למשיבה מונה אפוטרופוס לדין מכח תקנה 32 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "התסד"א"), וזאת נוכח טענת בא כוחה, אשר נסמכה על מכתב הפסיכיאטר מטעמה, ד"ר חרמון, לפיו, המשיבה נטולת יכולת החלטה ואינה מסוגלת לשתף פעולה עם עורך דינה. ברי כי מינוי אפוטרופוס לדין אינו שולל או מגביל את הכשרות המשפטית. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא חוזה מכר עם אדם לא כשיר שיש לו אפוטרופוס: מבוא בפני תובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה לאכיפת הסכם מכר, שנחתם בין הצדדים ביום 27.2.08, במסגרתו מכרה המשיבה למבקשים דירת מגורים ברח' שמעוני 4/3 רמת גן, הידועה כגוש 6142 חלקה 226 תת חלקה 3 (להלן: "ההסכם", "הדירה"). כמו כן, מבוקש להצהיר כי המוכרת הפרה את ההסכם; כי עקב הפרות אלו זכאים המבקשים לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם בסך 71,000 ₪; כי המבקשים זכאים לקזז מסכום הפיצוי המוסכם את יתרת התמורה אשר טרם שולמה על ידם; וכי הם זכאים להירשם כבעלי הדירה באופן שבא כוחם ימונה ככונס על זכויות המשיבה בדירה לצורך העברת הזכויות. השתלשלות ההליך המשפטי בתמצית : בחודש ספטמבר 2009 הגישו המבקשים לבית משפט השלום בתל אביב כתב תביעה בסדר דין מקוצר (תא"ק 24813-09-09), בו תבעו להורות למשיבה למסור להם את החזקה בדירה, לקבוע כי המשיבה הפרה את ההסכם ולחייבה בפיצויים. ביום 1.11.09 הגישה המשיבה בקשת רשות להגן, הנתמכת בתצהירה. בדיון שהתקיים ביום 9.2.10, נמחקה התביעה בהסכמה לאחר שהובהר כי בית משפט השלום נעדר סמכות עניינית לדון בתובענה. התובענה נמחקה לאחר שהצדדים ניהלו מספר ישיבות גישור שלא הניבו תוצאות. ביום 15.4.10 הגישו המבקשים את התובענה שבפני, אשר נתמכה בתצהירי המבקשים. המשיבה לא הגישה תשובה לתובענה. תחת זאת, הגישה מסמך רפואי, ולאחר מכן חוות דעת רפואית, מאת ד"ר חרמון, פסיכיאטר מטעמה, מהם עולה כי המשיבה סובלת מבעיות נפשיות ומצויה במצב פסיכוטי. לדיון שהתקיים ביום 17.6.10 המשיבה לא התייצבה, ובא כוחה, עו"ד יעקב נחום, מונה כאפוטרופוס לדין למשיבה. בהמשך, ובהסכמת הצדדים, מונה פרופ' קוטלר, כמומחה מטעם בית המשפט בתחום הפסיכיאטריה (להלן: "המומחה"), על מנת שיחווה דעתו בדבר מצבה הרפואי הנפשי של המשיבה, בעת החתימה על הסכם המכר ובהווה. ביום 1.11.11 ניתנה חוות דעתו של המומחה, וזאת לאחר שלבקשתו נערך למשיבה אבחון פסיכו-דיאגנוסטי על ידי ד"ר שולמית בן יצחק. בחוות דעתו קבע המומחה, כי המשיבה אינה סובלת ממחלה פסיכוטית פעילה הפוגמת ביכולת השיפוט שלה. עם זאת נוכח אישיותה, היא נוחה להשפעה ונוטה לדיכאון. ביום 24.4.12 נחקר המומחה על חוות דעתו בבית המשפט, ולא שינה ממסקנותיו. לדיון ביום 3.4.12, שנקבע לשמיעת הראיות בתיק, לא התייצבה המשיבה. למרות שלא הוגשה תשובה מטעמה, נעתרתי לבקשת בא כוחה, לפנים משורת הדין, וקבעתי מועד הוכחות נוסף, בו יעידו המומחה, המשיבה ואחיה, מר חיים שאשא, אשר יגיש תצהיר לקראת הדיון הנדחה, וכן נעתרתי לבקשת ב"כ המשיבה שתצהיר המשיבה שהוגש לבית משפט השלום בתל אביב בתמיכה לבקשת הרשות להגן, יהווה תצהיר עדות ראשית מטעמה בתיק זה. גם לדיון ההוכחות הנוסף ביום 24.4.12 לא התייצבה המשיבה, ועל כן הוריתי על הוצאת תצהירה מהתיק. אחי המשיבה הגיש תצהיר והתייצב, אך המבקשים ויתרו על חקירתו. במהלך ניהול ההליך, המשיך ב"כ המשיבה להגיש מסמכים רפואיים שונים שנערכו ע"י רופאים מטעמה, עליהם ביקש להסתמך, הגם שמונה מומחה רפואי מטעם בית המשפט. העובדות שאינן שנויות במחלוקת: ביום 27.2.08 נחתם בין הצדדים הסכם המכר לפיו מכרה המשיבה למבקשים את מלוא זכויותיה בדירה תמורת סך של 710,000 ₪. על פי הוראות סעיפים 4 ו-5 להסכם, היה על המבקשים לשלם למשיבה את התמורה בשיעורים כדלקמן: תשלום ראשון בסך של 100,000 ₪ במועד החתימה על ההסכם. תשלום שני בסך 