר למנדל להגיש תובענה זו, במסגרתה הם יזכו בסעדים המבוקשים על ידם. המשיבים טוענים, כי הנסיבות לא נשתנו באופן המאפשר הגשת התובענה מחדש, כטענת מנדל. לטענתם, מחיקת התובענה בבית המשפט המחוזי בתל אביב באה בעקבות המלצת בית המשפט שבבסיסה עמדו שלושה נימוקים: בכוונת הכונס להחיל תב"ע חדשה על המובלעת ולהגרלה אין תוקף; כל עוד לא אושרה תב"ע חדשה אין מקום לדון בשאלת הזכויות; יש להבחין בין מגרשים לגביהם לרוכשים יש הסכם חתום עם הממונה לבין אלה שלא חתמו על הסכם. נטען, כי מנדל לא שילמו את דמי הפיתוח ועל כן לא הופנו לממונה. מאחר שאין להם הסכם פיתוח ומאחר שטרם נתקבל היתר בניה, לא בשלו התנאים להגשת תובענה חדשה, ודרך המלך העומדת לפני מנדל היא להעלות את טענותיהם לפני בית המשפט של כינוס ולא לפני בית משפט זה. יתר על כן טוענים המשיבים, כי מנדל חברו בחוסר תום לב עם גלעדי בעסקת מכר פיקטיבית, על מנת לתרץ את חידוש התובענה. לתמיכה בטענתם, הצביעו המשיבים על כך שתנאי הסכם המכר בין מנדל לבין גלעדי תמוהים בעיניהם (בהמשך יובאו נימוקיהם בפירוט). תוקף ההגרלה שנערכה בשנת 1982 המבקשים טוענים, כי אין זה בסמכותו של הכונס לבטל את תוצאות ההגרלה שנערכה בשנת 1982. לטענתם, סמכויות הכונס, כפי שנקבעו בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין (נספח ה' לכתב התביעה), כוללות הכנת תוכנית מפורטת וגביית דמי פיתוח, אך אין הן כוללות התערבות בזכויותיהם הקנייניות של הרוכשים בינם לבין עצמם, או בינם לבין המשיבות. סוגיית ההגרלה היא מחלוקת קניינית מובהקת ועל כן הכונס לא מוסמך להעלותה. לתמיכה בטענתם מצביעים המבקשים על כך שלאחר הגשת תביעה זו, פנה הכונס עצמו לבית המשפט בבקשה למתן הוראות על מנת שזה יסמיכו לבטל את תוצאות ההגרלה וסמכות זו לא נתנה לו עם מינויו. עוד טוענים המבקשים, כי במשך כל השנים מאז ההגרלה האמורה ראו כל הצדדים את ההגרלה כמחייבת, ועל פי תוצאותיה נחתמו הסכמי חכירה ביחס למגרשים שבגבעה המזרחית וכן ביחס למגרשים שבמובלעת, בין רוכשים אחרים לבין הממונה. מוסיפים המבקשים וטוענים, כי גם לאחר שינוי הנסיבות כגון בניית גדר ההפרדה, הגורעת מזכויותיהם של חלק מבעלי המגרשים, אין לבטל את ההגרלה שקבעה את זכויותיו של כל רוכש במגרש שנפל בחלקו לפני 30 שנה, אלא יש לפצותם על ידי המדינה. המבקשים מניחים כי התנהלותו של הכונס משרתת את המשיבות, שיכולות להעביר מגרשים של רוכשים שזכו בהם לצדדים שלישיים, המקורבים להם, הואיל והמגרשים אינם שייכים עוד לאדם ספציפי. אילולא כן, טוענים המבקשים, הרי שהיה על הכונס לדרוש השוואת זכויות מחדש בין כלל הרוכשים, וביטול ההגרלה לגבי כל המגרשים. המשיבות טוענות, כי לנוכח סיכול תוצאות ההגרלה, לאור הצורך בהכנת תב"ע חדשה וכן בנייתה של גדר ההפרדה כפי שתואר לעיל, רוכשי המגרשים בגבעה המערבית אינם זכאים למגרש ספציפי אלא למגרש בלתי מסוים בגבעה המערבית, שמיקומו ייקבע לאחר אישור תב"ע כוללת לגבעה המערבית. יחד עם זאת, עד להחלטת השופט זפט בסוף שנת 2005, האוסרת על המשיבות להפנות לממונה רוכשי מגרשים בשטח המובלעת (ואף סמוך לאחריה), הפנו המשיבות רוכשים שרצו בכך והשלימו את תשלומי הפיתוח לממונה לצורך חתימה על הסכם חכירה או פיתוח. לטענתן, מנדל, שאין להם חוזה חתום עם הממונה, זכאים לקבל שני מגרשים בלתי מסוימים בגבעה המערבית. זאת, לעומת רוכשים שכבר חתמו על חוזה עם הממונה, בזכויותיהם לא ניתן לפגוע באמצעות תב"ע חדשה. הכונס טוען בסיכומיו, כי הגיש לבית המשפט של כינוס בקשה למתן הוראות בנושא סמכויותיו ותוקף ההגרלה (ה"פ 676/84). לבקשה, לה צורפה תוכנית רעיונית, הגיבו כל בעלי המגרשים שבמובלעת ובתגובותיהם התייחסו למכלול הסוגיות המשפטיות, ובכללן לשאלת תוקף ההגרלה שהתקיימה והאם היא מחייבת את הכונס. במסגרת אותו הליך ביקש הכונס צו מניעה שיעכב את הדיונים בערכאות השונות עם רוכשים שונים עד למתן החלטה בבית המשפט של כינוס, על מנת להימנע מהכרעות סותרות. בקשתו לצו מניעה נדחתה, ובסיכומיו טוען הכונס, כי הוא סבור כי יש