האם חייבים לרשום זיקת הנאה בטאבו ? מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא רישום זיקת הנאה מכוח שנים: הסוגיה המרכזית העומדת להכרעה בפסק דין זה הינה האם זכאים התובעים, אם לאו, להצהרה המבוקשת בתביעתם ולפיה נוצרה לטובתם ו/או לטובת מקרקעיהם, זיקת הנאה מכוח שנים על פי הוראת סעיף 94(א) לחוק המקרקעין תשכ"ט -1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), בדמות זכות מעבר למקרקעיהם, זאת דרך שביל המצוי בחלקו המזרחי של מקרקעי הנתבע. עיקרי העובדות והטענות הצריכות הכרעה: 1. על חלקה מס' 46 בגוש 22917, ברח' מכלוף מס' 47 בבית שאן, המחולקת לשני מגרשים החולקים קיר משותף, בנוי בית דו משפחתי. התובעים, יורשי המנוח הרוני בבאי ז"ל (להלן: "המנוח"), הינם בעלי הזכויות במגרש הפנימי, מס' 46א', ובעליו של הבית העורפי בחלקה. הנתבע הינו בעל הזכויות במגרש החיצוני, מס 46ב' (ביחס לרח' יוספטל) והבית שעליו (להלן: "מגרש/בית התובעים/הנתבע", בהתאמה). בצד המזרחי של החלקה ולאורך מגרש הנתבע, בצידו המזרחי, עובר שביל, המשמש כשביל גישה לבית התובעים (להלן "שביל המריבה"). 2. לטענת התובעים שביל המריבה, על פי התוואי הקיים כיום, שימש כשביל הגישה למגרש התובעים, זאת עוד משנות החמישים, עת נבנו הבתים על ידי חברת עמידר, ולכל המאוחר משנת 1969, מועד בו רכש המנוח את זכויות החכירה במגרשו ובביתו. לטענת התובעים שביל המריבה משמש מאז ומתמיד כשביל הגישה היחיד לביתם כאשר הכניסה הראשית של הבית פונה אליו. התובעים גם מציינים ששביל המריבה שימש אף את דיירי הבית החיצוני (אשר הנתבע כיום הוא בעל הזכויות בו). התובעים מכחישים שימוש בשביל המצוי ממערב לחלקה, בניגוד לטענות הנתבע בעניין. התובעים מוסיפים כי גם כל ייתר הבתים הדו משפחתיים, הבנויים ברח' מכלף, אשר נבנו כאמור על ידי עמידר, בנויים באופן המתואר על ידם כך ששביל הגישה אל הבית העורפי עובד דרך המגרש של הבית החיצוני. התובעים מדגישים כי לאורך השנים לא התנגדו בעלי המגרש החיצוני (סבו של הנתבע) לשימוש המתואר בשביל המריבה, על ידי בעלי המגרש הפנימי, לרבות בתקופת השימוש של המנוח ובתו, התובעת מס' 3, אשר התגוררה עימו לאורך השנים. 3. כשנה טרם פטירת המנוח ועד סמוך לאחר פטירתו (ביום 14.06.11), התגלע סכסוך בין התובעים לנתבע שנסוב סביב בקשת הנתבע לקבל את הסכמת התובעים וחתימתם ביחס לבקשה להיתר בניה שהגיש הנתבע לצורך הרחבת ביתו. במסגרת הסכסוך שאף גלש כנראה לפסים אלימים, כשכל צד מאשים את משנהו באירועים, פעל הנתבע לחסום את שביל המריבה ולמנוע את מעבר התובעים ו/או באי ביתם דרכו. 4. התובעים הגישו תחילה תביעתם לבית משפט השלום בעפולה (ת"א 53519-06-11), במסגרתו גם קיבלו צו מניעה זמני במעמד צד אחד האוסר את חסימת שביל המריבה (להלן: "ההליך בבית משפט השלום"). במסגרת דיון בסעד הזמני, במעמד הצדדים בהליך בבית משפט השלום, הסכימו הצדדים בין השאר לבטל את צו המניעה הזמני, כשלתובעים שמורה הזכות להגיש תביעה חדשה ככל שיסברו כי למנוח ובני ביתו קיימת זכות קניינית בשביל המריבה (זאת במובחן מזכות בעלות, על בסיסה הוגשה התביעה לחזקה ושימוש בהליך בבית משפט השלום). 5. בהמשך לאמור, הוגשה התביעה הנוכחית במסגרתה גם החליט כב' הרשם של בית משפט זה (כב' השופט י. בן חמו), ליתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבע לחסום את שביל המריבה. 