210,000 ₪ אשר ישולם עד ליום 15.3.08, באופן שחלקו ישולם ישירות לבנק לסילוק המשכנתא והיתרה שתיוותר, תשולם למשיבה. תשלום שלישי בסך 400,000 ₪ ביום 1.7.08 כנגד מסירת החזקה בדירה. ככל שבמועד מסירת החזקה לא יומצאו כל האישורים הנדרשים להעברת הזכויות, יופקד סך של 100,000 ₪ מתוך התשלום בידיו הנאמנות של ב"כ המשיבה. הצדדים לא פעלו כלשון ההסכם, אך אין מחלוקת ביניהם שהמבקשים שילמו למשיבה, על חשבון המכר, סכומים כדלקמן: "במעמד חתימת ההסכם סך 100,000 ₪ בתאריך 27.2.08. ביום 7.4.08 עוד סך 90,000 ₪. ביום 28.4.08 עוד סך של 50,000 ₪. ביום 11.5.08 עוד סך של 50,000 ₪. ביום 21.5.08 עוד סך של 5,000 ₪. ביום 3.6.08 עוד סך של 244,348 ₪. ביום 24.6.08 סך של 40,000 ₪. ביום 2.7.08 סך של 33,000 ₪. ביום 19.1.09 סך של 50,000 ₪. סך הכל 662,348 ₪ מתוך 715,000 ₪". [הודעת הצדדים, עמ' 10-11 לפרוטוקול 3.4.12]. ביום 21.5.08 נחתמו שני הסכמים נוספים, אשר נכתבו בכתב יד, כדלקמן: הסכם בין המבקש 1 לבין המשיבה אשר חולק לשני חלקים. בחלקו הראשון נכתב: "אני החתום מטה מתחייב בתוך שלושים יום מחתימה על מסמך זה לתת לגב' אסתר שאשא סכום נוסף של 35,000 ₪ שלושים וחמש אלף ₪ במזומן. סכום זה אינו חלק מהתשלומים שיש לשלם בגין מכירת הדירה בסך 710,000 ₪. מסירת הדירה רק לאחר תשלום של 35,000 ₪ נוספים.". על החתום שרון דגדוגה ואסתר שאשא (המבקש 1 והמשיבה). ובחלקו השני של ההסכם: "אני שרון דגדוגה מסכים כי אסתר שאשא תישאר לגור בדירה גם לאחר תשלום מלוא התמורה ועד ליום 1.11.08". על החתום שרון דגדוגה. חתימתו אומתה ע"י עו"ד מרדכי סאסי, אשר ייצג את המשיבה בכל הנוגע להסכם. (נספח ו'1 לתובענה). הסכם שנכתב ע"י אחיה של המשיבה, חיים שאשא, לפיו: "אני חיים שאשא מתחייב למסור לשרון בתוך 30 יום מחתימה על מסמך זה סכום של 30,000 ₪ שלושים אלף ₪ כדי שימסור לאחותי סכום של 30,000 ₪ ובמידה ולא מסרתי אחותי (אסתר שאשא) תקבל סכום של 5,000 ₪ בלבד משרון. ובהמשך: "חיים יתן 30,000 אלף ₪. שרון 5,000 ₪" על החתום שרון דגדוגה וחיים שאשא. (נספח ו'2 לתובענה). המשיבה לא פינתה את הדירה במועד שנקבע בהסכם המכר (1.7.08), ומועד מסירת החזקה בדירה שונה בהסכמת הצדדים:- תחילה שונה המועד ליום 1.11.08, כמפורט בהסכם מיום 21.5.08 לעיל. ביום 19.1.09 נחתם ע"י אחי המשיבה מסמך בכתב יד כדלקמן: "אני החתום מטה מקבל צ'ק בנקאי על סך של 50,000 ₪ על חשבון הדירה ברחוב שמעוני 4 על שם אסתר שאשא. כמו כן מתחייב למסור את הדירה לקונה 1.4.09. כמו כן מתחייבת לכל חודש איחור לתשלום לפי חוזה לפי סעיף פיגורים שבחוזה. כמו כן יפצו על 5 חודשי שכירות בסך שיוסכם בינינו לחודש שיקוזזו מהחשבון הסופי". (נספח י"א לתובענה). ביום 29.3.09, יומיים לפני המועד שנקבע למסירת החזקה, פנו המבקשים בכתב למשיבה. בסעיף 6 למכתב כתבו: "משיחות אשר קיימנו בינינו, הבנו כי אינך מתכוונת לפנות את הדירה ביום 1.4.09, כפי שהתחייבת", והודיעו למשיבה כי אי פינוי הדירה יהווה הפרה של ההסכם ביניהם וככל שהמשיבה לא תפנה את הדירה במועד יינקטו נגדה צעדים (נספח י"ב לתובענה). המשיבה לא פינתה את הדירה ביום 1.4.09 ולא מסרה החזקה לידי המבקשים, ולמעשה מתגוררת בדירה עד היום. טענות הצדדים: טענות המבקשים: המשיבה לא הגישה תשובה להמרצת הפתיחה ו/או תצהיר תמיכה בתשובה, ומשכך אין למשיבה כל גרסה נגדית, ולא קמה לה הגנה. קו ההגנה היחיד של המשיבה לפיו היא אינה מצויה במצב קוגניטיבי תקין המאפשר לה לנהל משפט כיום וכך היה מצבה במועד חתימת ההסכם - אין לו על מה לסמוך. כשרותה המשפטית של המשיבה לא נשללה ממנה. על פי מסקנותיו של המומחה, המשיבה הייתה ועודנה במצב תודעתי בו היא מבינה לחלוטין את מעשיה ואת השלכותיהם. מניעיה של המשיבה הובהרו בעדותו של אחיה ביום 3.4.12, לפיה המשיבה ניסתה להתנער מההסכם, מספר חודשים לאחר שחתמה עליו, משהתברר