להמתין להכרעת בית המשפט של כינוס בבקשתו למתן הוראות לגבי השאלות המשפטיות הנוגעות לתוקף ההגרלה ולהיקף סמכויותיו של הכונס, וזאת אף אם יחליט בית משפט זה להעדיף את זכותם של מנדל על פני זכותם של לנדאו. יובהר, כי ביום 13.9.11 ניתנה החלטה בבקשת הכונס למתן הוראות, על ידי כב' השופט ח' טובי, אשר מחק את בקשת הכונס לביטול תוצאות ההגרלה והחלת תב"ע חדשה על מגרשי המובלעת (ה"פ 646/84 הנ"ל). בהינתן עובדה זו, נראה, כי אף אליבא דהכונס הוסרה המניעה, לכאורה, מלהידרש לתובענה זו ואין להמתין עוד ויש להכריע בה. מגרש 37 מנדל טוענים, כי העסקה המאוחרת להם שנעשתה עם לנדאו בקשר למגרש 37, נעשתה בחוסר תום לב ודינה להתבטל. נטען, כי שמדרה, שהוא אחד הבעלים של חברת גני מודיעים, שבתחילת שנות השמונים שיווקה את המגרשים, ידע שכל המגרשים בגבעה המזרחית ובגבעה המערבית נמכרו לרוכשיהם, במסגרת ההגרלה שהתקיימה בשנת 1982. שמדרה ידע כי מגרש 37 מצוי במובלעת שבגבעה המערבית, שעליה חלה תוכנית המתאר 208/1, ואף אם לא ידע פוזיטיבית למי המגרש שייך, היו בידיו כל הכלים לברר את זהות בעליו של מגרש 37, אם באמצעות שותפיו שהחזיקו ברשימת רוכשי המגרשים בגני מודיעים, אם באמצעות כונס הנכסים, ואם על ידי העלאת הנושא מול המשיבות, שהעניקו לו את המגרש. כן נטען, כי שמדרה, שקיבל את המגרש מהמשיבות במסגרת הסכם פשרה כחלק מפירעון חובן לגני מודיעים, והכיר את דרכי ההתנהלות של המשיבות, העדיף לעצום את עיניו לאחר שהבין כי לא יוכל להיפרע מהמשיבות בדרך אחרת. המבקשים הצביעו על כך, שאף שסמוך לאחר העברת המגרש אליו נודע לשמדרה כי המגרש שייך למנדל, נמנע מלנקוט הליכים אחרים לגביית חובו נגד המשיבות. לטענה כי חלה על המבקשים האחריות לרישום זכויותיהם, נטען על ידם, כי הרישום בספרי המקרקעין במקרה דנן לא היה בר-ביצוע. במשך השנים שהו מנדל בחו"ל ולא ידעו על האפשרות לקבל הפנייה מהמשיבות לממונה. לאחר שכבר נודע להם וביקשו לקבל הפנייה, סירבו המשיבות להפנותם לממונה. המבקשים טוענים עוד, כי אם המגרש יוחזר להם, לא ייגרם כל נזק ללנדאו, שכן הכספים שהשקיעו לנדאו במגרש יושבו לשמדרה באמצעות הממונה. אשר לפירעון חובן של המשיבות לשמדרה, נטען, כי מצבו לא שונה מפני שממילא אין באפשרותו להיפרע בדרך אחרת מהמשיבות והוא אף לא נקט בהליכים אחרים. לסיכום טוענים מנדל, כי בשל חוסר תום הלב של לנדאו ובהיעדר התרשלות מצידם הם, זכותם עדיפה על פני זכותם של לנדאו. המבקשים צרפו לסיכומיהם את פסק דינו של חברי כב' השופט י' מרזל (ה"פ 4021-10 מנשה כהן נ' החברה לפיתוח שכונות (לא פורסם, 5.6.12), להלן: "עניין מנשה כהן"), שדן בסוגיה דומה במקרה אחר זהה בגני מודיעים, שם נקבע, כי זכותם של הרוכשים הראשונים שזכו בהגרלה עדיפה, ומבקשים להקיש משם לענייננו. לפסק דין זה אתייחס גם בהמשך. לטענת המשיבות, מנדל "ישנו" על זכויותיהם במשך השנים, ואף לא שילמו הוצאות פיתוח, ועל כן לא ניתן היה להפנותם לממונה. לשיטתן, לו היו מנדל משלמים הוצאות פיתוח, לא היה ניתן להפנות את לנדאו לחתימה במקומם. עוד נטען, כי זכותם של לנדאו עדיפה, מאחר שהיא זכות קניינית, להבדיל מזכות מנדל שהיא זכות חוזית. לנדאו טוענים, כי לאחר שחתמו על חוזה פיתוח עם המינהל ושילמו את האגרות, הם בעלי הזכויות בנכס. כן טענו, כי במאזן הפגיעה הפחותה בינם לבין מנדל ייפגעו הם יותר, מכיוון שזו הדרך היחידה שלהם להיפרע מהמשיבות, ואילו בשביל מנדל מדובר בהשקעה זניחה מתחילת שנות השמונים שלא טרחו כלל להתעניין בה ולקדם אותה מזה שנים. לגופן של הטענות כלפי תום ליבו של שמדרה, נטען על ידי לנדאו, כי לא היה לו מושג שמדובר במגרש שיש לאחר טענה כלפיו. לטענתם, המשיבות הצהירו שהן זכאיות לתת לשמדרה מגרש זה והפנו אותו לממונה, שהנפיק לו שוברים לתשלום, והוא לא העלה בדעתו שמשהו אינו כשורה. שמדרה אמנם ידע שכמעט כל המגרשים נמכרו, אך הבין שהמגרשים שבמובלעת טרם נרכשו בזמנו. עוד נטען, כי כבר מזה שנים רבות ששמדרה לא בקשר עם היזמים האחרים הקשורים לפרויקט, ובשנת 1982 היה אחראי