6. התובעים טוענים כי הוכיחו שרכשו זיקת הנאה מכוח השנים לשימוש בשביל המריבה, גם אם מוכחת טענת הנתבע כי שביל המריבה מצוי בבעלותו ובחזקתו, זאת מכוח השימוש בו תקופה העולה על שלושים שנה ברציפות, כדרישת הדין. התובעים מפנים לכלל מבחני הדין והפסיקה הנדרשים לצורך יצירת זיקת ההנאה, ומפרטים כי עמדו והוכיחו את קיומם. 7. הנתבע בכתב הגנתו העלה טענות וכפירות עובדתיות ומשפטיות נרחבות, זאת כנגד מרבית הנטען בכתב התביעה. הואיל וממהלך ההתדיינות בפניי הצטמצמו הטענות, לרבות לאחר בחינת יריעת המחלוקת כעולה מהתצהירים, מהטענות בכתב והסיכומים שהגיש הנתבע (כאשר האחרונים אף הביאו לצמצום נוסף ביריעת המחלוקת), אמנע מפירוט מכלול טענות הנתבע אשר אינן דרושות עוד. אוסיף כי הן התובעים והן הנתבע הרחיבו בכתבי טענותיהם ובטיעוניהם גם בסוגיות כאלו ואחרות, דוגמת ההשתלשלות העובדתית שהביאה לפרוץ הסכסוך, חלקו של כל צד באלימות שהתפתחה, מהות הבקשה להיתר בניה ומי נכון להגדירו כמפר של חוקי התכנון והבניה. הואיל ולסוגיות אלו לא מצאתי רלוונטיות להכרעה, נמנעתי מלפרטן. 8. הנתבע מדגיש שאין חולק כי הוא בעל הזכויות היחיד במגרש הפנימי ובשביל המריבה (זאת ככל הנראה משנת 2006). הנתבע לצד זאת שהוא אינו סותר עוד את טענת התובעים כי עשו שימוש בשביל המריבה עשרות שנים כאמור, מדגיש בטענותיו כי לבית התובעים קיימת מאז ומעולם גישה נוספת, וזאת מהשביל המערבי, הממוקם מחוץ לחלקה 46 ואשר הוא בבחינת שביל ציבורי. לטענתו, התובעים גם עשו שימוש בשביל המערבי הנ"ל בלבד, זאת לאחר שהנתבע חסם את שביל המריבה, לרבות בהתאם להסכמות שגובשו במסגרת ההליך בבית משפט השלום, כמפורט. 9. הנתבע טוען כי מאז שעמד על זכויותיו (זאת סמוך לפרוץ הסכסוך, כנראה), הוא התנגד לשימוש בשביל. הנתבע מוסיף ומפרט את היקף הפגיעה הנגרמת מהשימוש של הנתבעים בשביל המריבה בבחינת פגיעה בזכות קניינו. בנדון טוען הנתבע כי שביל המריבה אינו ממוקם בקצה מגרשו כנטען, אלא מותיר רצועת קרקע מזרחית לשביל המריבה, שאינה ניתנת לשימוש. לטענתו שביל המריבה פוגע גם בתוכניותיו להרחבת הבניה במגרשו, וכן מונע שימוש במלוא המגרש לרבות פגיעה בפרטיותו. 10. הנתבע מוסיף וטוען למעשה כטענה מרכזית ועיקרית בסיכומיו, כי ההסכמות שגובשו בהליך בבית משפט השלום מקימות מחסום והשתק שיפוטי כנגד התובעים , זאת הן מההיבט העובדתי והן מההיבט המשפטי ההסכמי: לטענתו, במסגרת ההליך בבית משפט השלום נסמכו התובעים בהרחבה, תוך הכפשת הנתבע, על טענות באשר לבעלותם על שביל המריבה לכל הפחות במעמד של בעלות משותפת, כאשר בהסתמך על עובדות אלו גם ניתן לטובתם הסעד הזמני בבית משפט השלום. זאת ועוד, את ההסכמות אשר קיבלו תוקף של החלטה במסגרת הדיון בסעד הזמני במעמד הצדדים בהליך בבית המשפט השלום, קורא הנתבע באופן שהתובעים הסכימו כי במידה ויתברר תוך 10 ימים שלתובעים אכן אין זכות בעלות בשביל המריבה, יחדלו הם מהשימוש בשביל המריבה ויפנו לעשות שימוש בשביל המערבי בלבד. משלא הועלו טענות לבעלות בפרק הזמן שנקצב כאמור ובכלל, פעל הנתבע על פי ההסכמות וחסם את שביל המריבה, והתובעים החלו לעשות שימוש בשביל המערבי בלבד (זאת לאורך כ - 60 יום עד שניתן צו המניעה הזמני בבית משפט זה). 