מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא ביטול צו גירוש נגד מסתנן אריתראי: עתירה להורות על ביטול צווי גירוש ומשמורת שהוצאו כנגד העותר ולחדש רישיון ישיבה זמני שניתן לו מכוח סעיף 2.(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. רקע העותר הסתנן לישראל ביום 23.5.2009 דרך גבול מצרים והוצאו נגדו צווי הרחקה ומשמורת. הוא הובא לפני ממונה ביקורת גבולות וטען בפניו כי הוא נתין אריתריאי וכי עזב את ארצו מאחר שאינו מעוניין לשרת עוד בצבאה. ביום 19.10.2009 שוחרר העותר ממשמורת. צו השחרור ניתן בתנאי שהעותר יתייצב במשרדי יחידת המסתננים לצורך זיהוי, רישום והנפקת אשרה וכן בתנאי שהעותר ישתף פעולה באופן מלא עם רשויות המדינה לשם הנפקת מסמך נסיעה להרחקה מישראל או למתן שהות זמנית בישראל לפי ההחלטה (נספח 4 לתשובת המשיב). בהגיעו אל יחידת המסתננים זוהה העותר כאריתריאי. בשל מדיניות אי ההרחקה הנוהגת כלפי אזרחי אריתריאה, ניתן לעותר רישיון ישיבה זמני מסוג 2.(א)(5) (להלן: "הרישיון"), אשר הוארך מעת לעת, עד ליום 2.8.2012. על-פי הנטען בתגובת המשיב לעתירה, ביום 4.7.2012 הוזנה במערכת "אביב" המשמשת את עובדי רשות האוכלוסין וההגירה, הערה שלפיה התקבל מידע מודיעיני כי העותר מחזיק במסמך מזוייף ממנו עולה כי הוא רשאי לעבוד. לפיכך, התבקשו עובדי לשכות מינהל האוכלוסין להפנות את העותר ליחידת האכיפה לצורך בירור. בעקבות זאת, ביום 5.8.2012 כאשר הגיע העותר ללשכת מינהל האוכלוסין בפתח-תקווה על-מנת לחדש את רישיונו (3 ימים לאחר המועד שפג תוקפו, ביניהם שישי ושבת), הוא הופנה אל יחידה זו. העותר לא הגיע אל יחידת האכיפה ובמקום זאת פנה ביום 22.8.2012 ליחידת הטיפול במבקשי מקלט, לצורך הארכת רישיונו. שם, הוא עוכב עד להגעת משטרת ישראל. העותר נחקר במשטרה בחשד להחזקת רישיון עבודה מזויף ושימוש במסמך זה. בחקירתו הודה כי קיבל את המסמך מאדם סודני שאליו פנה לסיוע בקבלת עבודה, אך באותה עת לא ידע כי המסמך מזוייף. לטענתו, הוא לא ביקש את הכנת המסמך ומיד כשנודע לו דבר הזיוף - לא השתמש בו. באותו יום נסגר תיקו הפלילי של העותר, עקב חוסר עניין לציבור, ללא כתב אישום. המשטרה העבירה עניינו למשיב להליך מינהלי וביקשה לבטל את אשרתו של העותר ולשימו במשמורת לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) תשי"ד-1954 (להלן: "החוק" או "החוק למניעת הסתננות") - ר' מכתבו של קצין חקירות מחלק סער ביחידה הארצית למאבק בפשיעה כלכלית של המשטרה, מפקח מירון שרעבי, וכן מכתבו של רכז חקירות מחלק סער ביחידה הארצית למאבק בפשיעה כלכלית של משטרת ישראל, רס"ב שמעון פרץ, והבקשה לרשות האוכלוסין - נספחים 7-8 לכתב התשובה). עוד באותו יום, הוצא כנגד העותר צו גירוש זמני התקף ל-90 יום (נספח 9 לכתב התשובה). ביום 29.8.2012 הובא העותר לפני ממונה ביקורת גבולות (להלן: "הממונה") בהתאם לסעיף 30א לחוק למניעת הסתננות, אשר קבע כי יש להחזיק את העותר במשמורת מאחר שנכנס לישראל באופן לא חוקי ומאחר שהשתמש ביודעין באשרת עבודה