רק לשיווק המגרשים, על כן, לאחר 25 שנה לא היה לו כל מושג אלו מגרשים המשיבות רשאיות למכור ואלו אינן רשאיות למכור. עוד טוענים לנדאו, כי למנדל אין כל מעמד כלפיהם, אלא הם חלק מקבוצה גדולה של רוכשים שנמצאים בהליכי כינוס ואשר זכויותיהם ייקבעו על ידי כונס הנכסים ובאישור בית המשפט. לטענתם, הערכאה המתאימה לתביעת מנדל היא בבית משפט שבו מתנהל הליך הכינוס, שם ניתן לתקוף את החלטות הכונס. הצדדים חלוקים אף בשאלת הדין החל על העסקאות במקרקעין בישוב גני מודיעים. לטענת המבקשים, הדין החל על העסקאות במקרקעין אלו הוא הדין הישראלי היינו חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). לעומתם, לנדאו גורסים כי החוק החל על הנכס הוא החוק הירדני, בהיות המקרקעין מצויים בשטח יהודה ושומרון, ולא החוק הישראלי. ההסכם בין מנדל לגלעדי המשיבים טוענים טענות שונות בנוגע לאמיתות הסכמי המכר שבין מנדל לבין גלעדי (נספחים ח1-ח2 לכתב התביעה), ומעלים ספקות בנוגע לתום ליבם של המבקשים ולמניעיהם האמיתיים העומדים בבסיס תביעה זו. לטענתם, קיימות בין מנדל לבין גלעדי הסכמות רבות שלא באות לידי ביטוי בהסכמים שהוצגו בהליך זה, המעידות על חוסר ניקיון כפיים, ומסיבה זו יש לדחות את תביעתם לסעדים הצהרתיים, שמקורם בדיני היושר. להוכחת טענתם מצביעים המשיבים על מספר תהיות: גלעדי ידע בטרם עסקת הרכישה על ההליכים המשפטיים המתנהלים ביחס לגבעה המערבית ולמובלעת וכן על טענת צד ג' לבעלות על מגרש 37, ולא סיפק תשובה ברורה מדוע "הכניס ראש בריא למיטה חולה"; גלעדי לא ביקש אישור מאף גורם על מצב הזכויות בנכס ואף לא קיבל ממנדל מסמך המעיד על טיב הזכויות במגרשים; גלעדי רכש מגרשים אחרים במובלעת שנמצאים באותו מצב משפטי, ובכוונתו לרכוש מגרשים נוספים; מנדל לא היו מיוצגים בעסקה על ידי עו"ד, על אף שידעו שהם מתקשרים בחוזה עם עו"ד; גלעדי, עו"ד במקצועו, התחייב בכל אחד מהסכמי המכר לייצג את מנדל בהליך המשפטי; התמורה שנקבעה בהסכמים שונה משמעותית מן התמורה המקובלת בעסקאות לגבי מגרשים דומים. כמו כן, מייד לאחר החתימה על הסכם המכר עתרו המבקשים כולם למתן סעד הצהרתי שיורה על רישומם כבעלי זכויות במגרשים. לטענת המבקשים, גלעדי נקשר עם מנדל בחוזה לאחר שהבין מהכונס, בשיחת טלפון שקיים עמו, כי הוא חזר בו מן הרעיון לבטל את ההגרלה ולהחיל תב"ע חדשה על המובלעת. מעיון במסמכים שונים רלוונטיים, הבין גלעדי כי השינוי בעמדת הכונס מהווה משום נסיבות חדשות שבגינן מנדל יכולים להגיש תביעתם מחדש, וכי סיכוייהם לזכות בתביעה בטוחים. דיון לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, כפי שעלו מכתבי הטענות, מחומר הראיות ומסיכומי טענותיהם, הגעתי לכלל מסקנה שדין התביעה להתקבל. להלן נימוקיי. אקדים ואומר, כי מקובלת עליי טענת המבקשים, מנימוקיהם, כי לא היתה מניעה מצידם להגיש הליך זה, משחזר בו הכונס מכוונתו להגיש תב"ע חדש, ובמיוחד לאור העובדה כי הבנייה הופשרה על ידו ובעלי מגרשים הופנו למינהל לצורך חתימה על הסכמי פיתוח, כולל לנדאו, כפי שהוכח לפניי. אשר לטענות הכונס והמשיבות לביטול תוצאות ההגרלה, אלה אינן רלוונטיות עוד, נוכח החלטת השופט ח' טובי למחוק את בקשת הכונס למתן הוראות לביטול תוצאות ההגרלה והחלת תב"ע חדשה על מגרשי המובלעת, החלטה שניתנה לאחר הגשת הסיכומים בתיק זה. לפיכך, ההגרלה משנת 1982, שלפיה זכו מנדל במגרשים 37-38 שבמובלעת, תקפה. למעלה מן הצורך אציין, שגם לולא החלטת כב' השופט טובי הייתי מגיע לאותה תוצאה, שכן הצדק בעניין זה עם המבקשים, אך כדי שלא להאריך יתר על המידה, לא אפרט את מלוא נימוקיי, בבחינת "עבר זמנו - בטל קרבנו". אעיר רק כי על פי ההסכם שחתמו המבקשים עם המשיבות יוקצו המגרשים בהגרלה. זו התחייבות חוזית שעל פיה פעלו המשיבות ולא הוגשה ראיה כלשהי כי החוזה בוטל או שונה. אף אם עמדתם של המשיבות והכונס שונה והם סבורים כי זכויות המבקשים על המגרשים פקעו מסיבה כלשהי, לא הוגשה כל ראיה על כך. לדעתי, אין בעמדתם ובסברתם בלבד, בלא שננקטו הליכים על פי