11. לטענת הנתבע העלאת הטענה בהליך שבפנינו בדבר קיומה של זיקת הנאה, טענה שלא בא זכרה בהליך בבית משפט השלום, הינה בבחינת העלאת טענות סותרות בשתי ערכאות, על פי "נוחות ואינטרס" הצד הטוען, אשר יש בה להצדיק את דחיית התביעה כאן מכוח ההשתק השיפוטי החל לטענתו במקרה זה. הנתבע מוסיף וטוען כי העלאת טענת הבעלות בהליך בבית משפט השלום מחייבת את התובעים והיא עומדת בסתירה לטענה בדבר קיומה של זיקת הנאה, כנטען כיום. לטענת הנתבע טענת הבעלות מלמדת בהכרח כי התובעים עשו שימוש בשביל המריבה מכוח סברתם שהינם הבעלים של שביל המריבה, ובהתאם הם מנועים מלטעון כי הם עשו זאת מכוח זכות שימוש המקימה זיקת הנאה. 12. הנתבע משלים וטוען כי ההסכמות בבית משפט השלום, מחייבות את התובעים מההיבט החוזי, באופן שעל פי ההסכמות הסכימו התובעים למעשה לוותר על כל טענה בנוגע לשביל המריבה, זאת ככל שיתברר כי הם אינם בעלים יחידים או משותפים בשביל המריבה. התובעים בהתנהגותם, לאחר ההסכמות בבית משפט השלום, גם גילו דעתם כי הם פועלים על פי ההסכמות, והחלו להשתמש בשביל המערבי בלבד. לאור האמור, העלאת הטענות בהליך שבפנינו, בדבר קיומה של זכות קניינית אחרת ביחס לשביל המריבה, יש בה הפרה יסודית של החוזה הנ"ל, לו מחויבים התובעים, כשדי באמור על מנת להביא לדחיית תביעתם הנוכחית. ההפרה האמורה מקימה גם היא, ובנוסף, השתק שיפוטי כנגד התובעים. 13. הנתבע טוען עוד כי השימוש הנטען בשביל המריבה, הוא בבחינת שימוש ייחודי מסוים וספציפי במגרש הנתבע, הגורע למעשה חלק מסוים ממנו, ועל כן אינו יכול להיות בסיס לזיקת הנאה. 14. לחילופין טוען הנתבע, יש לומר לראשונה בסיכומיו, כי לאור מכלול הטענות שפורטו על ידו, לרבות בשל קיומו של שביל חלופי שיכול לשמש באותה מידה את התובעים ומאידך הצורך למנוע מהנתבע פגיעה כה קשה בקניינו, הרי מוצדק כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו על פי סעיף 96 לחוק המקרקעין, ויבטל את זיקת ההנאה, גם אם נוצרה כזו לזכות התובעים. הצדדים הגישו תצהירי עדות מטעמם; 15. התובעים 2 עד 6, הגישו תצהיריהם וכן צרפו תצהיר של מר תורג'מן, הדייר הראשון בבית הפנימי, אשר מכר את זכויותיו למנוח. הנתבע הגיש תצהיר מטעמו. בישיבת יום 29.05.12, גיבשו הצדדים הסכמה דיונית לפיה פסק הדין יינתן על סמך חומר הראיות שהוגש, לאחר שהצדדים יגישו סיכומיהם. דיון והכרעה כללי: לאחר עיון ובחינה, נוכחתי כי דין התביעה להתקבל. 16. אקדים כי טענות הנתבע לשאלת סמכותו של בית משפט זה, וזהות התובעים נזנחו ובדין, לרבות לאחר שהוצא צו ירושה על עיזבון המנוח והזכויות במקרקעין נרשמו באופן המאיין את משקל הטענות בסוגיית הסמכות העניינית, גם על פי פרשנות הנתבע עצמו. 17. התובעים הוכיחו, כמפורט בתצהיריהם ובהיעדר ראיה או טענה סותרת, תקופת שימוש רצופה העולה על 30 שנה (לכל המאוחר משנת 1969), בשביל המריבה. 18. עוד הוכח בפניי כי; מהות השימוש בשביל המריבה ואופיו באים בגדר זכות הראויה להוות זיקת הנאה. השימוש לא נעשה מכוח הסכם או זכות אחרת שהוענקה על ידי בעלי המגרש החיצוני, כשהשימוש נגד את זכות הבעלות של האחרון. השימוש היה גלוי לעין כל ואינטנסיבי, והיה בידיעתו בפועל (ובוודאי בידיעתו הקונסטרוקטיבית) של בעלי המגרש החיצוני. לא הוכח ולא נטען שבעלי המגרש החיצוני התנגדו לשימוש בשביל המריבה, או כי הם ביקשו את הפסקת השימוש בו כאשר אף לא נסתר שהם למעשה השלימו עם השימוש הנ"ל. זיקת ההנאה במגרש החיצוני, לטובת המגרש הפנימי, נתגבשה עוד טרם רכש הנתבע זכויותיו במגרש החיצוני ובמהלך תקופת השימוש של המנוח וסבו של הנתבע במגרשים. 