לטענת הנתבעת, התביעה התיישנה שכן במועד הגשתה מלאו לתובע 21 שנים וחודשיים בעוד שעל פי הלכת אמיתי (ע"א 1806/05 הראל נ' עזבון המנוח דוד אמיתי) ועל פי סעיף 31 לחוק חוזה ביטוח, התשמ"א - 1981, תקופת ההתיישנות מסתיימת בחלוף 3 שנים מן המועד בו מלאו לו 18 שנה. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא התיישנות תאונות תלמידים: בפני תובענה לתשלום תגמולי ביטוח מכח פוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים. העובדות 1. ביום 15.04.06 השתתף התובע במשחק כדור יד שנערך מטעם בית הספר בו למד ובמהלכו נפגע בכתפו. (להלן: "התאונה"). התובע, יליד 11.03.91 היה כבן 15 עת אירעה התאונה. אין חולק כי במועד הרלוונטי היה התובע מבוטח בפוליסת תאונות אישיות לתלמידים, אשר הונפקה ע"י הנתבעת, כלל חב' לביטוח בע"מ (להלן: "הנתבעת"). 2. בתאריך 11.08.09 נבדק התובע ע"י מומחה מטעמו אשר קבע כי נותרה לו נכות צמיתה בשיעור של 30% לפי סעיף 41 (1) ב' לתקנות המל"ל. 3. התובע פנה לנתבעת בדרישה לקבלת תגמולים בהתאם לאחוזי הנכות שנקבעו ואולם משסירבה הנתבעת לקבל מסקנות חוות הדעת מטעמו, הוסכם, לאחר דין ודברים, על בדיקה נוספת אצל מומחה מוסכם, פרופ' משה סלע (להלן: "המומחה"). המומחה בדק את התובע בתאריך 16.02.11 ובחוות דעתו מיום 20.05.11 העריך את נכותו האורטופדית הצמיתה בשיעור של 15%, על פי סעיף 41 (1) א' לתקנות המל"ל וזאת עקב פריקות כתף חוזרות. עם זאת, הוסיף וקבע כי במידה וינותח בהצלחה, תקטן נכותו ב- 5% לפי סעיף 41 (1) ד' (להלן: "חוות דעת מומחה"). 4. ביום 27.09.11 שלחה התובעת מכתב להורי התובע ובו צויין כי לאור מסקנות חוות הדעת, ישולם לתובע פיצוי בהתאם לנכות בשיעור המוקטן, קרי.: 5%. למכתב צירפה הנתבעת שטר-פיטורין על הסך המתאים לשיעור זה. 5. בתגובה, השיב אביו של התובע במכתב מיום 28.11.11 כי בנו לא עבר את הניתוח וכי אין בכוונתו לעבור את הניתוח "מפאת הסיכון להחמרת המצב" - סיכון המוכר לו כפיזיוטרפיסט מקצועי. אי לכך עמד על קבלת מלוא תגמול הביטוח עפ"י שיעור הנכות המלא של 15%. 6. לאחר שיגור המכתב, נטען, כי האב ניסה לנהל משא ומתן עם הנתבעת אך משלא צלח, לאחר ניסיונות מרובים, ליצור קשר עם מי שהייתה בשעתו האחראית על התיק, פנה למשרדי בא-כוחו במטרה לנסות ולזרז את הליך המשא ומתן. בעקבות זאת, פנה ב"כ התובע למשרדי הנתבעת ביום 27.02.12 בניסיון לסיים המחלוקת אך גם ניסיונותיו לקבלת עמדתה של הנתבעת בטלפון לא זכו למענה ואף ממכתבו של האב - התעלמו. (סע' 11 ו- 12 לכתב התביעה )-טענות אלה לא הוכחשו ע"י הנתבעת ( ר' סע' 6 לכתב ההגנה). 7. התביעה דנן הוגשה ביום 16.05.12. ההסכמה הדיונית 8. יום לפני ישיבת ההוכחות הקבועה, הודיעו הצדדים באמצעות באי-כוחם כי הגיעו להסכמה לפיה, מוותרים הם על חקירת המצהירים וכי פסק הדין יינתן על סמך טיעונים בכתב. במסגרת ההסכמה הוגדרה המחלוקת בסוגיות המשפטיות הבאות: א. האם התביעה התיישנה? ב. האם סירובו של התובע לעבור את הניתוח שהוצע לו מקנה לנתבעת את הזכות להפחית כספים מתגמולי הביטוח? להסכמה זו ניתן תוקף של החלטה ביום 06.11.12 . הוגשו סיכומים בכתב וסיכומי תשובה וכעת אדרש לסוגיות שבמחלוקת. התיישנות טענות הצדדים: 9. לטענת הנתבעת, התביעה התיישנה שכן במועד הגשתה מלאו לתובע 21 שנים וחודשיים בעוד שעל פי הלכת אמיתי (ע"א 1806/05 הראל נ' עזבון המנוח דוד אמיתי) ועל פי סעיף 31 לחוק חוזה ביטוח, התשמ"א - 1981, תקופת ההתיישנות מסתיימת בחלוף 3 שנים מן המועד בו מלאו לו 18 שנה. 10. התובע מסכים ליישום ההלכות הנ"ל בענייננו ואולם לטענתו, חל בנדון סעיף 9 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 (להלן: "החוק") המהווה חריג מתקופת ההתיישנות, משיש לראות במכתבה של הנתבעת מיום 27.09.11 כהודאת הנתבעת בקיום הזכות של התובע. 