מזויפת. ביום 2.9.2012 הובא העותר לפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין, אשר אישר את החזקתו של העותר במשמורת וקבע כי לא התקיימו התנאים לשחרורו של העותר בערובה לפי סעיף 30א(ב)או 30א(ג) לחוק למניעת הסתננות. בעקבות זאת הוגשה העתירה דנן. ביום 23.10.2012 התקיים לפני חברי, כב' השופט א' יעקב, דיון בבקשת העותר לצו ביניים שיורה על שחרורו ממשמורת. השופט יעקב שקל את מאזן הנוחות בין הצדדים וקבע כי במקרה דנן, מדובר על זכותה של המדינה לפקח באופן יעיל על הנכנסים בשעריה, אינטרס אשר גובר על אינטרס המשיב לחירות, ולכן דחה את בקשת העותר. ביום 13.11.2012 הופיעו הצדדים לפני והשמיעו טיעוניהם לגופו של עניין. בתום הדיון נדחה העניין לעיון ולמתן החלטה. ביום 20.11.2012 ביקשה באת-כוח העותר להשלים טיעוניה וכך נעשה. כמו כן ובטרם היה סיפק בידי לפרסם החלטתי, ביקשו הצדדים מעת לעת לצרף לתיק פסיקה עדכנית בעניינם וכל צד המציא לעיוני פסקי דין שונים התומכים בעמדתו (לאחרונה ביום 20.1.13). בין לבין, הסתבר כי לפני בית המשפט העליון מונח ערעור בתיק אחר הדן בין היתר בשאלה העומדת לדיון גם בתיק דנן. לפיכך, התבקשו הצדדים להודיע האם מוכנים הם להמתין לפסיקתו של בית המשפט העליון ולגבש עמדתם בעקבותיה. בא-כוחו של העותר סירב לאמור ועל כן, ניתן פסק דין זה. תמצית טענות הצדדים טענות העותר העותר טוען כי בהחלטותיו של המשיב נפלו פגמים כאשר לא היה ראוי לסרב לחידוש אשרתו ולהוציא לו צו גירוש ומשמורת, רק מחמת חשד פלילי לעבירה שאינה מסכנת את שלום הציבור וביטחונו, מבלי לנמק את ההחלטה ומבלי ליתן לעותר זכות לטעון טענותיו בעניין, קל וחומר כאשר רישיון זה ניתן לו נוכח מדיניות אי-ההחזרה שבה נוקט המשיב כלפי אזרחים אריתריאים, ומשלא ניתן להשיבו למדינת מוצאו. באופן קונקרטי טוען העותר כי בקשת המשטרה לבטל את רישיון הישיבה הזמני שניתן לו נעשתה בחוסר סמכות ובפרוצדורה לקויה, ללא כל מסמך חתום בעניינו, דבר המהווה פגם מהותי בבקשה לגרש אדם שאינו בר גירוש. לדבריו, על אף שאין כל הוראת חוק המסמיכה את המשטרה כגורם ממליץ בכל הקשור בענייני אשרות ומעמד בישראל, היה בהמלצתה כדי להשפיע באופן חריג על שיקול דעתו של המשיב. עוד מוסיף וטוען העותר כי המשיב לא ערך לו שימוע כנדרש ולא ניתנה לו הזדמנות הוגנת מראש להכין טענותיו וראיותיו ומכאן שהשימוע בעניינו היה פסול. כמו כן, לדבריו, לא נימק המשיב מדוע יש לבטל את הרישיון ולא לנקוט דרך פוגענית פחות, שתקיים יחס של התאמה בין האמצעי לתכלית, וכן יחס ראוי בין הנזק הנגרם לעותר לתועלת המשיב. יתרה מכך, לטענת העותר, המשיב כלל לא התייחס בהחלטתו לכך שהעותר הוא אריתריאי הזכאי להגנה בישראל ולא ניתן לגרשו. חֶסר זה מהווה לטענת העותר פגם בשיקול הדעת שדי בו כדי להביא לביטול ההחלטות. בנוסף טוען העותר, כי הבקשה לביטול הרישיון וגירוש העותר מפנה לסעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות, אלא שסעיף זה אינו רלוונטי בעניינו, מאחר שהוא קובע סייג לשחרור ממשמורת בשל סכנה לשלום