19. ההסכמות שגובשו בהליך בבית משפט השלום, לא מנעו מהתובעים, אם מכוח דיני ההשתק השיפוטי ואם מכוח דיני החוזים, להגיש את תביעתם הנוכחית, כמו גם לטעון להתגבשותה של זיקת הנאה, כזכות קניינית, אשר מכוחה יש להכיר בזכותם לאכוף המשך שימוש בשביל המריבה. טענות התובעים בהליך בבית משפט השלום לקיומה של זכות בעלות במקרקעין, אין בה להשתיקם מלטעון לזכות קניינית אחרת במקרקעין, לרבות לאור המפורט בהסכמות אשר קיבלו תוקף בהליך בבית משפט השלום. יחד עם זאת יש בטענות התובעים בהליך בבית משפט השלום, כדי לחייבם, וללמד, וגם זאת לכל היותר ולחובת התובעים, כי הם או המנוח הניחו (תוך טעות), כי שימושם לאורך השנים מקורו בזכות בעלות העומדת להם ביחס לשביל המריבה. ברם, אין גם בהנחה המחמירה האמורה כדי לשלול את השתכללותה של זיקת ההנאה, זאת שעה שהיסוד הנפשי של המשתמש, באשר לאופיו ומהותו של אותו "שימוש נוגד" שהוא עושה במקרקעי הזולת, אינו רלוונטי או נדרש. די בכך, לצורך גיבוש זיקת הנאה כי במישור העובדתי, אכן מדובר בשימוש נוגד, שאינו מכוח הסכמה. 20. הנתבע לא טען במסגרת כתבי טענותיו לתחולת הוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין, ובהתאם גם לא ביקש לבטל את זיקת ההנאה אם נוצרה. על פי האמור, לא מצאתי מקום לדון בשאלת מעמדו העובדתי והמשפטי של השביל המערבי החלופי, גדריו, אפשרות השימוש בו מההיבט העובדתי, ועד כמה יש בו להוות שביל חלופי לשביל המריבה (אשר אין בו כשלעצמו כדי למנוע את השתכללות זיקת ההנאה בשביל המריבה). מכל מקום, הנתבע לא הוכיח בפניי כי קיימת הצדקה, גם לגופו של עניין, לבטל את זיקת ההנאה שנוצרה ביחס לשביל המריבה. ובייתר פירוט והרחבה לעיקרי הנקודות המרכזיות שפורטו לעיל; היווצרותה של זיקת ההנאה 21. חוק המקרקעין (סעיף 5), מגדיר זיקת הנאה כשעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה זכות להחזיק בהם. זכות מעבר דרך אדמתו של שכן מהווה את אחת הדוגמאות הטיפוסיות לזיקת הנאה שכזו. זיקת הנאה היא זכות קניינית, היא אינה פועלת אישית נגד המתחייב על פיה בלבד, אלא כנגד כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה. תוקפה ומעמדה הקנייני של זיקת ההנאה אינו מותנה ברישום הזכות. רישום זיקת ההנאה במרשם המקרקעין היא בגדר זכות ולא חובה. המקרקעין יהיו כפופים לזיקת הנאה שהינה בעלת תוקף מלא גם כלפי צדדי ג', גם מבלי שהדבר ישתקף במרשם המקרקעין. 22. זיקת הנאה יכולה להיווצר גם מכוח שנים ובכך עוסק סעיף 94 לחוק המקרקעין; "94. (א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה. (ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)." על פי הסעיף הנ"ל, שימוש ממושך שעושה אדם במקרקעי הזולת שלא מכוח הסכם, עשוי להניב זיקת הנאה לטובת המשתמש. דרך הרכישה האמורה אינה אלא יישום של הדוקטרינה הכללית של דיני ההתיישנות (להעיר כי בניגוד להתיישנות רגילה, זיקת הנאה מכוח שנים נובעת מקיומה של התיישנות מהותית, אשר היא המקנה את עצם הזכות). בענייננו ברור כי אין בהתנגדות הנתבע, לכל היותר החל משנתיים ממועד הגשת התביעה לשימוש בשביל המעבר, כדי לפגום בתוקף זיקת ההנאה, לה התחייב סבו מכוח השנים. הנתבע אינו חופשי להשתחרר מזיקת ההנאה הנ"ל, ומודעותו לשאלת קיומה של הזכות, עת הועברו אליו הזכויות, אינה מעלה ואינה מורידה. 23. שעה שהשימוש במקרקעין הכפופים, במהלך תקופת ההתיישנות, שירת את מקרקעי המשתמש, בלא שלאישיותו של המשתמש הייתה השפעה על כך, תהא הזיקה הנרכשת מכוח ההתיישנות, זיקת הנאה "לטובת מקרקעין". בענייננו לא נסתרו גרסאות המצהירים מטעם התובעים, לרבות הבעלים הראשון של המגרש הפנימי כי השימוש התבצע לאורך כל השנים ממועד רכישת הזכויות, כמשרת את בעלי המגרש הפנימי, ללא קשר לזהותם. 