לה כי מחירי הדירות בשוק עלו והיא תוכל למכור את הדירה במחיר גבוה יותר. המשיבה התקשרה בהסכם עם המבקשים מתוך גמירות דעת מוחלטת, לאחר שנוהל מו"מ פתוח בין הצדדים. ההסכם נחתם על ידי המשיבה וחזקה עליה כי הבינה את תוכנו. לא זו בלבד שהמבקשים עמדו בכל תנאי ההסכם, אלא הם אף נענו לבקשות המשיבה ואחיה, בניגוד לעצת עורך דינם, להקדים תשלומים ולשלם למשיבה כספים נוספים, כשנאמר להם שהדבר יקל על המשיבה למצוא דירה חלופית ויביא לפינוי מוקדם יותר של הדירה. המשיבה ניצלה את טוב ליבם של המבקשים והתעמרה בהם, ובין היתר, לא איפשרה לשמאי מטעם הבנק להיכנס לדירה, סירבה לחתום על מסמכי המשכנתא וסירבה לפנות את הדירה במועד בו התחייבה. המשיבה הוסיפה והתנתה את פינוי הדירה על ידה בתשלום סכומים נכבדים מעבר לתמורה המוסכמת ובניגוד לקבוע בהסכם. בהתאם להסכם, היה על המבקשים לשלם למשיבה את יתרת התמורה בסך 400,000 ₪ כנגד מסירת החזקה בדירה. אלא שלבקשת המשיבה, העבירו לה המבקשים סכומים נוספים לפני מסירת החזקה והיתרה שנותרה לתשלום בסך 50,000 ₪ בלבד אף נמוכה מהסכום שהיה אמור להיוותר בנאמנות בידי ב"כ המשיבה להבטחת התחייבויותיה על פי ההסכם. המשיבה הפרה את ההסכם פעם אחר פעם. הפרות אלה באו לידי ביטוי בהצהרות שקריות בדבר גובה המשכנתא שהתברר בדיעבד כגבוה מהסכום עליו הצהירה המשיבה בהסכם, בהתנהלותה לאורך התקופה, באי מסירת החזקה במועד המוסכם ואף לא במועדים שנדחו בהסכמה. המבקשים מתגוררים כיום בדירה שכורה ונאלצים לשלם את המשכנתא אותה נטלו לצורך תשלום התמורה למשיבה, ואת דמי השכירות עבור הדירה בה הם מתגוררים והדבר מסב להם נזקים כלכליים נכבדים. המשיבה ניצלה לרעה את ההליכים המשפטיים, ותוך כדי כך הצליחה לעכב את מסירת הדירה למבקשים במשך 4 שנים. טענות המשיבה: המשיבה סומכת את כלל טענותיה על מצבה הנפשי במועד חתימת ההסכם וכיום, ומבססת טענותיה, בין היתר, על מסמכים רפואיים שונים שהוגשו על ידה במועדים שונים, לרבות לאחר מתן חוות דעתו של המומחה. המשיבה מציגה שלוש אפשרויות חלופיות להכרעה במחלוקת שבין הצדדים: יש לקבוע כי ההסכם בטל מעיקרו, מאחר וסוכל בשל מצבה הרפואי של המשיבה, אשר "ניטרל" את יכולת ההחלטה שלה, ולהורות על השבת הכספים ששולמו למשיבה לידי המבקשים. בהקשר זה, טוענת המשיבה, כי המומחה נמנע מלחוות דעתו באשר למצבה הנפשי בעת החתימה על ההסכם, על אף שנדרש לכך. למחדל זה, שנבע מחוסר יכולתו להעריך את מצבה דאז, משמעות רבה, לבחינת השאלה האם המדובר בחוזה שהופר או בחוזה בטל מעיקרו. יש לבטל את ההסכם מחמת הפרתו היסודית על ידי המבקשים, אשר לא שילמו למשיבה את יתרת התמורה עד היום. בכך סיכלו המבקשים את אפשרויות המשיבה לקנות דירה חלופית, ונוכח עליית מחירי הדירות בשוק אין ידה משגת לקנות דירה כיום. לפיכך, יש להורות על השבת הסכומים ששולמו לידי המבקשים בניכוי סכום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם. ככל שייקבע כי יש לקיים את החוזה, על המבקשים לפצות את המשיבה בגין הפרת ההסכם על ידם, בתשלום יתרת התמורה בתוספת סכום הפיצוי המוסכם בהסכם ובתוספת סך של 500,000 ₪ בגין הנזקים שנגרמו למשיבה בשל הפרש המחירים בין המועד בו היה על המבקשים לשלם את יתרת התמורה (ולאפשר לה לרכוש דירה חלופית) לבין מחירי הדירות היום. דיון והכרעה: א. כשרותה המשפטית של המשיבה: סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "החוק") קובע: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". בסעיף 2 לחוק נקבע: "כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט". כשרותה המשפטית של המשיבה לא נשללה מעולם, לא בחוק ולא בפסק דין. למשיבה מונה אפוטרופוס לדין מכח תקנה 32 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "התסד"א"), וזאת נוכח טענת בא כוחה, אשר נסמכה על מכתב הפסיכיאטר מטעמה, ד"ר חרמון, לפיו, המשיבה נטולת