הציבור של מי שכבר נעצר והוצא נגדו צו גירוש, בעוד שהוא אחז ברישיון והיה זכאי להאריכו דרך קבע כל עוד ההגנה הקבוצתית בעינה ולא הוצא נגדו צו גירוש. כמו כן, אין כל סכנה לטענתו לשלום הציבור וביטחונו בשימוש באשרה מזויפת, אלא אם ייקבע כי כל עבירה שהיא על ספר החוקים, מהווה באופן תיאורטי ופילוסופי פגיעה בשלום הציבור. העותר טוען כי כלל לא ניתן להחיל עליו את החוק למניעת הסתננות. שכן, לדבריו, לפי מילות החוק, כדי להחיל את החוק רטרואקטיבית על מי שכבר שוהה בישראל ונכנס קודם לתחולת החוק, צריך להתקיים התנאי שבגלל הסתננותו מותר לצוות על גירושו מהארץ לפי חוק הכניסה לישראל. אולם אריתראי שנכנס לישראל גם אם הסתנן אליה אינו מגורש. להיפך, הוא מקבל אשרה והגנה. לחלופין טוען העותר, כי גם אם ייקבע שניתן להחיל את החוק רטרואקטיבית, עדיין לא ניתן להחילו עליו בהיותו אריתראי, מאחר שהסתננותו אינה המאפיין העיקרי לגביו, אלא זכאותו להגנה. לטענת העותר, על-פי דיני הפליטים ישנם מצבים ספציפיים שרק בהם תישלל ההגנה במדינת המקלט ומדובר בעבירות פליליות קיצוניות שבוצעו על-ידי מבקש המקלט לפני הכניסה למדינת המקלט, או פשעים חמורים אשר במקרים קיצוניים יאפשרו החזרת הפליט לארץ מוצאו. על-פי הנטען בעתירה, סעיפי ההחרגה אינם חלים בעניינו. זאת ועוד, לטענת העותר גם אם היה מקום להוציא צו גירוש רק באופן פורמאלי, עדיין לא היה כל מקום בהוצאת צו משמורת באופן שיכניסו לשלוש שנות מעצר. לדבריו, הוא אחז באשרה, שהה בכתובת מגורים ידועה, ומעצרו עד להרחקתו בעתיד בזמן לא ידוע, אינו משרת כל תכלית. כמו כן, לדברי העותר, לא נטען כי הוא עלול להיעלם, מה גם שהוא מקבל אשרות מתחדשות במשרדי המשיב, כך שניתן להגיע אליו בכל עת. לפיכך טוען הוא, כי ההחלטה על מעצרו ניתנה בהתעלם מעובדות אלה ומהנסיבות, באופן נמהר, והיא בלתי סבירה באופן קיצוני. לחילופי חילופין וככל שיוחלט שהמשיב היה רשאי באופן עקרוני, להחיל את הוראות החוק למניעת הסתננות על העותר, טוען העותר כי לפחות שתי הוראות בחוק זה אינן מידתיות ואינן עומדות בפסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ועל כן על בית המשפט לבטלן. הוראות אלו הן סעיף 30א(א) בצירוף סעיף 30א(ג)(1) המאפשרים מעצרו של אדם למשך 3 שנים, וכן סעיף 30(ב) ככל שיפורש כי הוא חל באופן רטרואקטיבי על אזרחים אריתריאים שכבר חיים בישראל בהסתמכם על ההגנה הניתנת לאריתריאים. לבסוף, טוען העותר כי לפי החלטת בית המשפט העליון בבג"ץ 6312/10 קו לעובד ואח' נ' הממשלה ואח', ניתן ביום 26.3.2012), ממילא היה רשאי לעבוד ללא אכיפה בעזרת רישיון הישיבה שניתן לו, כך שהאשרה המזויפת לא שינתה במישור המהותי דבר. טענות המשיב המשיב טוען כי העותר הינו מסתנן שעניינו נכלל במסגרת החוק למניעת הסתננות, וכי לא נפל כל פגם בהחלטתו, אשר עולה בקנה אחד עם הוראות התיקון לחוק ותכליותיו. לטענת המשיב, החוק, אשר נועד להחמיר עם מי שהסתנן לישראל ביודעין, קובע את ההחזקה במשמורת של מסתננים כברירת המחדל ואת השחרור כחריג, וככל שלא מתקיימת