24. על השימוש שבדיון להיות נוגד לזכויות בעל המקרקעין הכפופים, באופן המהווה הפרה של זכויות הבעלים, ושלא בהתבסס על הסכמתו. שימוש במקרקעין הכפופים בהתבסס על הסכמה של בעל המקרקעין הכפופים, אינו עשוי להניב זיקת הנאה מכוח התיישנות, לאחר שאינו יוצר אצל האחרון כל אינטרס לעצור את מרוץ תקופת ההתיישנות. המבחן להיות השימוש "נוגד", טמון בזווית הראיה של המשתמש בעיקר. רק אם המשתמש לא התבסס על הסכמת הבעלים (בין מכללא ובין מפורשות), יחשב השימוש כנוגד. [בנדון ראה ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה(3) 720, יהושוע ויסמן דיני קניין (החזקה ושימוש) (כרך ג') 2005, עמ' 528, (להלן: "ויסמן")]. להבהיר שאין פירוש הדבר כי באשר לאותו "שימוש נוגד", נדרש קיומו של יסוד נפשי אצל המשתמש בנוגע לאופיו הנוגד את השימוש. די בכך שבמישור העובדתי אכן מדובר בשימוש נוגד. [ראה ע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עיזבון המנוחה, הגב' ורד בורשטיין ז"ל, (לא פורסם 22.09.11)]. בהתאם למפורט לעיל ובהדגשה לענייננו, הרי גם בהנחה והתובעים מנועים מלהתכחש לכך כי הם, כמו גם המנוח, אשר הם באים כיום בנעליו, סברו כי הם עושים שימוש בשביל המריבה מכוח זכות בעלות, כפי שטענו בטענותיהם בהליך בבית משפט השלום (הנחה אשר כשלעצמה מחמירה עם התובעים), הרי די בכך על מנת ללמד כי במישור העובדתי הם עשו שימוש נוגד. כאמור, היסוד הנפשי של המשתמש באשר לאופיו הנוגד של השימוש, אינו רלוונטי. לכל הדעות בענייננו, לא נטען על ידי התובעים כי הם עושים שימוש בשביל המריבה, מכוח ובהתבסס על הסכמה של בעלי המגרש החיצוני, ובכך די. אני רואה להוסיף ומעבר לנדרש, כי בפשטות יש גם מקום לטענה לפיה הבחינה צריכה להתמקד בזוית הראיה של בעל הזכות במקרקעין דווקא, באופן שאם ידע זה על השימוש הנוגד ולא מחה תיווצר זיקת הנאה לטובת המשתמש ואפילו המשתמש סבר, מתוך טעות, כי השימוש שלו אינו נוגד כלל או מקורו בהסכמה של הבעלים, אשר בפועל לא ניתנה. האמור מתיישב מכוח ההיקש לדיני ההתיישנות, אשר זיקת הנאה מכוח שנים הינה מעין ענף שלהם, הדגש בענייננו צריך להיות מוסב להיבטי הויתור מצד בעל הקרקע, הצופה בפגיעה במקרקעין מכוח השימוש הנוגד ואינו מוחה, למרות היעדרה של הסכמה. למותר להוסיף, שבענייננו לא נטען ולא הוכח כי הבעלים של המגרש החיצוני (סבו של הנתבע), סבר גם הוא בטעות כי שביל המריבה הינו בבעלות משותפת של בעל המגרש הפנימי (המנוח) וכי בשל כך לא מחה. בהתאם טעותו של המנוח, אם הייתה, כי הוא בעלים בשביל המריבה, אינה מורידה ממשקל שתיקתו וויתורו של הבעלים האמיתי, וזה עיקר. 25. על השימוש הנוגד להיות שימוש גלוי וחשוף לעין כל, זאת על מנת שהבעלים יוכל לעשות שימוש באמצעי אשר העמיד לו המחוקק בסעיף 94(ב), לעצור את מרוץ תקופת ההתיישנות באמצעות הבעת התנגדות לשימוש בזכות. בתואם לחוקי ההתיישנות די בכך שהוכח כי הבעלים יכול היה להיות מודע לשימוש ואין לשאלת ידיעתו בפועל, כדי להעלות או להוריד. בענייננו למעשה אין מחלוקת כי השימוש היה גלוי ולא נסתר כאשר סבו של הנתבע, ומעבר לנדרש גם הנתבע, היו מודעים לאותו שימוש לאורך השנים. ברור כי בעל המקרקעין הכפופים, אינו יכול לסכל את טענת ההתיישנות באמירה או טענה חד צדדית של "הסכמה", מכללא בדיעבד וכדומה. ככלל נדרשת הוכחה בדבר קיומה של הסכמה פוזיטיבית ומוכחת מטעמו. בענייננו לא נטען, ובוודאי לא הוכח על ידי הנתבע, כי גובשה הסכמה פוזיטיבית להתיר את השימוש בשביל המריבה, על אף הבעלות הנוגדת של הסב. 26. ביחס לדרישה כי על הזכות להיות ראויה להוות זיקת הנאה בהקשר להוראת סעיף 5 לחוק המקרקעין (הגדרה הבנויה מיסוד קנייני פוזיטיבי, של שעבוד ויסוד שלילי המחייב כי השיעבוד המדובר לא יכלול את זכות החזקה במקרקעין), אומץ בפסיקה המבחן של "השימוש הייחודי" ראה ע"א 700/88 הנ"ל. לענייננו די שאקבע כי השימוש בשביל המריבה על ידי המגרש הפנימי, לא כולל זכות להחזיק ולשלוט ייחודית בשביל, עד כדי ריקון ממשי של זכות הבעלות של בעל המקרקעין הכפופים. הטענה העובדתית של התובעים כי שביל המריבה שימש גם את המקרקעין הכפופים, לא נסתרה על ידי הנתבע, ודי בה על מנת לייתר דיון מעמיק בגדרי השאלות המשפטיות השונות ומחלוקות המלומדים לנקודה זו. לא למותר להוסיף בהקשר זה כי זכות מעבר היא אחת הדוגמאות הקלאסיות לזיקת הנאה, ומתקיימים בה שני היסודות המרכיבים את הגדרת זיקת ההנאה; היסוד החיובי המתבטא בזכות הקניינית של הנהנה לעבור במקרקעין הכפופים, והיסוד השלילי המתבטא בכך שבעל זיקת ההנאה אינו מחזיק בחלקה מכוח זיקה זו, ואינו מונע מבעל המקרקעין הכפופים מלעבור בה גם הוא. בנדון ולהיבטים השונים של הסוגיה הנ"ל, אסתפק בהפנייה לדיון המפורט בע"א 9308/06 הנ"ל על היבטיו השונים. 27. באשר לתקופת השימוש של 30 שנה רצופות, נקבע כי דרישת הרציפות מיוחסת לשנים ולא לשימוש, כך שאין צורך בקיומו של שימוש יום יומי שוטף. בענייננו התובעים הוכיחו כי עשו שימוש בשביל המריבה עשרות שנים, ולכל המאוחר מאז שנת 1969 ברציפות; התובעים 2 עד 6 בתצהיריהם, פרטו באשר לשימוש הרצוף והיום יומי שנעשה בשביל המריבה, כשביל עיקרי וייחודי, ללא כל התנגדות מצד סב הנתבע ומשפחתו בכלל. גם הבעלים הראשון של המגרש הפנימי, מר תורג'מן, שרכש זכויותיו מעמידר מאז שנת 1955, תיאר תמונה עובדתית זהה, זאת עד לשנת 1969, עת מכר זכויותיו למנוח. למותר להוסיף כי הנתבע לא הציג כל טענה או ראיה הסותרת את האמור. 28. באשר להשלכות שיש לשאלה עד כמה נחוצה זיקת ההנאה שבדיון, על עצם האפשרות לרכוש אותה מכוח דיני ההתיישנות, הוצגו עמדות שונות בפסיקה ואצל המלומדים. התובעים בסיכומיהם ראו לצטט מקביעות השופט מ.בן יאיר, בפרשת אסטרחאן, ולפיה קיומן של חלופות לשימוש הנעשה בזיקת הנאה, אינו יכול להשליך על עצם יצירתה. ברם, על פי ההלכה הפסוקה ועל אף ביקורת מלומדים, הוכרה אפשרות כי תביעה להכיר בזיקת הנאה של זכות מעבר מכוח התיישנות, תדחה, בין השאר משום שלתובע היו חלופות למעבר במקרקעין הכפופים. סמכות זו יכולה אף להיות נלמדת מכוחו ושיקול דעתו של בית משפט לבטל אף זיקת ההנאה הקיימת, בבחינת קל וחומר. דיון בנדון ראה ויסמן, עמ' 538-536. 29. בעניינו אינני נדרש להעמיק ולבחון את גבולות האיזון המדויק במסגרתו יכולה להיות הצדקה שלא להכיר בזיקת הנאה לאור קיומן של חלופות. הנתבע בענייננו לא הוכיח ואף לא טען בבירור כי השביל המערבי בא, לאורך כל השנים הרלבנטיות, בגדר מעבר חלופי לשביל המריבה, ומה הייתה התייחסות הבעלים לכל אורך השנים לחלופה זו, אם בכלל הייתה קיימת. התובעים הצהירו הצהרה שלא נסתרה, כי שביל המריבה שימש כשביל גישה ייחודי לביתם. עוד לא נסתר כי הכניסה הראשית לבית התובעים, מותאמת לתוואי שביל המריבה. הנתבע לא הוכיח, על פי הנטל המוטל עליו, כי לתובעים שער לביתם דרך השביל המערבי, או כי שימוש בשביל המערבי היה אפשרי לאורך כל השנים או כי הוא היה אז, וכך גם כיום, מותר על פי דין, בניגוד לטענות התובעים בעניין, לרבות לדוגמא, הטענה שהמדובר בשביל בתחומי בית ספר, על הנגזר מכך. ההסכמה במסגרת ההליך בבית משפט השלום, לפיה בהיעדר זכויות בשביל המריבה, ייחסם שביל המריבה והתובעים יעברו בשביל המערבי, אין בה ללמד לענייננו, כי השביל המערבי יכול היה ויכול כיום לשמש כשביל חלופי, גם אם מוכח כי לתובעים זכויות בשביל המריבה כפי המוכח בענייננו עתה. הנתבע כאמור גם לא הציג כל ראיה או טענה האם השביל המערבי היה קיים לאורך השנים, מה הייתה התייחסות המנוח וסבו לשביל הנ"ל, מה מנע מהם לאורך כל השנים להשתמש בשביל זה, וכדומה טענות. 