הדין, כדי להביא לביטול זכותם של המבקשים על המגרשים אותם רכשו כדין, זאת אף אם חלו שינויים בנסיבות כגון הקמת גדר ההפרדה הפוגעת בזכויות בעלי המגרשים במקום (ראו והשוו: עניין מנשה כהן בסעיף 30 לפסק הדין). מכאן, שלגבי מגרש 38, עליו אין מחלוקת שהוא שייך למנדל, אין כל מניעה לאפשר למנדל לפנות אל הממונה לחתום על הסכם חכירה ולקבל היתר בנייה (במהלך החקירה של מר יואל עמרני עלתה לראשונה טענה שהמשיבות הפנו לממונה את מר שמואל קליין לחתימה על חוזה ביחס למגרש 38. עמרני התנער מכתב ההפנייה שנשלח לממונה בשם המשיבות, מפני שלא הופיעה עליו חתימה שלו או של מי מהמשיבות (מב/12, פרו' עמ' 41). בסיכומיהם, זנחו המבקשים את טענותיהם לגבי מגרש 38, ככל הנראה מפני שלמשיבות אין כל טענה לגבי מגרש זה). נותר לדון, אם כן, בסוגיית העסקאות הנוגדות שנעשו לגבי מגרש 37. השאלה הנשאלת היא זכותם של מי עדיפה, של מנדל או של לנדאו. נדון תחילה בשאלת הדין החל. כידוע, "כלל הברירה בדיני קניין קובע כי יש להחיל את דין מקום הימצא הנכס בעת יצירת זכות הקניין (LEX SITUS)" (ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ, פ"ד מד(3) 45, 61-62 (1990)). במקרה דנן, המדובר במקרקעין באזור יהודה ושומרון, בו חל הדין הירדני. לכאורה, יש להחיל במקרה דנן את הדין הירדני, אולם לא מצאתי לנכון לעשות כן. המשיבים לא העלו טענה זו במשך כל ההליך, ורק בסיכומים מטעם לנדאו עלתה לראשונה הטענה שיש להחיל את הדין הירדני, באופן סתמי וללא כל פירוט. יתר על כן. בתשובתם להמרצת הפתיחה ציינו לנדאו במפורש כי יש להחיל את חוק המקרקעין (סעיף 7 שם) ולא נטען כי יש להחיל את הוראות החוק הירדני, לפיכך לא ברור הכיצד נטען על ידם בסיכומיהם אחרת. בפסיקה נחלקו הדעות לגבי החלת חובת הוכחת הדין הירדני כדין זר, הטעון הוכחה על ידי הגשת חוות דעת מומחה, לבין ראייתו כדין שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה (לדיון בהרחבה בנושא זה ראה מה שכתבתי בפסק דיני בת"א (י-ם) 6272/04 הקרן ליד מדרשת א"י בע"מ נ' אמרזיאן (לא פורסם, 27.7.06), בפסקה 24 ואילך). מבלי להידרש לסוגיה, אציין את גישתו של כב' השופט א' רובינשטיין ברע"א 8569/04 רזוק נ' הפטריארכיה הקופטית האורתודוקסית (לא פורסם, 27.6.05), הקובע כי: "דומני לנידון דידן, שכיום ... קשה לראות את הדין הירדני כדין הנגיש באורח סביר למשפטני ישראל. הדבר אינו מתישב עם המציאות המשפטית ונסיון החיים. יש איפוא ככלל צורך להוכיח דין זה ככל דין זר". הנטל להוכחת הדין הזר מוטל אפוא על הטוען לתחולתו, ואם לא הוכיחו במידה מספקת עומדת בפני בית המשפט הברירה: לדחות את התביעה בשל כישלון הוכחה (כאשר התובע הוא זה הנושא בנטל הוכחת הדין הזר ולא עמד בו), או ליישם את "חזקת שיוויון הדינים", קרי לדון בעניין כאילו הדין הזר זהה לדין הישראלי. לדעת כב' השופט רובינשטיין, משלא הוכח הדין הירדני בצורה הראויה ניתן להיעזר בחזקת זהות הדינים (ראה גם: ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל נ' עלי, פ"ד נג(3) 247, 250-251 (1999) והאסמכתאות שם). במקרה דנן איני נדרש להכריע בסוגיה זו, מפני שלנדאו לא עמדו בסף הטענה בו יש לעמוד במסגרת הליך משפטי. לנדאו לא פירטו מהו הדין הירדני אותו הם מבקשים להחיל, מהם סייגיו ואיך הוא פורש בפסיקה. זאת ועוד, כאמור, טענה זו הועלתה רק בשלב הסיכומים על ידי לנדאו, כאשר המשיבים האחרים התייחסו לסוגית העסקאות הנוגדות מהפן של המשפט הישראלי. נוסיף על כך את העובדה שטענה דומה נדחתה בפסק הדין בעניין מנשה כהן, ובית המשפט החיל את הדין הישראלי (שם, סעיף34 לפסק הדין). דומה, שלשם האחידות רצוי שגם במקרה דנן יוחל הדין הישראלי. סעיף 9 לחוק המקרקעין - עסקאות נוגדות הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין קובעת בזו הלשון: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב - זכותו עדיפה". כלומר, על דרך הכלל, זכותו של בעל העסקה הראשונה בזמן עדיפה. הכלל לא יחול, אם פעל בעל העסקה המאוחרת בתום לב