יכולת החלטה ואינה מסוגלת לשתף פעולה עם עורך דינה. ברי כי מינוי אפוטרופוס לדין אינו שולל או מגביל את הכשרות המשפטית. בכדי לעמוד על כשרותה של המשיבה ועל מצבה הקוגניטיבי מונה מומחה מטעם בית המשפט, בהסכמת בעלי הדין. תקנה 130 (ג) לתסד"א קובעת כדלקמן: "(ג) מונה מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת בעלי הדין, יראו הסכמה זו כהסדר דיוני הכולל את ההוראות המפורטות להלן, אלא אם כן קבע בית המשפט או הרשם אחרת: (1) לא יוגשו חוות דעת מומחה מטעם בעלי הדין; (2) יראו חוות דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה." הסכמת הצדדים על מינוי המומחה קיבלה תוקף של החלטה ומשכך, ויתרו הצדדים על הגשת חוות דעת אחרות. לפיכך, יש לראות בחוות הדעת ובמסמכים הרפואיים שנערכו ע"י ד"ר חרמון והוגשו על ידי המשיבה, מעת לעת, כאילו לא הוגשו כראיה, ולא ניתן להסתמך עליהם. לכן, טענות המשיבה הנסמכות על מסמכים אלה, דינן להידחות. בחוות דעתו, מסתמך המומחה על בדיקה שערך למשיבה, על תוצאות אבחון פסיכו-דיאגנוסטי שנערך לה לבקשתו, ועל תיעוד רפואי שנמסר לו ע"י המשיבה, וקובע ממצאים כדלקמן: "מסקנותיי הן איפוא, שהנבדקת אינה סובלת ממחלה פסיכוטית פעילה הפוגמת ביכולת השיפוט שלה וביכולת הבחנתה בין טוב ורע". (עמ' 4 לחוות הדעת). עוד ציין המומחה:- "התרשמתי כי הנבדקת מבינה לאשורה את משמעות הבדיקה ואת טיב התסבוכת המשפטית אליה נקלעה". יחד עם זאת, המומחה הוסיף וציין: "ראוי שתעמוד לנגד בית המשפט הנכבד העובדה שגם אם אין מדובר בהפרעה פסיכוטית חד משמעית הפוגמת בשיפוטה וביכולתה להבין את התהליך המשפטי, הרי שבכל זאת מדובר בנבדקת אשר גדלה בסביבה דלת גירויים, השכלתה הבסיסית קלושה, אשר פיתחה אישיות בעלת רמת ארגון נמוכה וצרכי תלות בולטים בסביבה. כמו כן, הנבדקת הינה נוחה להשפעה ונוטה לדיכאון." (עמ' 5 לחוות הדעת). המומחה נחקר על חוות דעתו, אך לא שינה ממסקנותיו. המומחה הבהיר בחקירתו, כי אין קשר בין מצב אישיותי המאופיין בדיכאון ותלות לבין פסיכוזה, ואף העיד כי:- "היא לא עונה למבחן של פסיכוזה או פגימה נפשית שהופכת אותה לבלתי כשירה מבחינה משפטית". (עמ' 16 לפרוטוקול 24.4.12 שורות 6-7). המשיבה לא הציגה בפני המומחה תיעוד רפואי מהתקופה שקדמה להליכים המשפטיים, או מתקופת המו"מ והחתימה על ההסכם. על כן, ציין המומחה בחוות דעתו כי:- " לא ניתן לשלול כי הפניות למערכת הפסיכיאטרית נעשו, לפחות בחלקן, על מנת לחפש מוצא מהמבוי המשפטי הסתום אליו נקלעה". (ראה גם עדות המומחה בעמ' 16-17 ו-19 לפרוטוקול 24.4.12). על סמך קביעותיו של המומחה, נראה כי המשיבה כשירה לביצוע פעולות משפטיות ובכלל זה, הייתה כשירה להגיש תצהיר עדות ראשית בתיק זה ולהעיד במשפט שהתנהל נגדה. עמדת המומחה לפיה המצב המשפטי אליו נקלעה החמיר את מצבה הנפשי וכי הופעתה בבית המשפט עלולה הייתה להיות קשה עבורה, לא נעלמה מעיני (עמ' 20 לפרוטוקול). ואולם, בניגוד לטענת ב"כ המשיבה, המומחה לא קבע כי המשיבה אינה מסוגלת להתייצב לדיון או כי התייצבותה הייתה מרעה את מצבה. זאת ועוד, המשיבה נהגה באופן סלקטיבי במהלך ניהול ההליך. היא התייצבה בפני המומחה כשזומנה על ידו והתייצבה לצורך ביצוע האבחון הפסיכו דיאגנוסטי. עם זאת, בחרה שלא להתייצב לאף דיון בבית המשפט. אילו הייתה המשיבה מתייצבת לדיון, היה מתאפשר לבית המשפט להתרשם ממנה באופן בלתי אמצעי. בחירתה של המשיבה שלא להתייצב פועלת לחובתה, ויש להחיל עליה את ההלכות החלות על אי הבאת עדות ו/או ראיה רלבנטיים. מנגד עומדת עדותו של המבקש 1 (הגר בשכנות למשיבה) בדבר התנהלותה היומיומית של המשיבה, אשר לא נסתרה ולא הופרכה: "כל יום ראיתי אותה הולכת לעבודה, למספרה, למכולת. אני רואה אותה חוזרת מהעבודה. לא נראה לי שזה הגיוני להגיד שהיא לא בסדר בראש." (עמ' 12 לפרוטוקול 3.4.12 שורות 9-11). לגבי מצבה במועד חתימת ההסכם, המומחה