הרישיון במקרקעין מבוסס על תורת ההשתק (ESTOPPEL) שפותחה בדיני היושר האנגליים. השתק נועד למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה מן הדין, על ידי השתקת המתנגדים מלטעון בבית המשפט טענות משפטיות או עובדתיות, שהן נכונות כשלעצמן. השתק מונע מהבעל זכות במקרקעין לחזור בו וההרשאה שנתן לאחר לשימוש במקרקעין אם המורשה הסתמך על ההרשאה בתום לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה על ידי השקעות שהשקיע במקרקעין מתוך ציפייה שיצרה אצלו ההרשאה להמשך קיומו של רשות להשתמש בהם, כל עוד הוא רוצה בכך. עם זאת לנוכח שיקולי הצדק שביסוד ההשתק. הפעלת הכלל היא גמישה, ולבית המשפט ניתן שיקול הדעת בקביעת הסעדים - אם רשות שימוש במקרקעין ללא הגבלה ואם פיצויים - על פי נסיבות המקרה הקונקרטי." ובהמשך: "..וסעיף 161 לחוק המקרקעין קבע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". אולם הפסיקה המשיכה להכיר ברישיון בלתי הדיר. ראו למשל ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ וכן ע"א 5136/91 קוגלמס, שנקבע בהם, בלי להתייחס לסיווג הזכות, כי נותן הרישיון אינו רשאי לחזור בו. ואילו השופט י' כהן, בהידרשו ל"סיווג זכות במקרקעין" על פי חוק המקרקעין, סבר כי זו זכות חפצית, להבדילה מזכות אישית, וכי "זכותו של בר רשות איננה זכות במקרקעין שהחוק דן בה" (ע"א 17/72 אליהו נ' גרודה בעמ' 340)." בעיון בפסקי הדין הדנים בזכות הרישיון או כפי שהיא מכונה לעיתים זכותו של "בר רשות", נסמכים רובם המכריע את מאמרה של נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" אשר פורסם בפרקליט מב חוברת א' בעמ' 24. במאמרה, דנה הגב' זלצמן, בשאלה האם מוסד הרישיון במקרקעין אשר נשאב מדיני היושר האנגליים בוטל באמצעות חקיקתם של חוק המקרקעין וחוק השכירות ומסקנתה היא כי שאין בהסדר שקבע חוק המקרקעין לרכישתן של זכויות במקרקעין ואף לא בהסדר שקבע חוק השכירות והשאילה לעיצוב דפוס עסקות השכירות, השאילה או השימוש בנכס להביא לחיסולו של הרישיון במקרקעין (עמ' 62). בדיון שנערך במאמר בנושא הרשות במקרקעין - חסינות מפני תביעת פינוי (עמ' 53) מובאת דוגמא הדומה לענייננו: "לגדרה של "רשות במקרקעין" יכנסו כל אותם מצבים שבהם מסר בעל המקרקעין את החזקה או השימוש בנכס ללא כוונת הקניה של זכות בנכס". כך למשל כאשר נמסרה ההחזקה לפלוני על מנת לאפשר לו את ביצוע ההתחייבות שנטל על עצמו כלפי בעל המקרקעין בקשר למקרקעין, כגון רשות שנמסרה לשומר הנכס או לקבלן שהתחייב לבצע עבודות בנכס..במצבים אלה המחזיק בנכס הוא "מחזיק מטעמו" של בעל המקרקעין כלפי צדדים שלישיים, כגון, לצורך ההגנה על החזקה כלפי משיג גבול שבעל המקרקעין מבקש לתבוע את סילוקו." גם בעמ' 55 הובאה דוגמא של עסקה במקרקעין כגון שכירות ארוכת מועד שלא התקיימה לגביה דרישת הכתב ולא הושלמה ברישום אך החזקה נמסרה לשוכר. אף סוג זה של מצב נכנס בגדר "רשות במקרקעין". בעמ' 56 במאמר נאמר על סוג זה של רשות: "אולם אין להתייחס אל מקבל ההתחייבות כאל מחזיק שלא כדין. החזקתו בנכס היא מכוח רשות שנתן לו בעל המקרקעין, ותדרש הכרעתו של בית המשפט לגבי הפתרון הראוי להביא לסיומה של הרשות בנסיבותיו של המקרה על פי הלכות הרישיון הכלליות". ומה הן הלכות אלו? במאמר נדון תפקידו של בית המשפט ונמצא כי תוכנה של הרשות, משך קיומה ותנאי סיומה ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים ובהעדר הסכם כלשהוא כאשר הרשות נובעת משתיקתו של בעל המקרקעין (מכונה במאמר כ"רשות גרידא") אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין והיא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. כך או כך, גם כאשר הודיע בעל המקרקעין על ביטול הרשות אין די בהודעה להפוך את בר הרשות למסיג גבול, אלא ניתנת לו אורכה לפינוי לפי הנסיבות. דוגמא המתאימה לענייננו ניתנת בעמ' 30-32 במאמר: "כך לדוגמא כאשר השקיע פלוני כספים להשבחת הנכס כגון שהקים מבנה של קבע או תיקן ושיפץ מבנה קיים..