ובתמורה, ונרשם בעודו תם-לב, ואז זכותו של בעל העסקה המאוחרת תהא עדיפה. תום הלב של בעל העסקה השנייה נשלל כאשר ידע ידיעה בפועל, או שהייתה לו "ידיעה קונסטרוקטיבית" בשל עצימת עיניים מצידו, על זכותו של בעל העסקה הראשונה (ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85 (2001)). כמו כן נפסק, כי חובת תום הלב חלה גם על בעל העסקה הראשונה בבואנו לממש את הכלל המקנה לו עדיפות על פי הרישא לסעיף 9 לחוק המקרקעין, בכפוף לכך שיובא בחשבון גם תום ליבו הסובייקטיבי של בעל העסקה השנייה, כאמור. הכפפת זכותו של בעל העסקה הראשונה לעיקרון תום הלב באה לידי ביטוי בעיקר במקרים בהם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה לטובתו תוך זמן סביר, והימנעות זו גורמת ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות. עקרון תום הלב דורש, כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העסקה השנייה. על כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך יימנע את כניסתו של בעל העסקה השנייה להתקשרות עם המוכר, והכל בכפוף לתום-ליבו הסובייקטיבי של בעל העסקה השנייה וכפוף לנסיבות העניין (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 405-407 (2003) - להלן: "הלכת גנז"; ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) נ' עיזבון המנוחה קושניר ז"ל (לא פורסם, 5.12.2005); ע"א 8881/07 לב נ' טובי (לא פורסם, 27.8.2012)). יצוין, כי דרישת הרישום פורשה בפסיקה ככלי מסייע לבחינת תום הלב, הן של הרוכש הראשון בזמן והן של הרוכש השני, אך היא אינה מחייבת בכל מקרה. כך, ייתכנו מקרים בהם זכות הרוכש השני תהיה עדיפה אף אם העסקה השנייה לא הסתיימה ברישום (ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (לא פורסם, 29.4.07, בפסקה 22); ע"א 8881/07 הנ"ל), וייתכנו מקרים בהם אי רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון לא יטה את הכף לחובתו (הלכת גנז). בנסיבות המקרה שלפנינו, אין חולק כי מנדל הם הרוכשים הראשונים בזמן, וכן אין חולק כי שתי העסקאות לא נגמרו ברישום, כמובנו בסעיף 9 לחוק המקרקעין. העסקאות לא נרשמו, מאחר שרישום המקרקעין על שם המשיבות בפנקסי המקרקעין ביהודה ושומרון לא הושלם, והממונה נכנס לתמונה אך כדי לנהל את המקרקעין עבור המשיבות. הרישום אצל הממונה אינו פומבי ואינו מקנה זכות קניינית. על כן, לא ניתן לקבל את טענת המשיבים כי לאחר שלנדאו חתמו על חוזה פיתוח עם הממונה רכשו הם זכות קניינית, אלא לכל היותר רכשו זכות חוזית מול הממונה, והתחרות היא תחרות בין שתי זכויות חוזיות - של מנדל ושל לנדאו. בכל זאת, טוענים המשיבים, לו היו מנדל פועלים לקבלת הפנייה לממונה והיו חותמים על חוזה פיתוח, עשוי היה הרישום אצל הממונה להוות תמרור אזהרה שביכולתו למנוע את העסקה השנייה. טענה זו דינה להידחות. לא שוכנעתי כי מנדל התרשלו או פעלו בחוסר תום לב כשלא פעלו לקבלת הפנייה לממונה. אמצעי אזהרה זה לא היה באפשרותם של מנדל לנקוט, לאחר שהמשיבות מנעו מהם את אפשרות הרישום אצל הממונה או כל רישום אחר אצלן, כחברה המשכנת. יפים דבריו של חברי השופט מרזל בעניין מנשה כהן אף לענייננו: "ממילא, כפי שהעיד עו"ד שטיינמץ (היועץ המשפטי של הממונה שהעיד לפני השופט מרזל - א' פ'), בהיעדר הפניה מהחברה... התובע לא יכול היה לרשום את זכויותיו אצל הממונה. אשר לרישום אצל החברה (כחברה משכנת), החברה היא זו שיצרה את "התאונה המשפטית", על כל המשתמע מכך" (עניין מנשה כהן, סעיף 75). במאמר מוסגר אציין, כי יש קושי להתייחס למרשם אצל הממונה או החברה המשכנת כ"רישום" כמובנו בסעיף 9 לחוק המקרקעין, בבואנו להכריע בין עסקאות נוגדות. מרשם זה אינו פתוח לציבור ואינו מהווה מרשם פומבי, העשוי למנוע "תאונות משפטיות" או להוות תחליף להערת אזהרה (להרחבה בעניין זה ראה דברי השופט מרזל שם, שם). מנגד, קונה פוטנציאלי עשוי להיעזר במרשם הממונה או החברה המשכנת, באמצעות המוכר, ככלי להוכחת בעלותו של המוכר. זאת, בעיקר במקומות בהם הרישום בספרי המקרקעין