מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעת סוכן ביטוח נגד חברת ביטוח / חישוב עמלות סוכן ביטוח: בפני תביעה של סוכן ביטוח כנגד חברת ביטוח בסך 108,000 ₪, בגין אי תשלום עמלות - דמי גבייה, משנת 2003 ואילך בגין פוליסות שהונפקו קודם לכן, קיזוזים מעמלת נפרעים של עמלות היקף, כן חיוב התובע , סוכן הביטוח בגין הפרשי ריבית והצמדה שנגבו לטענתו שלא כדין ועוגמת נפש. 1. התובע סוכן ביטוח, אשר מכר עבור הנתבעת פוליסות ביטוח חיים החל מ-1993. בין התובע לנתבעת חברת ביטוח רשומה בישראל, נכרת הסכם למתן שירותי תיווך פוליסות ביטוח חיים במסגרת חוזה עבודה אישי. ההסכם האחרון בין הצדדים נחתם בשנת 2001. בנוסף לכך מדי שנה, נהגה התובעת לפרסם את חוברת הנהלים השנתית שהיוותה את הנספח להסכם הכללי. בחוברת זו פורסמו השינויים בהסכם מול סוכני הביטוח לעומת ההסכם בשנה החולפת. הפוליסות שבמחלוקת נשוא התובענה הופקו בתיווך התובע על ידי הנתבעת בין השנים 1996 ל-2002. 2. ברקע, מיזוג של חברת הדר חברה לביטוח עם חברת האם שלה הפניקס, שהחל רשמית ב-1.1.2004, אך מערכות המחשוב מוזגו כבר במרץ 2003. כן הקמת וועדת בכר לכלל המשק בשנים 2004-2006, אשר בדקה את השלכות מתן האפשרות לניוד כספי גמל וביטוח בין חברות הביטוח והבנקים. 3. השאלות המשפטיות העומדות בפני הן: א. מי זכאי לדמי הגביה כאשר הפוליסה מועברת לסוכן אחר ב. האם התובעת הייתה רשאית לקזז לתובע את הסכומים הנטענים מחשבון הכספים שהגיעו לו ג. האם הנתבעת רשאית לקזז הפרשי הצמדה מכספי מקדמות שלא מכוח הסכם מפורש 4. ראש נזק ראשון - דמי גביה "דמי הגביה" - היא עמלה המשולמת מדי חודש בחודשו עד סוף ימי הפוליסה, גם לאחר סיום תשלום העמלות הרגילות. בהסכמי העבודה הכלליים לשנים 1996 עד 2002 שפורסמו ונחתמו על ידי הנתבעת צוין, כי החברה תשלם לסוכן 4 אחוז דמי גביה משנה ב' לחיי הפוליסה וזאת עבור פוליסות "קלאסיות" ופוליסות "קצבה, כאמור בנספח א' לכתב תביעה מתוקן. בשנת 2001 נחתם עם הנתבעת הסכם עבודה אישי חדש- זהו ההסכם שהיה תקף למועד פרוץ המחלוקת בין הצדדים . ההסכם אינו מפרט את הנוהל בסוגיה שבמחלוקת, אלא בסעיף 2.1 להסכם נ/2 נכתב: "לסוכן ישולם עמלת רכישה ודמי גביה כפי שמפורט במערך עמלות החברה". את הטעון תיקון, תיקן הסכם הכללי משנת 2003 המכונה "חוברת פעילות 2003" מאת האגף לביטוח חיים הדר נ/1 הוסדרה הסוגיה בסעיף 6: "6.1 בעת שינוי סוכן מטפל יקבל הסוכן המקורי 50% מעמלות הנפרעים ודמי הטיפול השוטפים שהיו מגיעים לו אלמלא השינוי וזאת עד תום 6 שנים מתחילת הפוליסה. 6.2 מיום השינוי יקבל הסוכן המטפל 50% מעמלות הנפרעים ודמי הטיפול בהתאם למופיע בטבלת העמלות בחוברת זו. 6.3 תנאי תשלום עמלות הנפרעים ודמי הטיפול לסוכן המטפל יהיו על בסיס הכללים המפורטים בחוברת זו. 6.4 בתום 6 השנים הראשונות של הפוליסה, ישולמו כל עמלות הנפרעים ודמי הטיפול לסוכן המטפל ובכפוף לאמור לעיל." 4.1 טענות התובע: לטענת התובע החלה הנתבעת, החל משנת 2003 , לעשות דין לעצמה והפסיקה באופן חד צדדי לשלם לו את דמי הגביה בפוליסות שהטיפול בהן עבר לסוכני ביטוח אחרים - חדשים. זאת בניגוד לנוהג בחברות המקבילות באותה עת ובניגוד לסיכום המקורי שלה עם הסוכן, והכל, מבלי שהתובע חתם שהוא מוותר על זכותו לדמי גבייה כאמור. בכך פגעה מהותית באינטרס הצפיות וההסתמכות של התובע. התובע מעמיד את נזקו בראש נזק זה על הסך של 10,358 ₪. 