המקרים הללו מדגישים את ההסתמכות של פלוני על הסכמתו של בעל המקרקעין במפורש או בשתיקה להחזקה או לשימוש שהוא עושה בנכס והנזק שנגרם לו כתוצאה מאותה הסתמכות. הפעלתו של השתק שביושר בנסיבות אלה נותנת הכרה משפטית ליחסי הרשות שנוצרו, תוכנם, משך תקופתם ותנאי סיומם של היחסים יקבעו על ידי בית המשפט, על פי שיקולים של צדק...בכוחו של ההשתק הקנייני ליצור מערכת יחסים משפטית בין הצדדים, המבוססת על הזכות, נושא הציפייה, שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני בהבטחה מפורשת שנתן לו או בהסכמתו שבשתיקה...בית המשפט רשאי, משיקולים של צדק למנוע את ביטול הרשות, או להתנות את הביטול בפיצוי הנתבע על ההשקעות שהשקיע בנכס לפי ערכן הראלי במועד הביטול, או בפיצוי הנתבע על הנזק שנגרם לו. שיקול הדעת המסור לבית המשפט מכוון ליתן פתרון צודק בנסיבותיו של המקרה, "כל רשות ורשות, ותנאי ביטולה, תלויים בנסיבותיה המיוחדות שלה" (ע"א 435/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון ירושלים פ"ד יז 701, 710.)." הנושא נדון גם בע"א 809/90 מרדכי חי לידאי נ' דבורה לידאי פ"ד מו(1) 602 ושם נקבע הכלל כי אופן הביטול ותנאיו תלויים בטיבה של הרשות, במטרה שלשמה ניתנה ובנסיבות המיוחדות של כל מקרה. מתוך אלה הסיקו בית המשפט על כוונותיהם של הצדדים או על תניות מכללא, שלהן כפופה זכותו של נותן הרשות לבטל את הרשות שניתנה. וכן כי ביטול הרשות הופך את בר הרשות למסיג גבול ועל כן בר רשות שהשקיע הוצאות והשביח את שווי הקרקע, יוצא נפגע. בע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ פ"ד מו(5) עמ' 184 נשאלה השאלה האם ניתן להביא את הרשות לידי גמר באופן חד צדדי והתשובה (שנסמכה על ע"א 346/62) היתה כי רשות חינם ניתנת לביטול בכל עת על ידי כך שנותן הרשות מגלה דעתו כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות לגביהן ניתנה הרשות ועם זאת, עדיין אין הרשות ניתנת לביטול ככל שיעלה על רוחו של נותן הרשות. ההלכה היא, כנטען שם היא: "ובשנים האחרונות התגבשה הלכה חדשה, על יסוד דיני היושר, שלפיה מונעים בתי המשפט את סילוקו של בעל רשיון, כאשר הסכם הרשיון נותן לו זכות להשתמש בקרקע לתקופה מסויימת או אף ללא הגבלת זמן, והצדק דורש את קיום החוזה בעין. ההסכם יכול להיות מפורש, אך הוא גם יכול להשתמע מן הנסיבות". ובהמשך: "כן ניתן משקל בפסיקה לשאלה, אם מקבל הרישיון השקיע השקעות בקרקע, כשעובדה זו נלקחה בחשבון, לצד יתר השיקולים, בבוא בית המשפט לבחון אם רשאי הנותן לחזור בו מן הרישיון (ראה ע"א 92/69 [17]). "גם במקום בו אושר סילוק היד, נקבע, כי מקבל הרישיון זכאי לפיצוי בשווי השבחת הקרקע (ע"א 515/76 [18]); ע"א 32/77 [19]). כמו כן הובא בחשבון משך התקופה בה החזיק בר הרשות בקרקע (ע"א 463/79 [20]). סיכומה של ההלכה בע"א 496/82 [1], בו אימץ הנשיא שמגר את מבחן הצדק, אשר יקבע בנסיבות כל מקרה ומקרה, אם ניתן הרשיון לביטול, אם לאו." ויודגש, בתי המשפט הכירו בכך שהודעה על ביטול הרישיון יכול ותינתן בתביעת הפינוי עצמה (ע"א 32/77 טבוליצקי נגד בית הכנסת ומדרש חסידים, פד"י ל"א (3) 210). ומתוך רע"א  1156/02, 1238/02 עבד אל סלאם חיר נ' מחמוד חיר: בע"א 1013/02 מינהל מקרקעי ישראל נ' שאול שלמה, נקבע כי זכותו של בר רשות לשימוש במקרקעין אינה חייבת להתבסס על הסכם מפורש אלא עשויה לנבוע מהתנהגותו של בעל המקרקעין, וכך נקבע: "אך הלכה פסוקה היא (ראה בג"צ 45/71 אריה קרושבסקי, ואח' נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר תל-אביב-יפו, פ"ד כה(1) 792, 796, 797; ע"א 290/67, נתן איזמן נ' רשות הפיתוח, ואח', פ"ד כב(1) 16; ע"א 247/72, אליהו חדד נ' רסקו בע"מ, ואח', פ"ד כח(2) 533) שלשם יצירת רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא (implied license) שלא היה קיים מלכתחילה". מקרקעיןרישיון במקרקעין