במסתנן עילה המצדיקה את שחרורו, הוא יוחזק במשמורת עד לגירושו, או עד למיצוי התקופה המירבית להחזקתו - 3 שנים - לפי המוקדם. לדבריו, ההיגיון מחייב שהתיקון לחוק חל דווקא על מסתננים הנהנים ממדיניות אי ההרחקה, משום שמסתננים אחרים מורחקים לרוב חזרה לארצם. בנוסף טוען המשיב, כי החוק חל הן על מסתננים חדשים והן על אלו אשר שהו בישראל לפני התיקון לחוק, ובפרט על אלו המעורבים בפלילים, שהוכיחו בהתנהגותם כי הם מהווים סכנה לשלום הציבור ואשר הוחלט על יישום החוק כלפיהם בהתאם לנוהל מס 10.1.0010 של רשות האוכלוסין וההגירה ובהתבסס על הוראת סעיף 30א(ד)(2) לחוק. לטענת המשיב, כשם שהוראה זו מהווה עילה לאי שחרור ממשמורת, מהווה היא גם עילה לביטול השחרור ממשמורת, ורשאי ממונה ביקורת גבולות להביאה בחשבון בהפעילו את סמכותו. עוד מוסיף וטוען המשיב, כי עוד לפני כניסתו של הנוהל האמור, נקבע בשורה של פסקי דין כי די בראיות מנהליות לביצוע עבירות פליליות על ידי נתין זר ששוהה בישראל, לשם החלטה על הרחקתו, ואין צורך בנסיבות מסוג זה בפסק דין מרשיע. לדבריו, כאשר יש ראיות מנהליות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות, הקרובות לרמת הראיות הנדרשות בהליך הפלילי, או שיש בתיק די ראיות להעמדה לדין פלילי, אך אין עניין ציבורי בהעמדה לדין, קיימת הצדקה ליישם את הוראות החוק כלפיו, כדי למנוע את הסכנה לשלום הציבור הנשקפת משחרורו המתמשך. לטענת המשיב, העבירות המיוחסות לעותר אינן עבירות עוון קלות, אלא מדובר בעבירות שהמחוקק רואה בחומרה, עת ראה לנכון להשית בגינן שנה עד חמש שנות מאסר. לטענתו, מדובר בעבירות אשר טומנות בחובן חשש מפני פגיעה בסדר הציבורי, ויש בהן משום פגיעה באמינות מסמכי הזיהוי, תוך שנפגמת יכולתן של רשויות המדינה לבקר את השוהים בתחומה. זאת ועוד, המשיב טוען כי לאחר שהעותר נעצר ונחקר על-ידי משטרת ישראל בחשד לשימוש במסמך מזויף והודה במיוחס לו, נערך לעותר שימוע כמתחייב מהוראות הדין והוצא כנגדו צו גירוש המשמש גם אסמכתא חוקית למשמורת. המשיב מציין, כי בשלב זה לעותר לא היה רישיון בתוקף ולכן לא נדרש הליך של ביטול רישיון ישיבה והשימוע שנערך לעותר הינו בנוגע להוצאת צו הגירוש. בנוסף לטענת המשיב, לא מוקנית למי שהסתנן לישראל זכות יסוד חוקתית להתהלך חופשי בישראל, ולכן לא מתעורר הצורך לבחון את חוקתיות החוק בראי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד. לדבריו, לאדם זר שאינו אזרח או תושב המדינה, שהסתנן למדינה ללא רשות, מבלי שקיבל רישיון ישיבה ואשרת כניסה לפי חוק הכניסה לישראל, לא מוקנית זכות לחופש תנועה במדינה, ואין לו "אינטרס הסתמכות" בהגיעו ארצה. לטענתו, גם אם הייתה קיימת למסתננים זכות יסוד חוקתית להתהלך חופשיים בישראל עד ליציאתם ממנה, ממילא ההסדר שנקבע בחוק למניעת הסתננות הוא חוקתי ומידתי. אין ההחזקה במשמורת כשלילת ההגנה הניתנת במסגרת מדיניות אי ההרחקה, שכן העותר אינו מוחזר לארצו. בהקשר זה, מציין המשיב כי תיקון מס' 3 לחוק מוגדר כהוראת שעה, וטוען כי עובדה זו מצדיקה