הוא בעייתי ועלול להתעכב שנים רבות. המשיבות הן אלו שמנעו ממנדל את הרישום אצל הממונה במשך שנים, וממילא לא יכולות לבוא בטענה שמנדל לא פעלו לרישום זכויותיהם. אף אם היה מקום לשקול את טענות לנדאו אשר לחוסר ההתעניינות של מנדל במרוצת השנים בקשר למקרקעין שרכשו, בחינה זו תהיה רלוונטית אך אם נמצא שלנדאו פעלו בתום לב. הטעם לכך הוא, שאם נמצא שלנדאו פעלו בחוסר תום לב, התנהגותם של מנדל אינה העיקר, שכן לא היא שהובילה ל"תאונה המשפטית" (והשווה לפסק דין זריק לעיל, בפסקה 23). השאלה העומדת לפנינו היא, אם כן, האם לנדאו, בעלי העסקה השנייה, פעלו בתום לב ובתמורה? כאמור, המשיבים 5-6, יצחק ומרדכי לנדאו, הם בניו של שמדרה, שקיבל את המגרש מהמשיבות והעבירו להם ללא תמורה. מחומר הראיות עולה, ששמדרה עצמו לא חתם על חוזה פיתוח עם הממונה, אלא העביר לבניו את הזכות לחתום (ראה מכתבו של יואל עמרני לגב' חנה ג'אנו מיום 15.11.06, מב/19; וכן ראה נספח כג1 לכתב התביעה). מכאן, ששמדרה המחה את זכותו לבניו, והם נכנסים בנעליו. לנדאו לא הגישו תצהיר, ושמדרה הגיש תצהיר בשמם ואף העיד לפניי. על פי תצהירו, הוא שותף בחברת גני מודיעים, שבהתאם להסכם בינה ובין המשיבות מיום 14.7.81 (מב/34), הייתה אחראית לשיווק ומכירת הקרקעות של המשיבות לרוכשים חרדים. עד לשנת 1983 היה שמדרה אחראי שיווק בגני מודיעים ומאז אינו עובד בחברה (סעיפים 16 ו-29 לתצהיר שמדרה). כעולה מחקירתו, ידע שמדרה כי כעבור חצי שנה לערך מתאריך ההסכם, מכרה גני מודיעים כמעט את כל המגרשים של הגבעה המערבית והגבעה המזרחית (פרו' עמ' 92, שו' 15). לגבי המגרשים של הגבעה האמצעית, הם לא נמכרו באותו שלב, ושמדרה סבר לאורך השנים כי הם פנויים. לטענתו, שעלתה לראשונה בחקירה, סבר כי המובלעת נמצאת בגבעה האמצעית, ועל כן סבר כי המגרשים שבמובלעת לא נמכרו (פרו' עמ' 92, 99, 101). בין חברת גני מודיעים לבין המשיבות התקיים הליך בוררות בעקבות סכסוך שנתגלע, ובפסק הבוררות של עו"ד מיכאל שחור ועו"ד יאיר שילה מיום 21.7.97, שאושר על ידי בית המשפט, נקבע כי המשיבות יעבירו לגני מודיעים על חשבון חובן 25 מגרשים לבנייה צמודת קרקע, את מגרש 700 ובנוסף 18 מגרשים, ובגין כל מגרש שלא ניתן להקצותו ישלמו המשיבות סכום כספי לגני מודיעים (סעיפים 2-4 להסכם הבוררות, נספח ד' לתצהיר שמדרה). לפסק בוררות זה קדם פסק בוררות של עו"ד פוטישבוצקי, מיום 20.11.88, שלפיו יתרת המגרשים שנותרו בידי המשיבות ולא נמכרו יחולקו בשווה בין הצדדים על פי הגרלה (מב/35). פסק בוררות זה אושר אף הוא בבית המשפט, אלא שלאחר שלא קויים נתמנו עו"ד שחור ושילה ככונסי נכסים, ולאחר מכן גם כבוררים. על פי עדותו של שמדרה, פסקי הבוררות לא קוימו מעולם, ובמשך השנים ניסתה גני מודיעים להגיע עם המשיבות להסדר. בהמשך נכנס לתמונה מר יואל עמרני כמנהל המשיבות, ובמסגרת ניסיונותיו להביא לקיום פסק הבוררות נתן לשמדרה את מגרש 37, כולל פיתוח, על חשבון החוב. לדבריו, הוא אינו יודע האם מגרש 37 ניתן לו על ידי המשיבות כחלק מ-25 המגרשים או 18 המגרשים שהמשיבות חוייבו לתת (פרו' עמ' 94). הוא אף לא שאל את יואל עמרני כל שאלה לגבי המגרש, וסמך על מסמכים שיואל הביא לו מהמינהל שמאשרים שהמגרש פנוי ושאפשר לבנות עליו (פרו' עמ' 102). אף עמרני אישר בעדותו כי שמדרה לא שאל אותו כלום לגבי מגרש 37 (פרו' עמ' 33). לדברי עמרני, המגרש הגיע לשמדרה מכוח פסקי הבוררים, הראשון והשני, ועל פי החלטה שרירותית שקיבלו המשיבות לגבי מגרשים שלא נחתמו לגביהם חוזי חכירה, הוא הורה כי מגרש 37 יימסר לשמדרה (פרו' עמ' 33-35). יקשה עליי לקבל את גרסתו של שמדרה שלא ידע שהמגרש לא שייך לאף אחד ואף לא ערך כל בירור. גם אם אקבל את גרסתו ששמח לקבל את המגרש ולא שאל שאלות, עולה הדבר כדי "עצימת עיניים" כלפי האפשרות שקיימת בעיה עם המגרש. ואבהיר. ראשית, שמדרה עצמו הודה בחקירתו כי ידע שהמשיבות פועלות בחוסר הגינות, כלשונו (פרו' עמ' 97, שו' 23): "ש. נכון שאתה ידעת על מעשים חמורים שחברת שכונות עושה? ת. מאז שיואל