11. הנתבעת מתנגדת להחלת סע' 9 לחוק משני נימוקים עיקריים: א. הרחבת חזית אסורה - לנוכח העובדה כי טענה זו לא הועלתה בכתב בתביעה. ב. יש לראות במכתבה של הנתבעת כמכתב שנועד לצרכי משא ומתן בלבד ,כשעל פי הפסיקה אין בו כדי להוות הודאה בזכות. אין במכתב זה כל הכרה באחריות ובוודאי שאין בו הודאה מפורשת וברורה - כדרישת הפסיקה, ובסה"כ מדובר בהצעת פשרה בלבד והכל כפי שצוין בכותרת המכתב "מבלי לפגוע בזכויות ,מבלי להודות באחריות ומבלי לפגוע בטענת ההתיישנות". כל צד מסתמך על פסיקה התומכת לטענתו בעמדתו. אדון בטענות אלה אחת לאחת. דיון והכרעה: 12. הרחבת חזית לטענת הנתבעת, היה על התובע לטעון לענין ההתיישנות במסגרת כתב התביעה, משעה שהיה ידוע לתובע, אשר אין חולק כי היה מיוצג באותה עת, כי התובענה הוגשה לאחר תקופת ההתיישנות. אי לכך לטענתה, חוסר התייחסות התובע לטענה זו במסגרת כתב התביעה והתעלמותו מסוגיה זו , מהווה "מצג שווא והתנהגות בחוסר תום לב". לתמיכה בטענתה זו מפנה הנתבעת לפרשת קל וחומר שניתן בביהמ"ש המחוזי בע"א 2946/03 קל וחומר נ' מנורה. (להלן: " פרשת קל וחומר). לא מצאתי כי יש להקיש מפרשה זו על המקרה שבפניי שכן העובדות שם היו שונות לחלוטין. בפרשה זו, הובהר, כי עוד קודם להגשת כתב התביעה הודיעה המבטחת מפורשות למבוטחת כי דין תביעתה לתגמולי ביטוח להידחות מחמת התיישנות. לנוכח הודאה מפורשת זו, סבר ביהמ"ש, כי היה על התובעת, לכל הפחות, ליתן התייחסות להודעת הדחייה או למיצער לפרט את העובדות שיש בהן כדי להאריך את תקופת ההתיישנות. בענייננו, אין חולק כי הודעה שכזו לא ניתנה ע"י הנתבעת ולראשונה העלתה את טענת ההתיישנות בכתב הגנתה. אכן, סעיף 3 לחוק קובע כי המקום להעלאת טענה זו הינה "בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה". המדובר בטענת הגנה שבמהותה הינה דיונית גרידא (ר' סע' 17 לפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי חיפה בע"א (חי) 6398-11-08 יצחק חייט נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ - (להלן: "פרשת חייט) שאינה מאיינת את הזכות לגופה והיא ניתנת למחילה, ככל שלא עומד עליה הנתבע. משנטענה הטענה בכתב ההגנה הרי שלכל היותר היה על התובע להגיש כתב תשובה. (ר' ע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ, פד"י נ"ד (4) 464, 747). 13. הודאה בזכות: עיקר המחלוקת בין הצדדים מתמקד בשאלה האם יש להחיל במקרה דנן את סעיף 9 לחוק, שזו לשונו: "הודאה בקיום זכות. 9. הודה הנתבע, בכתב או בפני ביהמ"ש, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה. בסעיף זה, "הודאה" - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות". 