30. זאת ועוד וכפי שאזכרתי "המקום הטבעי" לבחינת סוגיית השביל החלופי, הינה במסגרת הדיון בגדרו של סעיף 96 לחוק המקרקעין, ועל פי בקשה שהיה על הנתבע להגיש בפני בית המשפט כי בית המשפט יפעיל שיקול דעתו לבטל את זיקת ההנאה. העובדה כי הנתבע לא ראה להעלות בקשה שכזו לכל הפחות במסגרת הגנתו, באופן שהיה מאפשר לתובעים להתמודד עם הטענה האמורה כדבעי, מלמדת כשלעצמה על משקל הטענה. כאן המקום לציין כי טרם שהוריתי לצדדים להגיש סיכומיהם, נעשה ניסיון לבחון אפשרות להביא את הסכסוך לפתרון על דרך הפשרה, תוך איזון בין האינטרסים והצרכים הרחבים שהציגו הצדדים. ניסיון זה לא צלח, כאשר לא מן הנמנע כי אילו הייתה מונחת כמתחייב בקשה על פי סעיף 96 לחוק המקרקעין, היה בית המשפט במסגרת שיקול דעתו בעת בחינת הבקשה, מתנה החלטה כזו או אחרת, בעיגון איזון אינטרסים רחב יותר. על פי האמור ניסיון הנתבע לצמצם את הדיון וההכרעה כיום, לשאלת קיומה של זיקת ההנאה על דרך הפנייה לקיומו של שביל חלופי תיאורטי כזה או אחר, דינו דחייה ולו רק מהטעם שפורט. לא למותר להוסיף כי גם הטענות לעניין הנזק לנתבע כתוצאה ממיקום שביל המריבה, לרבות פגיעה באפשרויות הבניה והשימוש במגרש, נטענו בעלמא ולא הוכחו בפנינו. 31. המפורט לעיל יפה ואף על דרך קל וחומר, גם לדחיית הטענה החלופית של הנתבע, לביטול זיקת ההנאה מכוח סעיף 96 לחוק המקרקעין, אשר הועלתה לראשונה בסיכומיו, ומבלי שלתובעים היה יומם להתמודד עם טענה זו, ובפרט על רקע גדרי ההסכמה הדיונית להכריע בתביעה על בסיס הראיות שהוצגו טרם הגשת הסיכומים. שאלת קיומו של השתק שיפוטי, או מגבלות הסכמיות 32. טענות הנתבע באשר לקיומו של השתק שיפוטי או קיומה של מגבלה חוזית/הסכמית, זאת מכוח ההסכמות שגובשו במסגרת ההליך בבית משפט השלום (ישיבת יום 07.07.11), והחוסמות את התובעים מלטעון לקיומה של זיקת הנאה, הינן טענות חסרות בסיס. 33. להקדים כי כבר התייחסתי לעיל להשלכה המהותית היחידה שיכול ועומדת לחובת התובעים בזיקה לטענות שבחרו להעלות בהליך בבית משפט השלום. כאמור ביסוס הטענות של התובעים בהליך בבית משפט השלום, על טענות בעלות בשביל המריבה, לכל היותר מצדיקה מסקנה כי השימוש הנוגד לאורך השנים מצד התובעים, התבסס על הנחה מוטעית כי הם בעלי השביל. ברם, כפי שפורט לעיל, אין ב"יסוד הנפשי", האמור כדי לשנות מהעובדה כי השימוש ארוך השנים בשביל המריבה, בא בגדר שימוש נוגד, זאת במובחן משימוש המבוסס על הסכמה מצד הבעלים של המקרקעין הכפופים. בהתאם לא היה בהנחה זו כדי לפגוע במסקנה כי המנוח רכש זיקת הנאה, בדמות זכות מעבר. כאן המקום לסייג ולהבהיר כי ההנחה האמורה לחובת התובעים והמייחסת להם, ובעיקר למנוח, שימוש מכוח זכות בעלות (אשר נתברר כי אינה עומדת להם), הינה כשלעצמה מרחיקת לכת ונעשתה לצורך הדיון המשפטי בלבד: על צד האמת, לא מן הנמנע כי טעות זו באשר למהות הזכויות העומדות לתובעים, מקורה בסיווג משפטי או עובדתי מוטעה, כשמכל מקום לא הוצגו בפניי כל אינדיקציות על בסיס אלו הנחות משפטיות השתמש המנוח בשביל המריבה, והאם בכלל סביר לצפות מאדם שאינו משפטן, כי ידקדק ויבחין בין שימוש אשר מקורו בזכות בעלות משותפת בשביל המריבה, או שימוש שמקורו בזכות מעבר המהווה זיקת הנאה. לא למותר להפנות בנידון ועל דרך קל וחומר לגבולות הדקים אף בהקשר המשפטי בין מהות הזכויות האמורות, כאשר לא מן הנמנע כי זיקת הנאה תכרסם ותגרע מהותית מתוכן זכות הבעלות, על הטשטוש הנגזר מכך באשר למהות הזכויות. ראה בנדון ריכמן, "הערות להגדרת זיקת הנאה", עיוני משפט א (תשל"ב), 345, 351-350. 