קבע כי אין באפשרותו להעריך את מצבה דאז בהיעדר תיעוד רפואי מהמועדים הרלבנטיים. כל התיעוד הרפואי שהוצג למומחה על ידי המשיבה, הינו מהתקופה לאחר הגשת התובענה ושנים לאחר מועד חתימת ההסכם. לשאלת ב"כ המבקשים, אישר המומחה, כי "בהיעדר תיעוד, ההנחה הסבירה היא שלא היה שינוי ביחס למצב היום". (עמ' 20 לפרוטוקול 24.4.12 שורות 2-4). המשיבה ציינה בפני המומחה כי פנתה לראשונה לטיפול נפשי לפני כעשור (עמ' 2 לחוות הדעת), אך טענתה זו לא נתמכה במסמכים כלשהם, ואף לא צויין באיזו מסגרת ובאיזה היקף ניתן לה הטיפול הנפשי. נטל ההוכחה והצגת התיעוד הרפואי, ככל שקיים, מוטל על המשיבה, אשר לא עמדה בנטל זה. ככל שסבלה המשיבה מבעיות נפשיות בעת חתימתה על ההסכם, ניתן היה לצפות כי יימצא תיעוד רפואי לכך, אשר בהיעדרו, יש לקבוע כי המשיבה לא סבלה מבעיות נפשיות ולכל היותר, היה מצבה הנפשי כפי שהוא היום. כמו כן, המשיבה הגישה ביום 25.10.09 תצהיר בתמיכה לבקשת רשות להתגונן מטעמה. מבלי להיכנס לתוכנו של התצהיר, ניתן להיווכח כי התצהיר האוחז בארבעה עמודים מציג טענות עובדתיות ומשפטיות מפורטות, ארוכות ומורכבות, מבלי להזכיר דבר וחצי דבר ביחס למצבה הנפשי. המשיבה אף השתתפה במספר ישיבות גישור, במסגרת ההליך בבית משפט השלום בתל אביב. ביום 23.4.10, כחצי שנה לאחר שהוגש תצהירה הנ"ל, ולאחר שהליכי הגישור לא צלחו, הוגשה התובענה שבפני. רק אז (בתחילת חודש מאי 2010) פנתה המשיבה לקבלת טיפול נפשי, והעלתה טיעון זה. יוסף כי בעת המו"מ וההתקשרות החוזית עם המבקשים, המשיבה הייתה מלווה ע"י אחיה ועל ידי בא כוחה, שדאגו לה, סייעו לה ושמרו על זכויותיה. אי זימונו של בא כוחה לעדות פועלת כנגדה. קשה שלא להתרשם מההשתלשלות הנ"ל כי טענותיה של המשיבה קמו לה רק לאחר הגשת התובענה שבפני ולצורך התובענה. נראה כי לכשהבינה המשיבה כי סיכוייה בתביעה אינם טובים, שינתה את טעמיה והעלתה טענות למצב נפשי. לאור כל המפורט, יש לדחות את טענת המשיבה כי ההסכם בטל מעיקרו בשל מצבה הנפשי כפי שהיה במועד חתימת ההסכם וכפי שהוא היום. ב. הפרת ההסכם, על ידי מי? המבקשים הגישו תצהיר עדות ראשית משותף, בו פירטו בהרחבה את נסיבות ההתקשרות עם המשיבה בהסכם; הפרות חוזרות ונשנות של המשיבה את ההסכם; דרישות של המשיבה ושל אחיה להקדמת תשלומים; דרישת אחיה לחתימה על הסכם פיקטיבי בו יוסיפו לתמורה 35,000 ₪, כש-30,000 ₪ מהם ישולמו למשיבה על ידי אחיה; הימנעות המשיבה מפינוי הנכס והערמת קשיים שונים על ידה. ב"כ המשיבה חקר נגדית את המבקש 1 וויתר על חקירת המבקשת 2. עדותו של המבקש 1 הייתה מהימנה. האמור בתצהירו לא נסתר ולא הופרך. להבדיל מגרסתם השלמה של המבקשים, אשר נתמכה בראיות, לא עומדת בפני כל גרסה מטעם המשיבה: בהחלטתי מיום 24.4.12 הוריתי על הוצאת תצהירה של המשיבה מהתיק בהיעדר התייצבותה. החלטה זו מקבלת חיזוק משנקבע כי המשיבה היתה כשירה לנהל את ההליך המשפטי שהתנהל כנגדה. אין בפני עדות אחרת מטעם המשיבה המתייחסת לנסיבות כריתת ההסכם ו/או להפרתו, למעט תצהיר אחיה של המשיבה, מר חיים שאשא, שהוגש מטעמה, המשתרע על פני כחצי עמוד בלבד והמתייחס כולו למצבה הנפשי של המשיבה, עדות שברובה, מהווה עדות סברה שאיננה קבילה. ב"כ המבקשים בחר שלא לחקור את אחי המשיבה חקירה נגדית וכל שמונח בפני הוא תצהיר עדותו הראשית הלקוני והתמציתי (עמ' 21 לפרוטוקול 24.4.12 ש' 14). בסעיף 4 לתצהירו הצהיר כי "לפני כארבע שנים (בתחילת שנת 2008) ראיתי לנכון לסייע לאחותי - המשיבה ככל יכולתי בהליכי מכירת דירתה ועשיתי זאת בזמנים שיכולתי" ובסעיף 5 "לאחר חתימתה של אחותי על העסקה, ניסיתי לסייע לה ככל יכולתי ביחס לחוזה שחתמה". מעבר לכך לא הוסיף האח ולא פירט אודות נסיבות הליכי מכירת הדירה או לעניין הסיוע שנתן למשיבה לאחר החתימה על ההסכם. אף לעניין ההסכם הנוסף שפורט לעיל, עליו חתום האח, בחר לשתוק. כל זאת, על