14. מהי אותה "זכות" אשר אם הנתבעת, הודתה בקיומה או ביצעה את מקצתה, יש בה כדי להתחיל מחדש את מירוץ תקופת ההתיישנות? לטענת התובע, הזכות הנטענת קמה מכוח המכתב מיום 27.09.11 אשר הופנה על ידי הנתבעת אל הורי התובע שמפאת חשיבותו יצוטט במלואו: "לכבוד: אלמונים, הנדון: מספר תביעה: תאריך אירוע: 15.04.2006 שם תובע: פלוני פוליסה: .......... בהמשך לתביעה שבנדון, בהתאם לחוו"ד של פרופ' סלעי משה רופא המוסכם בתיק עולה כי לבנכם נותרה נכות בשיעור 15% בהתאמה לסע' 41 [1] א' לקובץ תקנות הביטוח הלאומי לפי ההסבר הבא: עקב פריקות חוזרות [אולם עם טווח תנועות מלא בבדיקה כולל מעל לגובה השכם] .כאמור, במידה וינותח בהצלחה, תקטן נכותו לכ- 5% לפי סע' 41 [1] ד. לאור האמור לעיל מצ"ב שט"פ בגין 5% הן 21,592, נא להחזירו חתום כנדרש ואנו נעביר את הפיצוי בכפוף לצילום האמור במכתב זה נסמך על העובדות הידועות בעת כתיבתו, ואנו שומרים על כל זכות ו/או טענה העומדת לנו על פי הפוליסה ועל פי כל דין, ככל שיתגלו עובדות נוספות ו/או חדשות." (להלן: "המכתב"). סע' 9 בראי הפסיקה: 15. הנתבעת נסמכת על פסק הדין של ביהמ"ש העליון בע"א 1017/91 פסח משה נ' הכפר הירוק ע"ש לוי אשכול (להלן: "פרשת הכפר הירוק"). בפרשה זו נדונה תביעה שהוגשה נגד הכפר הירוק לתשלום דמי שימוש עקב אחזקה במקרקעין. המערער העלה טענה כי מסמך פנימי שהונפק ע"י הכפר הירוק בו נאמר כי הקרקע נתפסה ללא רשות, מהווה הודאה בזכות לקבלת דמי שימוש. ביהמ"ש קבע כי מסמך זה אינו יכול להיחשב "הודאה", וזאת בין היתר מן הנימוק כי "לכל הפחות צריך שהנתבע יודה בקיום כל העובדות הנדרשות כדי לבסס באופן ברור זכות זאת, כך שניתן וצריך יהיה להסיק כי הנתבעת מודה, לא רק בעובדות, אלא גם בקיום הזכות". פס"ד זה, היווה הלכה מנחה בפסיקת בתי המשפט. כך למשל נקבע ברע"א 9041/03 בטחיש נ' מ"י כי הצעת פשרה מבלי להכיר באחריות ,אינה בבחינת "הודאה בזכות" (ור' הנימוקים להלכה זו כמבואר שם), ובע"א 9413/03 אלנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים - הוסיפה כב' השופטת פרוקצ'ה וקבעה כי על התובע להודות לא רק בקיום העובדות הנדרשות אלא גם בקיום הזכות של התובע. בפרשת קל וחומר (לעיל), סירב ביהמ"ש להכיר בהודאת מבטח באחריותו הביטוחית, כ"הודאה בזכות" אך משום שחלק על הסכומים הנתבעים וקבע בנדון כי יש לבחון את ההודאה בזכות "הן במובן של ההכרה באחריות וקיום כיסוי ביטוחי והן בשאלת גובה הנזק." (ור' גם פסק הדין אליו הפנתה הנתבעת בסיכומיה ע"א (חיפה) 1823/00 ממתקי מזי נ' כלל -. לעומת זאת בת"א 616-04-09 זהבית נזרי נ' כלל חב' לביטוח בע"מ דחה ביהמ"ש את טענת ההתיישנות בשל חליפת מכתבים שמהן עלה ש"הנתבעת ידעה שהתובעת טוענת שנותרה לה נכות צמיתה ושהיא מתכוונת להגיש דרישה לקבלת תקבולים גם לגבי נכות צמיתה". בשים לב לפרשנות שונה אשר ניתנה בפסיקה להלכת כב' השופט זמיר בפרשת הכפר הירוק, מצא כב' השופט עמית בע"א 8438/09 רובאב חברת לנכסים בע"מ נ' אחים דינץ בע"מ ( ב- 14.04.12) (להלן: "הלכת רובאב"), להעמיד את המונח "זכות" שבסעיף 9 על דיוקו על מנת ליתן פרשנות אחידה וכלשונו: "קיצורו של דבר, שבפסיקת הערכאות הדיוניות נחלקו הדעות בסוגיה שבפנינו והגיעה עת ההכרעה". וכך קובע כב' השופט עמית בפסק-דינו: "מועד לידה של עילת התובענה, לצורך מירוץ ההתיישנות, הוא המועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע. במילים אחרות, מירוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות - היה זוכה בפסק דין (וראו פסק דיני ברע"א 