עמרני נכנס קיוויתי ואני מקווה גם הלאה שלא יהיו דברים לא הגונים. ש. האם מכלל לאו ניתן לשמוע הן? ת. כן... לדוגמה היא מפקיעה מגרשים מאנשים שלא שילמו להם פיתוח למרות שהייתה החלטת בית משפט שהכונס צריך לגבות את זה". שנית, שמדרה ידע כי במשך שנים נוהלו הליכי בוררות בין גני מודיעים, שהוא אחד מבעליה, לבין המשיבות, ואין לקבל את גרסתו שלא התעניין ולא ידע מהן הטענות שעלו בפני הבוררים, שיש לו עניין אישי בקיום הפסקים שלהם. שלישית, ביום 16.6.02 הגישה גני מודיעים תביעה נגד המשיבות ובעלי תפקידים בהן, למימוש פסק הבוררות של עו"ד שחור ושילה, לקבלת 18 המגרשים שהמשיבות חויבו לתת לה. בכתב התביעה ציינה גני מודיעים את מספרי המגרשים הפנויים, שלא נמכרו, בהתאם לדו"ח כונס הנכסים (סעיף 14 לכתב התביעה, מב/42. דו"ח כונס הנכסים צורף כנספח ט' לכתב התביעה). הן לפי כתב התביעה והן לפי דו"ח הכונס שצורף לה, לא הופיע מגרש 37 ברשימת המגרשים הפנויים. יש להניח, כי הטענות שטענה גני מודיעים בכתב התביעה, כמו גם דו"ח הכונס, היו בידיעתו של שמדרה, ולמצער היה יכול לדעת נתונים אלו. (במאמר מוסגר אציין כי תביעה זו הסתיימה בהסכם פשרה, אשר המשיבים נמנעו מלהציגו). רביעית, מהתנהלותן של המשיבות מול שמדרה עצמו במגרשים אחרים, היה עליו לקבל אותות אזהרה, אף בנוגע להתנהלותן מולו במגרש זה. כעולה מחקירתו של שמדרה, מגרשים 31 ו-32 שהיו בבעלותו (וכך גם על פי דו"ח הכונס הנ"ל), הופקעו ממנו על ידי המשיבות. כמו כן, אף בנוגע למגרש 162, שנמצא אף הוא במובלעת, שהיה בבעלותו ונמכר על ידו למר מנשה כהן, ידע שמדרה כי עד היום לא נרשמו זכויותיו שלו במגרש, וממילא לא נרשמו על שם מנשה כהן (זכויותיו של מר מנשה כהן במגרש 162 נקבעו בפסק דין מנשה כהן הנ"ל). שמדרה אף העיד כי אינו יודע אם רישום הזכויות הוא בר ביצוע ואינו מכיר מישהו שנרשם. לטענתו, הבין מעמרני שאם הוא מציע לו מגרש, סימן שהוא פנוי, והוא לא ברר בעצמו מאחר ולא היו לו אפשרויות אחרות להיפרע מהמשיבות (עמ' 109). בנסיבות אלו, גם אם לא ניתן לקבוע כי שמדרה ידע פוזיטיבית כי מגרש 37 שייך למנדל, די בראיות אלו כדי לקבוע ששמדרה עצם את עיניו מפני קבלת מידע זה, באופן העולה כדי חוסר תום לב כמובנו בסעיף 9 לחוק המקרקעין. על פי גרסתו של שמדרה, לאחר כחודש ימים מההסכם עם עמרני שלפיו קיבל את מגרש 37, נודע לו כי המגרש שייך למנדל. כך העיד (פרו' עמ' 103,105): "ש. מתי נודע לך שמנדל רכש את מגרש 37? ת.כשגברת כהן פנתה לקבלן ושאלה למה הוא נוגע במגרש שלה. הקבלן פנה אליי ואמר לי - למה הכנסת אותי, אני רואה שהמגרש שייך למישהו אחר ואתה אומר לי להתחיל בנייה. בעקבות זה הלכתי לבדוק אצל השותפים שלי, אצל פייביש, והוא אמר לי - כן, המגרש הזה נמכר למר מנדל... נפגשתי עם יואל עמרני. אמרתי לו - מה עשית לי, מה נתת לי מגרש שבן אדם זכה בו. יואל הסביר לי שזה לא נכון. אמר שהמגרש פנוי, ושאין שום סיבה שלא אקבל אותו. ש. ואתה האמנת למר עמרני ולא למר מנדל, שאותו הכרת. ת. הוא לא עשה שום פעולה, מה מנדל. הוא לא עשה שום פעולה במינהל, לא הגיש שום פעולה, אז לא הייתה לי דרך לדעת. רק דרך השותפים שלי נודע לי שהוא זכה בהגרלה. פה הודיעו לי שבוטלה ההגרלה. אז הבנתי שהמגרש שייך לי". מכאן, כי אף כשנודע לשמדרה בוודאות, סמוך לאחר ההסכם עם עמרני, כי המגרש שייך למנדל, העדיף להמשיך לעצום את עיניו וקיווה כי בסופו של יום המגרש יהיה שלו. שמדרה אמנם אינו נתבע בתיק, מאחר שהעביר את זכויותיו לבניו, המשיבים 5-6, אך אלו לא טענו לקיומה של עסקת מתנה בין אביהם לבינם ומכל מקום לא הוכחה עסקה כזאת. כאמור, מחומר הראיות עולה, כי שמדרה הורה למשיבות להפנות את בניו לממונה, במקומו. בין אם נראה את בניו של שמדרה כנאמניו ובין אם נראה אותם כנמחי זכותו, עדיין נגיע לאותה מסקנה, שלפיה זכויותיהם של מנדל עדיפות על פני זכויותיהם של שמדרה ולנדאו - האב והבנים. אם כנאמנים, הרי שהם נכנסים בנעליו ודינם כדינו, ואם כנמחים, הרי שלא הייתה לו זכות לקבל את מגרש 37, וממילא אין הוא יכול להמחות יותר ממה שיש לו (והשווה לעניין זה דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ (לא פורסם, 6.1.11), בפסקאות 21-27). לאחר שהגעתי למסקנה זו, איני מוצא מקום לדון בטענות המשיבים לעניין אמיתות ההסכם בין מנדל לגלעדי. טענות אלו אינן רלוונטיות לצורך ההכרעה שלפניי, ומכל מקום ספק אם המשיבים יכולים להעלותן. שאלת זכותו של צד ג' שאינו צד להסכם להעלות טענות אשר לתוקפו נשארה בצריך עיון בפסיקה, ומכל מקום סוייגה לטענות נושים בדבר הסכמים של בעלי חוב עם צד ג', שנועדו להברחת נכסים, כאשר אין לנושים דרך אחרת להיפרע, וזהו אינו המקרה שלפניי (והשווה פסק דינו של כב' השופט י' עמית ב-ת"א (חי') 595/02 כהן נ' כהן (לא פורסם, 9.4.08) והאסמכתאות שם). הפועל היוצא של דברינו הוא, כי יש לקבל את התובענה, ואני פוסק כי זכויותיהם של המבקשים, מנדל מרדכי ומנדל חנה, במגרש 37 בגבעה המערבית בגני מודיעין (לפי תכנית 208/1), עדיפות על זכויותיהם של המשיבים 5-6, לנדאו יצחק ומרדכי. סעדים אשר על כן, כמבוקש בתביעה, ניתן בזאת פסק דין הצהרתי כדלקמן: מלוא הזכויות במגרשים מס' 37 ו - 38 בתוכנית המפורטת והמאושרת תב"ע 208/1 ליישוב גני מודיעין שבמסגרת מרחב התכנון המקומי של המועצה המקומית מודיעין עילית (לשעבר מרחב תכנון מקומי של המועצה האזורית מטה בנימין), שתחולתה על חטיבת קרקע המצויה במסגרת החלקות הרשומות 13 ו - 35 בגוש פיסקאלי 5 מאדמות הכפר נעלין וחלקה 74 בגוש 2 של אדמות הכפר אל מידיה שבאזור יהודה ושומרון (להלן: "המגרשים"), שייכים בלעדית למבקשים, מנדל מרדכי ומנדל מרים (להלן:"המבקשים"), וכפועל יוצא מהסכם המכר שנחתם בין המבקשים לבין המבקש 3 (להלן:"גלעדי"), שייכים בלעדית לגלעדי; המבקשים זכאים להירשם אצל המשיב מס' 4 (להלן:"המינהל") כבעלי המגרשים או כבעלי זכויות החכירה במגרשים, וכפועל יוצא מהסכם המכר שנחתם בין המבקשים לגלעדי זכאי גלעדי להירשם כבעל זכות החכירה או הבעלות במגרשים לאחר רישום המבקשים או במקומם; אני מורה למשיבים 1-3 לעשות כל שיידרש לצורך רישום הבעלות או זכויות החכירה במגרשים על שם המבקשים אצל המינהל, ולאחר רישומן על שם המבקשים לפעול לרישומן על שם גלעדי אצל המינהל, לרבות בדרך של חתימה על כתב הפנייה למינהל, ולחתום על חוזה חכירה לגבי המגרשים עם המבקשים, ולאחריה, או במקומה, לחתום על כתב הפנייה למינהל לחתום על חוזה חכירה עם גלעדי; רישום הזכויות על שם המבקשים ולאחריו או במקומו רישום זכויות גלעדי במגרשים אצל המינהל, יהא בנוסח המקובל כיום אצל המינהל לגבי מגרשי בנייה בישוב גני מודיעין, כשהמגרשים נקיים מכל חוב, שעבוד, עיקול ו/או זכות אחרת לצד ג' כלשהו; אני אוסר על המשיבים 1-3 לעשות כל עיסקה או דיספוזיציה במגרשים, לרבות מכירה, השכרה, משכון, שעבוד, מתן רשות שימוש, מתן היתר בנייה או התחייבות לעשות עסקה כלשהי במגרשים ו/או בזכויות הבנייה הקיימות במגרשים ו/או באחוזי הבנייה העתידיים שיחולו על המגרשים; אני אוסר על המשיבים 1-4 לעשות כל עיסקה או דיספוזיציה עם המשיבים 5-6, לרבות חתימה על הסכם חכירה ו/או הסכם פיתוח ו/או חתימה על מסמכים כלשהם לצורך חתימת הסכם חכירה ו/או הסכם פיתוח ו/או קבלת היתר בניה, לגבי המגרשים. ככל שנחתם חוזה בין מי מהמשיבים לבין לנדאו בקשר למגרשים 37,38, הינו מבוטל; אני אוסר על המשיבים 6-5 לבצע בנייה כלשהי במגרשים ו/או לשנות את המצב הקיים במגרשים; אני אוסר על המשיבים לבצע פעולות ו/או מעשים שמשמעותם ותוצאותיהן פגיעה בזכויותיהם הקנייניות של המבקשים במגרשים; שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט אני מחייב את המשיבות 1-2 לשאת בהוצאות המבקשים, ובנוסף בשכר טרחת עו"ד של המבקשים בסך כולל של 50,000 ₪. מסכום אחרון זה יישאו המשיבות 1-2 בסך של 40,000 ₪ ואילו המשיבים 5-6 יישאו ביתרה, זאת כיוון שהתנהלות מנהלן של המשיבות מר יואל עמרני הביאה בעיקרה לעסקאות הסותרות ולצורך בניהול ההליך דנן. בנסיבות העניין לא ראיתי לנכון לפסוק הוצאות נגד המשיבים 3 ו-4. חכירהקרקעות