אף שמעדותם של המבקשים עולה כי אחי המשיבה היה הרוח החיה בהליכי המכר. המבקשים העידו, ועדותם זו לא נסתרה ולא הופרכה, כי "לאורך כל הדרך, הייתה המשיבה מלווה ע"י אחיה - מר חיים שאשא (להלן: "אחי המשיבה"), אשר אף קיבל בשמה כספים ואף אישר זאת בחתימתו" (סעיף 20 לתצהיר המבקשים). המבקש 1 אף הוסיף בחקירתו הנגדית כי:- "אחיה מתחילת הדרך ליווה אותה בכל דבר. מהמו"מ של הדירה, היה איתה בחתימת החוזה. ליווה בכל קטע וקטע של תשלום. זה לא עורר אצלי שום בעיה. מדובר באישה ערירית ולגיטימי שהוא עוזר לה בעיני". (עמ' 12 לפרוטוקול 3.4.12 שורות 21-23). אין מחלוקת כי ההסכם שבין הצדדים הופר, אך הצדדים חלוקים בשאלה מי הפר את ההסכם. לטענת המשיבה, המבקשים הפרו את ההסכם באי תשלום מלוא התמורה וכטענת המשיבה בסיכומיה "מה מצפים המבקשים? שהמשיבה תפנה להם את הדירה ללא קבלת התמורה?" (סעיף 20 לסיכומי המשיבה). לטענת המשיבה, היה על המבקשים לשלם לה את יתרת התמורה או להפקידה בידי בא כוחה או בקופת בית המשפט, ומשלא עשו כן, הפרו את ההסכם. בבקשה שהוגשה על ידי המבקשים לאחר הגשת סיכומי המשיבה, ביקשו המבקשים למחוק סעיפים אלו מסיכומי המשיבה אשר מושתתים, לטענתם, על טענות עובדתיות שלא הוכחו. הגם שיש ממש בטענה זו של המבקשים, לא ניתן לקבלה בנקודה זו. הטענה מושתתת על עדותם של המבקשים עצמם, אשר אינם חולקים כי לא שילמו למשיבה את מלוא התמורה, אלא שלטענתם הדבר נבע מסירובה של המשיבה לפנות את הדירה והיות התשלום האחרון מותנה במסירת החזקה. לגופו של עניין, מעיון בסעיפים 4 ו-5 להסכם עולה, כי היה על המבקשים לשלם למשיבה את יתרת התמורה כנגד מסירת החזקה בדירה. משכך, המדובר בחיובים שלובים שהיה על הצדדים לקיימם בד בבד. בהתאם לסעיף 43(א)(3) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, המועד לקיום החיוב השלוב נדחה, כל עוד הצד האחר אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו. על חיובים שלובים נאמר בספרה של גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, בע"מ 457 כדלקמן:- "בחוזה שחיוביו שלובים זה בזה אין צד אחד חייב לקיים את חיוביו קודם שהצד האחר יהא נכון לקיים את חיוביו שלו... כאשר צד אחד אינו נכון לקיים את חיובו נדחה מועד קיומו של החיוב המקביל על ידי הצד האחר. ומנגד, די בנכונותו של צד אחד לקיים את חיובו כדי שאי קיום החיוב השלוב על ידי הצד האחר ייחשב כהפרה". כפי שעולה בענייננו, המבקשים היו נכונים לשלם למשיבה את יתרת התמורה, והם אף הקדימו, לבקשתה, תשלומים מתוך היתרה שנקבע כי תשולם עם מסירת החזקה בדירה למבקשים, כך שבפועל שילמו למשיבה כ-93% מסכום התמורה תחת תשלום 44% מהתמורה בלבד (סעיפים 14-17 לתצהיר המבקשים). המבקשים אף הסכימו להוסיף סך של 5,000 ₪ לתמורה, ולדחות את מועד פינוי הדירה, והכל, כפי שהעידו, "במטרה לקדם את ביצוע ההסכם" (סעיף 3 לתצהיר המבקשים). מנגד העידו המבקשים ועדותם לא נסתרה ולא הופרכה, כי המשיבה, דחתה שוב ושוב את מועד מסירת החזקה בדירה, סירבה לפנות את הדירה, הקשתה על המבקשים ועשתה כל שלאל ידה להתנער מההסכם (סעיפים 5, 13, 18, 19, 38, 44, 46 - 48 לתצהיר המבקשים). טענת המשיבה כי המבקשים הפרו את ההסכם דינה להידחות. טענה זו נטענה בעלמא, ללא כל עיגון בראיות, ובניגוד להוראות ההסכם הקובע חיובים שלובים. יתרה מכך, המשיבה כלל לא שלחה למבקשים הודעת ביטול ואף לא פעלה להשבת הכספים ששולמו לה עד לאותו מועד לידי המבקשים בניגוד להוראות סעיפים 8 ו-9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970. אם לא די בכך, המבקשים כלל לא נחקרו בנושא זה ולא ניתנה להם האפשרות להשיב לטענה, ואף לא הובאו עדים מטעם המשיבה שיסבירו ויתמכו טענה זו. המבקשים גילו אורך רוח כלפי המשיבה, ומחלו לה פעם אחר פעם על הפרת ההסכם על ידה, והסכימו להאריך את מועד קיום החיובים השלובים, ליום 1.11.08 