901/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל ( 19.9.2010), סעיף 44 והאסמכתאות שם (להלן: עניין הוועדה לאנרגיה אטומית); קשת, עמ' 717). " שם, בפיסקה 18. חוק ההתיישנות, קובע ביהמ"ש, מבחין בין התיבה "זכות" לבין התיבה "עילת תביעה". בסע' 9 נקט המחוקק במילה "זכות" להבדיל מהמונח "עילת תובענה" שבסעיף 8-6 לחוק. "לו רצה המחוקק לקבוע כי רק הודאתה של נתבעת בקיומה של "עילת תובענה" או "בעובדות המהוות את עילת התובענה" מתחילה מחדש את מירוץ תקופת ההתיישנות, חזקה עליו כי היה דבק במונחים בהם נקט בסעיפים 8-6". (שם, בפיסקה 21) מוסיף ביהמ"ש ומבהיר כי ה"זכות" בה עוסק סע' 2 לחוק היא הזכות המושגית, בעוד ש"עילת התובענה" היא גיבושה של הזכות המושגית לכדי זכות קונקרטית". וכלשונו: ".... ה"זכות" בה עוסק סעיף 2 לחוק הזכות המושגית, ו"תמונת הראי" של אותה זכות, היא הזכות בה מדבר סעיף 9 לחוק. במילים אחרות: הכוח לתבוע את הזכות המושגית עשוי להתיישן לפי סעיף 2 לחוק בחלוף תקופת ההתיישנות (הכוח אך לא הזכות המושגית עצמה), אך מירוץ ההתיישנות של הכוח לתבוע מתחיל מחדש מקום בו הנתבע מודה בזכותו המושגית של התובע לפי סעיף 9 לחוק. כאשר פלוני מודה בכך שהפר את חובתו לקיים את החוזה, הוא מודה מניה וביה בזכותו של הנפגע להפעיל את הכוחות הנובעים מזכותו הראשונית לקיום החוזה, לרבות תרופת הפיצויים. לשון אחר, הפגיעה בזכות מקימה את הסעד. הזכות היא שהחוזה יקויים והיא מקימה את הסעד של פיצויים. מסקנה זו עולה כאמור מלשון החוק. עמדנו על כך, שבסעיפים 2 ו- 9 נקט המחוקק בתיבה "זכות" בעוד שבסעיפים 8-6 נקט במונח "עילת תובענה". כאמור, "עילת התובענה" שבסעיף 6 היא "הגיבוש הקונקרטי של הזכות (עניין שכטר בעמ' 860). לו רצה המחוקק לקבוע כי "הודאה בקיום הזכות" לפי סעיף 9 פירושה אך ורק הודאה ב"כוחו" של התובע לקבל את הזכות הנתבעת (קרי, התרופה), היה נוקט במונח "עילת תובענה", או לחלופין, במונח המצמצם את "הזכות" ל"זכות הנתבעת" שהיא הזכות הקונקרטית, או לחלופי חלופין, להודאה בזכותו של התובע לסעד הנתבע על ידו, ונעיר כי התיבה "סעד" אינה זרה לחוק ההתיישנות, כאמור בסעיף 27 לחוק". (שם, בפסקאות 25-24 לפסק הדין). ולבסוף מסכם כב' השופט עמית את ההלכה בקובעו: "סיכומו של דבר, כי הנתבע אינו חייב להודות בזכותו הקונקרטית של התובע לסעד מסוים לצורך סעיף 9 לחוק ההתיישנות, ודי לו שיודה בעובדות המבססות את זכותו הקונקרטית של התובע. כאשר נתבע מודה כי הפר את חוזהו עם התובע הריהו מודה מניה וביה בזכותו הקונקרטית של התובע לקבל את הסעד בו הוא חפץ, ומימלא מודה הוא בעובדות המבססות אותה." (שם, בפסיקה 30). 16. ולעניינו, סבורני כי יש לראות במכתבה של הנתבעת כהודאה בזכותו המושגית של התובע, על הזכות הקונקרטית הנובעת הימנה. במכתבה זה מודה הנתבעת בעצם חבותה בקשר לתאונה ואיננה שוללת את קיום הכיסוי הביטוחי לנזקי התאונה ואף לא את עצם קיומו של הנזק. משעה שהנתבעת מודה כי היא חייבת לשלם לתובע את התגמולים עפ"י אותה חוות דעת מוסכמת, הרי שבכך מודה היא בעובדות המבססות את זכותו הקונקרטית של התובע, ואין היא יכולה לטעון להתיישנות זכותו לתבוע את הסעד הנובע מאותה זכות קונקרטית. ולענין זה אין נפקא מינא אם עותר הוא לקבלת מלוא התגמולים עפ"י שיעור הנכות המלא או אם היה עותר לקבלת תגמולים עפ"י השיעור המופחת. כפי שבהילכת רובאב