ריסון הביקורת השיפוטית ביחס אליו. לבסוף, טוען המשיב כי גם על פי חוק הכניסה לישראל לו היה העותר מעורב בפלילים מלכתחילה הוא לא היה משוחרר ממשמורת. דיון והכרעה לאחר שעיינתי במסמכים שהובאו לפני ושמעתי את באי-כוח הצדדים, מצאתי כי דין העתירה להתקבל. דינה של ההחלטה על אי חידוש רישיון הישיבה הזמני של העותר כמו גם דינו של צו ההרחקה והמשמורת - להתבטל. להלן נימוקי: שאלת המפתח בענייננו היא האם חל החוק למניעת הסתננות על עניינו של העותר? התשובה לשאלה זו היא ליבת התיק דנן, אך אינה מייתרת הכרעות נוספות. מדינת ישראל פועלת בהתאם לעיקרון "אי-ההחזרה" הקבוע בסעיף 33(1) לאמנה בדבר מעמדם של פליטים (1951) (להלן: "אמנת הפליטים" או "האמנה") ולפיו אין לגרש או להחזיר אדם למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו: No Contracting State shall expel or return (“refouler”) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion. בהתאם לכך, הוחלט להעניק לכל אזרחי אריתריאה המסתננים לתחומי מדינת ישראל "הגנה זמנית" המונעת הרחקה לארץ מוצאם, מבלי שתיבדק זכאותם הפרטנית למקלט לפי אמנת הפליטים, או להגנה משלימה אחרת. על בסיס עקרונות אלה שוחרר העותר מהמשמורת שבה הושם עם הסתננותו לישראל, והוענק לו רישיון הישיבה הזמני מכוח סמכותו של המשיב לפי סעיפים 2 ו-6 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). כאמור, לטענת העותר, לא ניתן להחיל עליו את הוראות החוק למניעת הסתננות, מאחר שאחז ברישיון ישבה זמני והיה זכאי להאריכו כל עוד ההגנה הזמנית בעינה. מנגד טוען המשיב, כי בשלב שבו נעצר העותר לא היה בידו רישיון בתוקף, ולכן התקיים ההליך בעניינו בהתאם להוראות החוק למניעת הסתננות. אני סבור כי הצדק עם העותר. ככלל, שוהה שלא כדין ששוחרר ממשמורת הופך לשוהה כדין לתקופת שחרורו. מסתיימת תקופת השחרור, והמשוחרר לא יצא את הארץ, הוא הופך מחדש למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה. במקרה כזה קמה אפוא מחדש הסמכות הקנויה לממונה להוציא צו הרחקה. סמכות זו קיימת בידי הממונה מכוח השהייה שלא כדין, ולא הפרת תנאי השחרור כשלעצמה היא המעוררת מחדש את סמכותו של הממונה (עע"מ 223/04 דרקואה נ' משרד הפנים פ"ד נח(3) 354, 369-370 (2004)). בענייננו, פקע תוקפו של רישיון הישיבה הזמני של העותר ביום 2.8.2012 ולכאורה ממועד זה הפך הוא לשוהה שלא כדין וניתן היה להורות על הרחקתו. אולם, ההערה שהוזנה במערכת "אביב" ביום 4.7.2012 כמעט חודש לפני מועד פקיעת תוקפו של הרישיון, מלמדת כי העותר לא נעצר בשל שהייה שלא כדין, אלא עקב החשדות בגין זיוף אשרת עבודה. תימוכין נוספים למסקנה זו ניתן למצוא גם בהחלטת הממונה, אשר כתב כך: "הסברתי להנ"ל שמאחר ונכנס לישראל באופן לא חוקי ובנוסף השתמש ביודעין באשרת עבודה מזוייפת שאותה רכש יכנס למשמורת זמנית עד לגירושו מהארץ" (ההדגשה שלי - י.