34. על בסיס המפורט לעיל, יש בניסיון הנתבע בסיכומיו לתאר את התובעים כמי שביקשו להטעות את בית המשפט בהליך בבית משפט השלום, במטרה לזכות בסעד זמני או להכפיש את הנתבע, ובאופן המצדיק מחסום שיפוטי כנגדם, כדי לחטוא לאמת, זאת בלשון המעטה. בפשטות, סביר יותר כי התובעים ו/או בא כוחם דאז, סברו כי הלבוש המשפטי של זכות המנוח, מלמד על זכות בעלות משותפת בשביל המעבר, ובהתאם הגישו תביעתם לבית משפט השלום להצהיר על זכותם ולהסיר את החסימה החד צדדית של שביל המעבר. במהלך הדיון בסעד הזמני, ומשנתברר לתובעים שהתיעוד מלמד כי למנוח אין זכות בעלות במגרש החיצוני, גובשו ההסכמות הדיוניות בפרוטוקול מיום 07.07.11, אשר קיבלו תוקף של החלטה. 35. מכל מקום, תוכן ההסכמות בפרוטוקול מיום 07.07.11, מלמד בבירור כי התובעים שמרו על זכותם לטעון לזכות שימוש בשביל המריבה ככל שיסברו שלמנוח "יש זכות קניינית כל שהיא בחלק המזרחי נשוא המחלוקת". ההסכמות אף מוסיפות ומשלימות כי לתובעים שמורה הזכות להגיש תביעה חדשה, ובכלל זה כל בקשה לסעד זמני שימצא לנכון. התובעים דנן, לאחר הערכה, ראו להגיש תביעתם הנוכחית לאכיפת זכויותיהם הקנייניות על פי הלבוש המשפטי הנכון, על דרך של הצהרה בדבר קיומה של זיקת הנאה בדמות זכות מעבר במקרקעי הנתבע. 36. הגם שחלק מהניסוח בפרוטוקול יום 07.07.11, המתעד את ההסכמות, אולי מסורבל, אין כל בסיס ללמוד ממנו מסקנה חוזית מרחיקה לכת, כפי שמבקש ללמוד ב"כ הנתבע בסיכומיו, ולפיה הסכימו התובעים לצמצם את טיעוניהם בעתיד לברור זכות הבעלות בשביל המריבה בלבד, תוך ויתור על זכותם להוכיח זכות קניינית אחרת, כפי המבוקש בתביעה הנוכחית. להדגיש כי משמעות טענת הנתבע האמורה הינה כי התובעים הסכימו לכאורה, במסגרת ההסכמות בבית המשפט השלום, לוותר על זכות מעבר קניינית שכבר התגבשה, שהרי על פי המנותח לעיל בפסק הדין, עסקינן בזכות שנוצרה והושלמה, עוד טרם החל הסכסוך בין התובעים לנתבע. מלבד שנוסח ההסכמות שפורט לעיל, מלמד את היפוכם של דברים, הרי לאור ההשלכות מרחיקות הלכת של הטענה האמורה, מוטל היה על הנתבע להציג ראיות ואינדיקציות ממשיות לגמירות הדעת הנטענת הנ"ל, ראיות שכלל וכלל לא הוצגו בענייננו. להוסיף כי ההסכמות בבית משפט השלום גובשו טרם דיון לגופו של תביעה (שככל הנראה גם טרם הוגשה למועד הדיון, כשהצדדים מצהירים כי ההסכמות הינן תוך שמירת טענות ומבלי לגרוע בטענות כאשר על פי דין אין בהסכמות הנ"ל כדי ליצור מעשה בית דין. בהקשר זה, ולאור המפורט, נכון גם לקבוע כי גרסת התובעים להשתלשלות האירועים ותוכן ההסכמות בהליך בבית משפט השלום, מתיישבת יותר מגרסת הנתבע, או למצער לא פחות. סוף דבר 37. לאור מכלול המפורט בפסק דין זה, זכאים התובעים להצהרה המבוקשת בתביעתם. אשר על כן ניתן בזה סעד המצהיר על קיומה של זיקת הנאה לטובת חלקה 46א' הנמצאת במגרש הפנימי ברח' מכלוף 47, בית שאן. על פי זיקת הנאה זו, נתונה לתובעים ולכל הבאים ברשותם, זכות מעבר בשביל המצוי בחלקו המזרחי של המגרש החיצוני הגובל והידוע כחלקה 46ב', והמצוי בבעלות ו/או בחזקת הנתבע. התובעים רשאים לרשום זכות זו במרשם המקרקעין. 38. לאור התוצאה, תוך שנתתי דעתי לדרך ההתנהלות, לרבות הדיונית, אני מחייב את הנתבע בשכ"ט התובעים בסך כולל של 10,000 ₪. זיקת הנאהרישום בטאבושאלות משפטיות