הזכות לתבוע את התרופות והסעדים נובעים מאותה הפרה נטענת, אף כאן הסעד נובע מניה וביה מאותה זכות קונקרטית כך שבעצם הודאתה זו, ממילא מודה היא אף בעובדות המבססות את הסעד המבוקש, כמובהר באריכות בפסק דינו של כב' השופט עמית. 17. לא מצאתי כי יש לראות במסמך זה כהצעת פשרה בלבד - כטענת הנתבעת. מפשוטו של מקרא שאין במכתב כל שימוש במונח כלשהו שיש בו כדי ללמד שהמדובר בהצעת פשרה לצרכי משא ומתן. לא נטען גם כי קדם לשיגורו איזשהו משא ומתן בין הצדדים (ר' פרק העובדות דלעיל עליהן לא חלקה הנתבעת), אלא שמשתמע כי הוא שוגר בעקבות קבלת אותה חוות דעת מומחה. ואכן נדמה לכאורה, כי במכתבה זה ביקשה הנתבעת אך ורק ליישם את מסקנות אותה חוות דעת. במכתב זה, לא חלקה הנתבעת על מסקנות המומחה ולא הכחישה את עצם זכותו לקבלת תגמולים עפ"י אותה חוות דעת. היא אף לא הציעה סכום הנמוך מסכום הרף שנקבע בחוות הדעת ולא עתרה להמצאת מסמכים ו/או לבדיקה נוספת ו/או לביצוע פעולות אחרות ככל שהצעתה לא הייתה מתקבלת על דעת התובע. ההסתייגות היחידה אשר הובעה במכתב הינה אך ורק ביחס להסתמכותה על העובדות כפי שהיו ידועות לה בעת כתיבת מכתבה (ר' פס' 3 למכתב) . הוא ותו לא. מסקנה זו עולה מנוסח המכתב ומהעובדה שהמחלוקת היחידה שנותרה בין הצדדים היא קביעת שיעור הנכות בהתאם להלכות לענין חובת הקטנת הנזק. מחלוקת זו יונקת את קיומה מעצם ההכרה בזכותו של התובע לקבלת תגמולי הביטוח מכוח הפוליסה. (והשווה 14876/06 כלל חב' לביטוח בע"מ נ' מוחמד חראמי -). ייתכן גם שצירוף שטר הפיטורין כשלעצמו במקרה דנן, מהווה "מעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות" כאמור בסעיף 9 לחוק. 18. פרשנות זו אף עולה בקנה אחד עם תכילתם של דיני ההתיישנות. בהלכת רובאב מציין ביהמ"ש את הטעמים העומדים בבסיס דיני ההתיישנות כפי שפירטם בפרשת אלנקווה (לעיל) שעיקרם: קושי והכבדה על הנתבע לשמור את ראיותיו לאורך זמן. אינטרס הנתבע לוודאות. ריח מחילה וויתור מצד התובע. שיקולים מערכתיים של מערכת בית המשפט שלא תקדיש את משאביה לעניינים שאבד עליהם הכלח. יישום טעמים אלה על המקרה שבפני תומך במסקנתי דלעיל. התובע באמצעות אביו הודיע בסמוך לסיום מועד ההתיישנות (כשלושה חודשים בלבד לפני הגיע בנו לגיל 21) כי בכוונתו לעמוד על קבלת מלוא התגמולים על פי חוות דעת המומחה - כפי שקבעם, תוך שדחה טענת הנתבעת בדבר הצורך בניתוח. ברי כי אין לראות בהתנהלות זו משום מחילה או וויתור מצידו. אין גם לומר כי אינטרס הוודאות של הנתבעת נפגע שכן ידעה כי התובע עומד על זכויותיו. בשים לב למועד הקצר ממועד ההתיישנות (כשלושה חודשים) לא ניתן גם לומר כי חלוף הזמן יצר קושי ראייתי; מה עוד שבמקרה דנן כל המחלוקת בין הצדדים הינה אך ורק ביחס להקטנת הנזק שהיא בעיקרה טענה משפטית. בנוסף, ומבלי להידרש לשאלה של תום לב עליה עמדו הצדדים בהרחבה בסיכומים, דומה כי יש רגלים לטענה כי נוכח התנהלות הנתבעת אשר לא שעתה לפניות האב כמו גם לפניות בא - כוחו (כאמור בסע' 6 לעיל) קיים הצדק לכאורה סביר להשתהות. כך או כך, כאמור, פרשנות לשון החוק ויישומו על המקרה דנן כמו גם תכליתו של החוק, תומכים במסקנתי כי חלה בענייננו הוראת סע' 9 לחוק. 19. כב' השופט עמית בהלכת רובאב סבור כי אין במסקנה אליה הגיע בפסק דינו משום סטייה מהלכת "הכפר הירוק". כב' השופט עמית מנתח את נסיבות המקרה