ש.) לפיכך, אין להחיל על מקרה זה את החוק למניעת הסתננות, כפי שעשה המשיב, אלא את חוק הכניסה לישראל ובפרט את הוראת סעיף 11 לחוק זה, אשר קובע כי: שר הפנים רשאי לפי שיקול דעתו - לבטל אשרה שניתנה לפי חוק זה, בין לפני בואו של בעל האשרה לישראל ובין בשעת בואו; לבטל רישיון ישיבה שניתן לפי חוק זה. אפנה כעת לבחון את החלטת המשיב שלא לחדש את רישיונו של העותר נוכח הוראות אלו. כאמור, לטענת העותר בהחלטות המשיב נפלו פגמים, משלא ראוי היה לסרב לחידוש אשרתו ולהוציא לו צו גירוש ומשמורת רק מחמת חשד פלילי לעבירה שאינה מסכנת את שלום הציבור וביטחונו, מבלי לנמק את ההחלטה, ומבלי ליתן לעותר זכות לטעון טענותיו בעניין. כלל הוא שבית המשפט אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת של הרשות המנהלית ואינו מחליף את החלטת הרשות המינהלית, אם לא נפל בה פגם משפטי, אף אם לכשעצמו היה אולי מחליט מלכתחילה אחרת. לפיכך, הביקורת השיפוטית על שיקול הדעת המינהלי היא בדרך כלל מוגבלת ומאופקת. יחד עם זאת, הביקורת השיפוטית על המינהל הציבורי היא מרכיב חיוני בחברה דמוקרטית. תפקידה העיקרי הוא להבטיח שרשויות השלטון יפעילו את הסמכויות שהופקדו בידיהן בהתאם לעיקרון של שלטון החוק: במסגרת החוק, לתכלית החוק, ותוך התחשבות בערכי היסוד של השיטה. כדברי כב' הנשיא דאז א' ברק: "מידת רגישותה של חברה לשמירה על חירותו של הפרט מתבטאת בהיקף הביקורת השיפוטית על החלטת רשות שלטונית הפוגעת בחירות שבה היא מכירה. אכן, השמירה על חירויות הפרט יקרה לנו מידי, מכדי להשאירה אך בידיהם של הגורמים השלטוניים... אין לקיים שלטון חוק וזכויות אדם בלא ביקורת שיפוטית על החלטה שלטונית הפוגעת בזכויות אדם" (רע"פ 2060/97 וילנצ'יק נ' הפסיכיאטר המחוזי תל אביב, פ"ד נב(1) 697, 713 (1998) וההפניות המופיעות שם). ור' גם י' זמיר הסמכות המינהלית, כרך א' מהדורה שנייה, (2011). ידוע כי סמכותו של המשיב בעניין ביטול אשרות היא רחבה ביותר והוא אינו חייב לנמק את החלטותיו בנושא זה. יחד עם זאת, אין מדובר בשיקול דעת מוחלט והפעלתו כפופה לכללי המינהל הציבורי החלים על הפעלת כל שיקול דעת מינהלי. אי-חידוש הרישיון לעותר, אשר כמוהו כשלילת הרישיון (ר' הרחבה לעניין זה בהחלטתי בעת"מ 21676-10-12 מספן זרהנס נ' משרד הפנים, (15.1.2013)), מחיל על המשיב חובת שימוע ומתן זכות טיעון לעותר, דבר אשר לא נעשה בענייננו. המבחן הבסיסי לתחולתה של חובת השימוע, מתייחס לפוטנציאל הפגיעה הטמון בהחלטה ולא זהות הרשות המינהלית, לא מהות ההחלטה מינהלית ואף לא מקור הסמכות המינהלית (י' זמיר הסמכות המינהלית מהדורה שנייה כרך ב' (2011) עמ' 1150). על-פי מבחן זה, הכיר בית המשפט העליון עוד בראשית דרכו בחובת השימוע בעת קבלת החלטה בדבר חידוש רישיון (בג"ץ 24/56 רוטשטיין נ' המועצה המקומית הרצליה פ"ד י' 1205). חובת השימוע דורשת כי הרשות לא תפגע באדם אלא אם נתנה לו קודם לכן הזדמנות נאותה להשמיע טענותיו לפניה. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 655 (1979): "זכות היסוד של האדם בישראל היא, כי רשות ציבורית, הפוגעת במעמדו של אדם, לא תעשה כן, בטרם תעניק לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דעתו. לעניין זכות יסוד זו, אין נפקא מינה, אם הרשות הציבורית פועלת מכוח חיקוק או מכוח הנחיה פנימית או מכוח הסכם. אין גם כל חשיבות לשאלה, אם הסמכות המופעלת היא שיפוטית, מעין שיפוטית או מנהלית ואם שיקול הדעת, הניתן לאותה רשות, הוא רחב או צר. בכל מקרה בו רשות ציבורית מבקשת לשנות את מעמדו של אדם, עליה לפעול כלפיו בהגינות, וחובה זו מטילה על הרשות את החובה להעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו". (ההדגשות שלי - י.ש.) בענייננו, ניתן לעותר רישיון הישיבה זמני והוארך לו מעת לעת. כאמור הרישיון ניתן לו נוכח ההגנה הקבוצתית הניתנת לאזרחי אריתריאה ובעקבות זאת לא טופלה גם בקשתו למקלט מדיני. אין ספק כי אי חידוש הרישיון משנה באופן מהותי את מצבו של העותר ומביא לפגיעה קריטית במעמדו, עד כדי כך כי הוחלט על הרחקתו מהארץ, מצב אשר בפני עצמו מחייב קיומו של שימוע (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 775-776 (1999)). הליך השימוע מחזיק סדרת כללים המבקשים להבטיח כי לאדם תהיה הזדמנות הוגנת להשמיע את דברו לפני הרשות. בין היתר, נדרש כי הרשות הדנה צריכה להיות מוסמכת לקבל החלטה, וכי הרשות תאפשר לאדם פרק זמן סביר כדי להכין את טיעוניו. לפיכך, הליך תקין בענייננו היה כרוך בזימונו של העותר לשימוע לפני נציג המשיב שהסמכות לבטל רישיון ישיבה לפי סעיף 11 לחוק הואצלה לו על ידי שר הפנים (סמכות זו הועברה לעובדי רשות האוכלוסין וההגירה, המנויים בהודעת המשיב מיום 26.7.2012 (י"פ תשע"ב, 5480)). רק לאחר שמיעת טענות העותר ושקילתן נוכח הראיות שבידיו, היה בידי המשיב לבטל את רישיונו של העותר. כאמור, על-פי הנטען בתשובת המשיב, שימוע על כלליו בעניין אי-חידוש רישיונו של העותר לא נערך, ומהאמור לעיל מתברר כי נפל פגם בתקינות ההליך, שדי בו כדי להצדיק את ביטול ההחלטה. ואולם, אין זה הפגם היחיד. לטענת העותר, הבקשה לביטול רישיונו לא נחתמה כנדרש על-ידי הגורמים המוסמכים לכך ולמרות זאת היוותה בסיס מהותי להחלטת המשיב. לדבריו מדובר בפגם מהותי בהליך, במיוחד כאשר מדובר באדם שאינו בר גירוש. לא ניתן להתעלם מטענה זו. על-פי "עיקרון הרשות המוסמכת", החקיקה המקנה את הסמכות מתפרשת כמייחדת את הסמכות לבעל התפקיד שהופקד עליה. באופן עקרוני, רק בעל התפקיד שהוזכר בחוק מוסמך לפעול (בכפוף לכללים של אצילה, נטילה או העברה של סמכויות). בענייננו, לא בכדי פורטו בעלי התפקידים שחתימתם נדרשת על טופס הבקשה לביטול רישיון ואף אם מדובר בגורם ממליץ ולא הגורם המקבל את ההחלטה, הרי ברור כי החלטת המשיב נסמכה כל כולה על המלצות אלו. אשר על כן, ראוי היה כי הגורמים המוסמכים יתנו את ההמלצה. זאת ועוד, המשיב מנמק את החלטתו לנקוט דווקא בהליך מינהלי, בטענה שהיקף תופעת זיוף אשרות עבודה עלה בעת האחרונה עשרות מונים בקרב מסתננים ושוהים בלתי חוקיים והוא מהווה סכנה לשלום הציבור. דבריו מבוססים על טענת המשטרה שלפיה זיוף אשרות עבודה הפך ל"מכת מדינה". בנוסף, באת-כוח המשיב ציינה בהקשר זה, כי בית המשפט העליון