ואח"כ ליום 1.4.09. משגילתה המשיבה דעתה עובר למועד החדש שנקבע למסירת החזקה (1.4.09) כי אין בכוונתה לפנות את הדירה (סעיף 44 לתצהיר המבקשים), היו רשאים המבקשים לדחות את תשלום יתרת התמורה, מכח החיובים שלובים, עד לגילוי נכונות מצד המשיבה לבצע את חיוביה שלה. לאחר גילוי דעתה של המשיבה כי בכוונתה להפר את חיוביה, פנו המבקשים למשיבה עוד ביום 29.3.09 והתריעו בה לבל תפר את ההסכם. המשיבה לא השיבה למכתב זה, ולא פינתה את הדירה במועד שנקבע. מעדות המבקשים ומהתנהלותם, כמו גם מהראיות שהונחו לפני, התרשמתי כי הם היו נכונים כל העת להשלים את חיוביהם כמוסכם וכי המשיבה היא אשר סירבה לקיים את חיוביה. בנסיבות שפורטו, אין אלא לקבוע כי המשיבה היא שהפרה את ההסכם. לא ניתן להתעלם מכך שאחיה של המשיבה עשה יד אחת עם המבקשים כדי להערים על המשיבה כאילו ניאותו המבקשים לשלם תמורה נוספת בסך 35,000 ₪ עבור הדירה (ראה נספחים 11 ו- 21 לתובענה). זאת ניתן להסביר בכך שלאחר חתימת ההסכם, המשיבה סברה כי התמורה עבור הדירה אינה מספקת ורצתה להתנער מההסכם. אחיה, שניסה להביא לכך שתעמוד בהסכם, כדי שתוצאות התנערותה לא יפגעו בה, מצא דרך להרגיעה כאילו הסכימו המבקשים להגדיל את סכום התמורה. הדבר עולה בבירור מעדותו של המבקש 1: "אח של אסתר הגיע אלי זה שנוכח באולם. הוא בא אלי לפגישה ואמר שהיא חושבת שמכרה את הדירה בזול. שהיא רוצה למכור אותה כי הציעו לה 1.2 מיליון ₪ והיא רוצה להפר את ההסכם. אני בן אדם שעומד בהסכמים שלו הדירה שלך בוא נוסיף לה עוד 35 אלף ₪ ואמרתי לה שאני לא מוכן. הוא אמר שהוא יתן את ה-30 ואת ה-5 ככה נרגיע אותה תוכל לקבל את הדירה ואמרתי לו בסדר". (עמ' 11 לפרוטוקול 3.4.12 שורות 28-32). ובהמשך, כשנשאל איך היה מעורב בהסכם שכזה, השיב:- "כאשר אתה מגיע למצב שאתה צריך לקבל בית ואין לך איפה לגור. כבר שילמת שכירות ומשכנתא ובא אח של האדם שממנו קנית את הבית והוא בא בהצעה לעזור לי על מנת לקבל את הדירה אז לפעמים עושים דברים בלי לחשוב." (עמ' 12 לפרוטוקול 3.4.12 שורות 27-29). יוצא, איפוא, שהמבקשים הוכיחו כי אחיה של המשיבה עמד לצד אחותו לאורך כל הליך המכר, היה הרוח החיה ופעל מול המבקשים כנציגה של המשיבה. המבקשים מסרו לו כספים עבור המשיבה (נספח י"א לתובענה ועמ' 12 לפרוטוקול 3.4.12 שורה 13) ולא פקפקו בכך שהוא פועל מטעמה (עמ' 12 לפרוטוקול 3.4.12 שורות 21-23). לפיכך, אין זה תמוה בעיני שהמבקשים קיבלו את טענת האח כי ברצונו לעזור להם לקיים את ההסכם. ניתן להתרשם כי מהלכיה של המשיבה לאחר חתימת ההסכם נובעים ממחשבתה כי מכרה את דירתה במחיר נמוך כשמחירי הדירות סמוך לאחר המכירה, עלו. משגילתה המשיבה את "טעותה", עשתה הכל על מנת להביא לביטולו של ההסכם. ואולם, טעות שבכדאיות העסקה אינה מאפשרת את ביטולו של ההסכם (סעיף 14 (ד) לחוק החוזים כללי), או את הפרתו. התרשמות זו עולה מתצהירם של המבקשים ביחס להתנהלותה של המשיבה (שלא הופרכה) חודשים ספורים לאחר חתימת ההסכם, מנסיבות כריתתו של ההסכם עם אחי המשיבה להגדלת התמורה ומעדותו של המבקש לעניין הסכם זה כמפורט לעיל, וכן מדברי אחיה, מר חיים שאשא בבית המשפט, ביום 3.4.12 לפיהם: "זה לא יתכן שדירה של מיליון וחצי ימכור בסכום של 700 אלף ₪" (עמ' 13 לפרוטוקול שורות 23-24). המשיבה אינה טוענת לתרמית כלשהי ואף לא הציגה חוות דעת שמאי לפיה שווי הדירה במועד המכירה לא שיקף את שווי השוק, באותה עת. יתרה מכך, בסיכומיה המשיבה טענה לנזק של 500,000 ₪ המשקף, לטענתה "נזקים בגין הפרש מחירים בין יכולתה של המשיבה לרכוש דירה, אם המבקשים היו עומדים במועדי התשלומים, לבין מצב מחירי הדירות היום" (סעיף 21 לסיכומי המשיבה), דבר שלא הוכח כלל. אין אני מקבלת את טענת המשיבה כי אי תשלום מלוא התמורה על ידי המבקשים, סיכל את אפשרויותיה למציאת דירה חלופית - טענה שנטענה בעלמא וללא כל תימוכין. המבקשים