בענין הכפר הירוק (עת היה מדובר במסמך פנימי, כשלא ידוע מי חיברו, למי הוא מוען ולאיזה צורך ומבלי שאוזכר שמם של התובעים) כמי שהובילוהו למסקנה כי אין מסמך זה כדי להכיר בזכות התובעים ובעובדות המקימות את הזכות. עוד מאבחן כב' השופט עמית בין המקרה שבפניו לבין המקרה שבפרשת הכפר הירוק ומוסיף כי שם המדובר היה בשני צדדים הזרים זה לזה ו"בהעדר מערכת יחסים חוזיים בין הצדדים, הדעת נותנת כי על "הודאת הנתבע" להיות בעלת רמת פירוט גבוהה יותר לשם ביסוס זכותו של התובע, שכן ביסוסה מצריך "יש מאין " בקיומם של הפרטים הרלוונטיים. על רקע זה ניתן להבין את דבריו של השופט זמיר כי הודעת הכפר הירוק לא היתה מפורטת דיה על מנת להיחשב כהודאה בזכות". אין חולק כי בענייננו לא כך המצב משמודה הנתבעת בחבותה כלפי התובע עפ"י חוזה הפוליסה שנכרת ביניהם. 20. האם נלוותה להודאה טענת ההתיישנות המהווה חריג לקיום הזכות עפ"י סע' 9 לחוק? טוענת הנתבעת כי ציון המילים במכתב "מבלי לפגוע בטענת ההתיישנות" מונע אפשרות להסתמך על המכתב כראייה כנגד טענת ההתיישנות. אין בידי לקבל טענה זו. לא אחת נקבע בפסיקה כי משמעות המילים "מבלי לפגוע בזכויות" הינה משמעות מוגבלת ואין בהן כדי לפגוע בהתחייבויות הכלולות במסמך. בפרשת בטחיש לעיל (רע"א 9041/03) אף אם קבע ביהמ"ש כי עיקר תכליתו של הרישום "מבלי לפגוע בזכויות" היא לסייג את ההתחייבות המוצעת, הרי שעם זאת הוסיף וקבע כי "אין בו כדי לנטרל בהכרח את האפשרות לקבוע כי האמור במסמך זה מהווה הודאה לפי סע' 9 לחוק וכי כל מסמך ייבחן על פי תוכנו בהתאם לנסיבות המקרה ". (ור' לענין זה תא"ק 5669-06-11 (שלום - חיפה) בנק דיסקונט ולמשכנתאת נ' הר אדיר). בענייננו, לא הועלתה בגוף המכתב, כל אזהרה בדבר התיישנות והנתבעת הסתפקה בציון המילים אך ורק בכותרתו. לנוכח מסקנתי דלעיל, לא מצאתי כי יש בצמד המילים כדי לאיין את הזכות בה הודתה בתוכן מכתבה. (על החובה להבהיר את מועד ההתיישנות, ר' הוראות המפקח על הביטוח מיום 28.03.11 אותן צירף ב"כ התובע לסיכומיו - נספח 7 - ועל החובה להחילן כחלק מחובת תום הלב - ר' רע"א 10641/05 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' משה אסולין -). הקטנת נזק - סירוב לעבור ניתוח 21. התובע אובחן כסובל מפריקות כתף שכיחות שבגינן קבע המומחה כי שיעור נכותו מגיעה ל- 15% לפי תקנה 41 (1) (א) לתקנות הביטוח הלאומי ("נקיעות שכיחות והכרח להיזהר מתנועות מעל גובה השכם"). התובע נבדק על ידי המומחה ביום 16.02.11. באותו מועד, כך צויין בחוות הדעת, הודיע התובע למומחה כי הינו מעונין לעבור ניתוח בתום שירותו הצבאי. המומחה ציין בחוות דעתו כי "במידה וינותח בהצלחה", תקטן נכותו לשיעור של כ- 5% לפי תקנה 41 (1) (ד) לתקנות הביטוח הלאומי. באשר לניתוח, ציין המומחה כי ניתוח שכזה מבוצע בשיטה אטוסקופית וסיכויי הצלחתו, קרי: ללא פריקות חוזרות ועם אפשרות חזרה לספורט הינם 95%. כן הוסיף וציין כי "אי כושר לאחר הניתוח הינו לכ- 8-10 שבועות". 22. בכתב התביעה נטען, כי התובע, באמצעות אביו שהינו פיזיוטרפיסט מומחה בשירות קופת חולים, הבהיר לנתבעת, באמצעות מכתב התשובה ל"מכתבה" של הנתבעת, כי אין בכוונתו לעבור ניתוח" כל שכן המומחה עצמו מציין כי גם אם הניתוח יצליח במאה אחוזים תוותר נכות צמיתה". 