קבע זה מכבר, כי מי שמעורב בפלילים וקיימות לגביו די ראיות מינהליות לביצוע העבירה, הרי שניתן לבטל את אשרתו ואין להתערב בהחלטה זו. טענות אלו - אין בהן די כדי להצדיק את הדרך שבה פעל המשיב, תוך פגיעה בזכויותיו של העותר. חובת ההנמקה של הרשות היא ביטוי להגינות בהליך המינהלי והיא חשובה מכמה טעמים: היא מסייעת לקבל החלטה רציונלית ולא שרירותית. היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת על פעולתה של הרשות, והיא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו. על מנת שההנמקה תוכל לשרת יעדים אלה היא חייבת להיות מפורטת, ובכל אופן, עליה להימנע מניסוחים כלליים וסתמיים. עמד על כך כב' השופט זמיר בבג"ץ 7177/95 יורוגם בע"מ נ' מרכז ההשקעות על-פי חוק לעידוד השקעות הון, פ"ד נ(2) 1, 4 (1996): "אין המנהלה יוצאת ידי חובה אלא אם היא נותנת פירוט, ולו רק פירוט כללי, על מה ולמה אין המבקשת זכאית או ראויה להטבות. תשובה סתמית כי המבקשת אינה עונה על תנאי החוק, שלכאורה היא אומרת הכל אך בפועל אין היא אומרת כלום, אינה תשובה כחוק". במקרה דנן, המשטרה לא הניחה כל בסיס עובדתי לשכיחות תופעת הזיוף, ואף רס"ב פרץ ציין במכתבו כי החקירה בעניין עדיין נמשכת. בנוסף, לא ניתן נימוק מספק כיצד מהווה עבירת הזיוף סכנה לשלום הציבור וכיצד קביעה זו מתיישבת עם הוראת סעיף 33(2) לאמנת הפליטים, שלפיה לא יוכל פליט ליהנות מההגנה הזמנית, רק אם קיימים נימוקים מספקים, כדי לקבוע כי הוא מסכן את ביטחון מדינת המקלט, או לאחר שחוייב בפסק דין סופי בשל פשע חמור במיוחד, לקבוע כי הוא מהווה סכנה לציבור מדינה זו. The benefit of the present provision may not, however, be claimed by a refugee whom there are reasonable grounds for regarding as a danger to the security of the country in which he is, or who, having been convicted by a final judgment of a particularly serious crime, constitutes a danger to the community of that country. כמו כן, החלטות בית המשפט העליון שהזכירה באת-כוח המשיב בעניין ביטול אשרה למעורבים בפלילים, אינן מתאימות למקרה שלפנינו, כאשר הן עוסקות בעובדים זרים שאין להם כל מניעה לחזור לארצם. כמו כן העבירות שבוצעו באותם מקרים שונות לחלוטין מהעבירות בענייננו, כאשר מדובר שם על ניסיון לאונס, עבירות אלימות שונות וכן ציד בלתי חוקי. נוכח האמור, מצאתי כי לא עלה בידו של המשיב להצדיק את החלטתו. השתלשלות העניינים במקרה שלפנינו מעידה כי המשיב, על מנת שלא לחדש את רישיון הישיבה הזמני שניתן לעותר וכדי להשיבו למשמורת, העדיף לנהל הליך במישור המינהלי, הנשען על "ראיות לכאורה", במקום לנהל הליך פלילי המציב רף הוכחה גבוה, ועשה כן תוך פגיעה בזכויותיו של העותר, עד אשר ההחלטה שהתקבלה בענייננו דינה להתבטל. סוף דבר העתירה מתקבלת. העותר ישוחרר ממשמורת בתנאים בהם היה משוחרר קודם לביטול רישיונו ויקבל רישיון חדש לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. משרד הפניםמסתנניםגירוש מארץצווים