הקדימו תשלומים למשיבה כפי בקשתה, ושילמו לה עד ליום 2.7.08 כ-86% מהתמורה הכוללת, וביום 19.1.08 הוסיפו ושילמו כספים עד לכדי כ-93% מהתמורה הכוללת, כך שחלקו הארי של התשלום היה בידי המשיבה. ככל שהייתה המשיבה מתחייבת בהסכם לרכישת דירה, ברי כי לא הייתה אמורה לשלם את מלוא התמורה מיד עם חתימת החוזה. המשיבה לא הציגה חוזה ואף לא טיוטת חוזה מהם עולה כי היא התקשרה בהסכם לרכישת דירה חלופית או אף ניהלה מו"מ לרכישת דירה חלופית. מסקנתי היא, איפוא, שהמבקשים היו רשאים לדחות את תשלום יתרת התמורה, כל עוד המשיבה סירבה למסור להם את החזקה בדירה ואילו המשיבה לא עמדה בחובתה למסור את החזקה בדירה או לגלות נכונות לעשות כן והיא שהפרה את ההסכם. יוסף כי טענת המשיבה שהמבקשים הם שהפרו את ההסכם עימה, מותירה תחושה בלתי נוחה. אין לשכוח כי עד עתה, כ-5 שנים לאחר חתימת ההסכם וכ-4 שנים לאחר ששולם למשיבה חלקה הארי של התמורה, נותרו בידי המשיבה הן הדירה והן 93% מתמורת הדירה, והמבקשים נותרו קרחים מכאן ומכאן. עובדה זו משליכה, מניה וביה, על תום ליבה של המשיבה. ד. תוצאות ההפרה והסעדים המבוקשים בתובענה זו: הסעד או התרופה לו זכאי הנפגע היא פרי בחירתו של הנפגע לבדו, אלא אם כן קיימת מניעה להעניק את הסעד המבוקש (סעיף 3 לחוק החוזים תרופות). בענייננו, עתרו המבקשים לסעד של אכיפת ההסכם. לאור קביעתי כי המשיבה היא שהפרה את ההסכם, ומשלא הוצגה בפני מניעה להעניק למבקשים את הסעד המבוקש, יש להעניק להם את הסעד לו הם עותרים. בשל הפרת הסכם המכר על ידי המשיבה, המבקשים עתרו גם למתן סעד הצהרתי לפיו זכאים הם לקבלת הפיצוי המוסכם על פי ההסכם וכן זכאים לקזז את סכום הפיצוי המוסכם מיתרת התמורה שטרם שולמה על ידם. בסעיף 10 א' להסכם המכר, נקבע, בין היתר, כי מסירת החזקה בנכס מהווה התחייבות יסודית בהסכם. בסעיף 10 ג' להסכם, נקבע:- "צד אשר יפר את ההסכם בהפרה יסודית, ישלם למשנהו, פיצוי קבוע ומוערך מראש בסך שווה ערך ל- 71,000 ₪, וזאת מבלי לגרוע מכל זכות ו/או סעד עפ"י הסכם זה ו/או עפ"י הוראות כל דין." סבורה אני כי סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, המשקף 10% מערך התמורה, הינו סביר. משקבעתי כי המשיבה הפרה את ההסכם באי מסירת החזקה בנכס במועד ולכל המאוחר עד יום 1.4.09, יש לקבוע כי מדובר בהפרה יסודית, המזכה את המבקשים בפיצוי המוסכם הנקוב בהסכם. בהתאם לסעיף 20 לחוק החוזים תרופות: "חובות שהצדדים חבים זה לזה על פי חוק זה ניתנים לקיזוז". משכך, אני נעתרת לבקשת המבקשים ומצהירה כי הם זכאים לקזז את יתרת התמורה שטרם שולמה על ידם, מסכום הפיצוי המוסכם בו חייבת המשיבה. ה. התוצאה התוצאה, אם כן, הינה כזאת: ניתן בזאת צו הצהרתי לפיו המשיבה הפרה את הסכם המכר. ניתן צו הצהרתי לפיו המבקשים זכאים לאכיפת הסכם המכר, קבלת החזקה בדירה וכן זכאים להירשם כבעלי הזכויות בדירה. לשם כך, הנני ממנה את בא כוחם של המבקשים, עו"ד ינון שי, ככונס נכסים על הדירה ברח' שמעוני 4/3 רמת גן, הידועה כגוש 6142 חלקה 226 תת חלקה 3, לצורך העברת החזקה בדירה למבקשים ולצורך ביצוע העברת זכויות בדירה על שמם של המבקשים. כונס הנכסים יהיה רשאי לחתום על כל מסמך ולקבל את כל האישורים הנדרשים בשם המשיבה לצורך העברת הזכויות בדירה על שם המבקשים. ניתן צו הצהרתי לפיו המבקשים זכאים לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, וכן זכאים הם לקזז כל סכום שהם חבים למשיבה מהפיצוי המוסכם המגיע להם. לאור התוצאה אליה הגעתי, אני מחייבת את המשיבה בהוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪. בקביעת סכום זה התחשבתי בעלויות שנגרמו למבקשים בתשלום מחצית שכר המומחים, תשלום האגרה והתנהלותה של המשיבה בהליך זה שגרמה להתמשכות הדיונים, מחד ובאיחור בהגשת סיכומים והגשת תביעה לערכאה נעדרת סמכות עניינית מצד המבקשים, מאידך. חוזההסכם מכראפוטרופסות