23. לטענת הנתבעת, היות ועל פי קביעת המומחה, סיכויי ההצלחה גבוהים באופן שפריקות הכתף ייפסקו והתובע אף יכול לשוב לפעילות ספורטיבית, לפיכך ועל פי הלכת גולדפרב (ע"א 252/86 גולדבפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ), הדין מטיל על הניזוק חובת הקטנת הנזק. 24. התובע לעומת זאת, נסמך על הלכת בורבה (ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח נ' גורג' בורבה, פד"י מט (2) 257), אשר קבעה כי כל עוד החלטת הניזוק שלא לעבור ניתוח היא החלטה כנה מבחינה סוביקטיבית ומבוססת גם מבחינה אוביקטיבית, אין ל"הענישו" בדרך של הפחתת הפיצוי המגיע לו. לטענתו , משהנטל להוכחת אי עמידת התובע בחובת הקטנת הנזק מוטל על הנתבעת, ומשבחרה, משיקוליה, שלא להעמיד את התובע לחקירה על תחושותיו וסיבותיו לסירובו לעבור את הניתוח, לפיכך, ובשים לב לנימוקי הסירוב כנטען בכתב התביעה, לא עמדה הנתבעת בנטל זה. דיון והכרעה: 25. חובת הקטנת הנזק דורשת מן הניזוק "לנקוט בכל הצעדים הסבירים להקטנת הנזק שנגרם לו עקב העוולה, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי עקב נזק שיכול היה למנוע על ידי נקיטת אמצעים כאלה". (ד' קציר "פיצויים בעד נזקי גוף", מהדורה חמישית , 2003). בכל הקשור לביצוע ניתוח רפואי נקבע, כי נטל ההוכחה כי הניזוק לא עמד בחובת הקטנת הנזק מוטל על כתפי המזיק "משום היות המזיק האחראי לסיטואציה שאליה נקלע הנפגע בעטיה של עוולתו". (ר' ד. קציר, שם, בעמ' 1655 וכן ר' הלכת גולדפרב לעיל וע"א 120/00 יעל נ' בצלאל ( 20.05.2002)). בעניין גולדפרב קבע ביהמ"ש כי אמות המידה העיקרית שלפיה נבחנת סבירות סירובו של ניזוק הינה אוביקטיבית אם כי "רמת ההתנהגות הנדרשת מהמזיק כלפי הניזוק צריכה מעצם טבעה, להיות גבוהה יותר מרמת ההתנהגות הנדרשת מהניזוק כלפי המזיק". עם זאת, הלכת בורבה הותירה פתח אף לתחושותיו הסוביקטיביות של הניזוק: "גם ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם ויש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו ולהחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו. " המימד הסוביקטיבי קיבל דגש בהסתמך על חוק - יסוד: כבוד האדם וחירותו (שם, בעמ' 261). ר' גם דברי כב' השופטת נתניהו בע"א 810/81 לוי נ' מזרחי פד"י ל"ט (1) 477 בדבר המבחן המשולב. 26. באשר ליסודות שעל המזיק להרים את נטל הוכחתם נקבע בענין גולפרב כי: "אין לדרוש מניזוק להסכים לניתוח שיגרום להפחתה קטנה בפיצויים בהם יחוייב המזיק אך שיביא לכאב ולסבל נמשכים של הנזק. כמו כן, יש לקחת בחשבון את סיכוי ההצלחה של הניתוח... פשיטא, שאם הסיכון הוא קטן, הסבל והכאב נמוכים והסיכוי להצלחה רב, הדין מטיל על הניזוק את הנטל להפחית מסכום הפיצויים בהם יתחייב המזיק בדרך של הסכמה לניתוח. לעומת זאת, פשיטא, שאם הסיכון הוא רב, הסבל והכאב כבדים וסיכויי ההצלחה קלושים, אין מקום לדרוש מהניזוק להפחית את הנזק. בין שני קצוות אלה מונחים מקרי-ביניים. הסיכון אינו רב אך הכאב ניכר והסיכויים שקולים- מה דורש הדין במקרה זה? ... הגישה הנראית לי כראויה ... היא זו המאזנת בין השיקולים השונים. כשם שאין לומר כי סירוב לניתוח לעולם אינו בלתי סביר, אין גם לומר, כי סירוב לניתוח הוא לעולם בלתי סביר. הכל תלוי במערכת השיקולים הרלוונטיים או במשקלם הפנימי ההדדי". ובעניין בורבה (לעיל) הוסיף ביהמ"ש כי יש חשיבות למידת הסיכון והכאבים הכרוכים בטיפול הרפואי וכן למידת המודעות שהייתה לניזוק לסיכון ולכאבים. 27. במקרה שלפני, סבורני כי הנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכחת הטענה כי התובע לא עשה באופן סביר להקטין את נזקו כנדרש ממנו. המדובר אכן בשיעורי הצלחה גבוהים של 95%, עם זאת, המומחה, בחוות דעתו לא פירט את הסיכונים הגלומים בעריכת הניתוח. כך למשל לא פורטו הסיבוכים האפשריים הכרוכים בניתוח (כגון: פגיעה עצבית או פגיעה בכלי דם, פגיעה בסחוס וכוצ"ב..) וכן לא פורטו הסיכויים לפריקה חוזרת והאם שיפור יציבות המפרק בא על חשבון טווח התנועה. האינפורמציה כפי שנמסרה בחות הדעת הינה תמציתית ולאקונית. על פי המבחן שנקבע בענין בורבה, די בכך כי לתובע אין כל מודעות ביחס לסיכונים כדי לשלול את מחויבותו לעבור את הניתוח. בע"א 120/00 משה יעל נ' משה בצלאל נקבע כי "לא ניתן להטיל על חולה חובה ליטול חלק בניתוח שאין הוא יודע את הסיכונים שבו ואת תוצאותיו האפשריות". בנוסף ,לא נבחנו הסיכויים והסיכונים שבביצוע הניתוח אל מול חלופה של טיפול שמרני, כגון: באמצעות טיפולים פיזיוטרפים. אין להתעלם גם מתקופת ההחלמה או האי כושר הממושכת של שמונה עד עשרה שבועות, כפי שקבע המומחה, ואף כאן אין כל פירוט במה כרוכה תקופת החלמה זו. בנסיבות אלה, יש ליתן משקל לחששו של התובע ולמימד הסוביקטיבי. בבחינת התנהגות התובע והחלטתו שלא לעבור ניתוח יש להתחשב גם בכך שנכותו קלה יחסית וזאת אל מול חוסר הוודאות לגבי הסיכונים והסיכויים הכרוכים. ודוק: אף המומחה עצמו לא קבע כי סיכויי ההצלחה הינם ודאיים והוא בעצמו נקט במילים: "במידה וינותח בהצלחה" (ההדגשה לא במקור). יש לזכור גם כי הגישה בפסיקה כלפי מבוטח הינה גישה ליברלית ומקלה. מתחשבים בעמדותיו ברוחב לב ולא בנוקשות. השאלה היחידה הינה כנות החלטתו שלא לעבור ניתוח והאם מדובר בחשש "מפוברק" שנוצר לצורך המשפט. לאור העובדה כי חלפו למעלה מ- 7 שנים מאז הפגיעה, ולמיצער למעלה משנתיים מאז ניתנה ההמלצה לניתוח והתובע לא עבר בסופו של יום את הניתוח, ובשים לב לנימוקים לסירובו כפי שפורטו בכתב התביעה, אני סבורה כי לא ניתן לומר כי קיים חשש ל"פיברוק" ויש לכבד את סירובו של התובע. ייתכן שאדם סביר היה מוכן ליטול על עצמו את הסיכון במצב נתונים אלה, אך עפ"י הלכת גולדפרב, אין לדרוש מהניזוק כי יתייחס אל המזיק כאל עצמו. דרישה זו הוגדרה בפסק הדין כאל "מידת חסידות" שאין ראוי להעמיד בה את הניזוק". ודוק: על מידת כנותו של התובע כמו גם מידת הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח ניתן ללמוד רק על סמך כתבי הטענות משעה שעל פי ההסכמה הדיונית, וויתרו הצדדים על חקירות. 28. סוף דבר: א. טענת ההתיישנות נדחית. ב. הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי התובע לא עמד בחובת הקטנת הנזק. ג. לפיכך, ובהעדר מחלוקת ביחס לבסיס חישוב הפיצויים על פי הפוליסה, כאשר סכום הפיצוי המקסימלי הקבוע בו עומד על סך 439,314 ₪, הנני מקבלת את התביעה במלואה ומחייבת את הנתבעת לשלם לתובע סך של 65,786 ₪ כשסכום זה נושא ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה, קרי: מיום 16.05.12 ועד התשלום המלא בפועל. בנוסף, תישא הנתבעת בהוצאות משפט ובשכר טרחת עו"ד לרבות בבקשה לסילוק על הסף בסך של 3,000 ₪. סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל. זכות ערעור כחוק. דיני חינוךפוליסההתיישנות