4.2 טענות הנתבעת: אין קביעה בחוזה למי הזכות לדמי גבייה. את החסר יש להשלים לפי סעיף 26 לחוק החוזים, חלק כללי התשל"ג - 1973. לאור המדיניות הרצויה על פיה יש לתמרץ סוכן לפעול עבור לקוחו גם לאחר כריתת הפוליסה. זהו אינטרס משותף של הלקוח וחברת הביטוח. פרשנות העולה בקנה אחד עם המציאות העכשווית ותקנות הפיקוח על שירותים פיננסים(ביטוח) (דמי עמילות), התשע"ב - 2012. לטענת הנתבעת, זאת כתבה לראשונה בסיכומיה, במידה ובית המשפט יקבע שהתובע זכאי לדמי גבייה, זכאות המוכחשת, מדובר בסך של 7,409 ₪ בלבד. דיון 4.3 העדר הסכם התקשרות חתום בקשר לסוגיה נזקף לחובת המבטחת- הנתבעת כידוע, חוזה יש לפרש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות סעיף 25א לחוק החוזים, חלק כללי התשל"ג - 1973 (להלן: חוק החוזים). מעיון בהסכמי ההתקשרות, לא ניתן ללמוד דבר לגבי הסכמת הצדדים באשר לביטול פוליסות או לגבי החזר כספי של עמלות עקב ביטול הפוליסות בשנה הראשונה. בהסכמי ההתקשרות אין כל הוראה על-פיה חייב הנתבע להשיב לתובעת עמלות אשר שולמו לו לפני ביטול הפוליסות על ידי הלקוחות. למעשה, הסכם ההתקשרות אשר נחתם בין הצדדים שותק בעניין נושא דיוננו. כאשר נחקר דורון פורת המצהיר מטעם הנתבעת בפרוטוקול מ- 30.05.2012 בע' 15 השיב: "יש מערכת של כללים שלא כתובים בשום מקום, הוא היה אמור לדעת, אני מניח שמישהוא היה צריך לספר לו על זה." כן לא נחתם הסכם שינויים בנושא כפי שהנתבעת ערכה בסוגיות אחרות. התובע הציג בפני העד שבעה נספחי שינויים עליהם חתם במהלך תקופת עבודתו, כפי שאישר דורון פורת בפרוטוקול מ- 30.05.2012 בע' 15: "האם כל שינוי בהסכם הראשי או האישי לווה במסמך חתום על ידי שני הצדדים ת. ככל הידוע לי אם היה שינוי מהותי, יש חוברת עמלות שמתעדכנת מעת לעת. בד"כ שינוי גובה במסמך חתום." 4.4 בהעדר עדות נגדית רלבנטית מתקבלת גרסת התובע לעניין אומד דעת הצדדים לגירסת התובע נאמר לסוכנים כי הם יקבלו עמלת דמי גביה לאורך כל חיי הפוליסה. טענתו זו לא נסתרה . ואילו הנתבעת מנגד, נמנעה מלהוכיח בכל דרך את אומד דעת הצדדים. לא למותר להדגיש כי הנתבעת נמנעה מלהעיד את גליה פוקר וגילה גבאי אשר עבדו בתפקידים הרלבנטיים אצל הנתבעת בעת פרוץ המחלוקת ובחנו את הסוגיה. חלף זאת זימנה הנתבעת לעדות מטעמה את דורון פורת . מר דורון פורת, העד היחיד מטעם הנתבעת, לא נכח במעמד חתימת הסכם ההתקשרות בין הצדדים ואף לא עבד באותו מועד בחברת הפניקס, אלא בחברת הביטוח הדר כפי שאישר זאת בפרוטוקול מ-19.1.02 בע' 22. מכאן, שאין הוא יכול להעיד על אומד דעת הצדדים או על נסיבות החתימה על הסכמי ההתקשרות. מאידך, התובע עצמו אשר חתם על ההסכמים הצהיר ומסר גרסתו ממקור ראשון. בכגון דא מורה ההלכה הפסוקה כי : "אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו מחשיפתו לחקירה שכנגד" וכן "..., אי העדת עד רלוונטי "יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו...". (ראו: ע"א 641/87) קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ פד"י (1) 239 בע"מ 245. ת.א. (ראשון לציון) 4712/01 ב.ג. את א. נ' צ'רבוס ניהול, תק-של 2002 (2) 650, עמ' 655. ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח'. פד"י מה (4), 651, 654) ." זאת ועוד כלל ידוע בפירוש חוזים הוא, שדו משמעות בניסוח חוזה תתפרש כנגד הצד המנסח. התנאי להפעלת הכלל הוא שהחוזה ניתן לשני פירושים) ג. שלו דיני חוזים מהדורה שניה עמ' 312). במקרה זה יש לפחות ספק אם לא למעלה מכך 'האם נכונה פרשנות הנתבעת להסכם או שמא פרשנות התובע היא הנכונה ובהתאם לכלל האמור, יש להעדיף את הפירוש הפחות נוח למנסח וממילא, הפירוש הנוח לתובע. עצם העובדה שהנתבעת נזקקת לפסק-דין אפרופים ולסעיף 26 לחוק החוזים חלק כללי, התשל"ג - 1973, מביא למסקנה כי קריאת החוזה וההסכמים אינה מקנה לה זכות להפסיק את תשלום דמי הגביה לסוכן המקורי. סוגיה דומה נדונה בפסק דין פיכמן (נספח ב' לסיכומי תובע), שם קיבל כב' השופט רחמים מטעמים המפורטים לעיל את גירסת הסוכן כנגד חברת הביטוח. 4.5 לא הוכח בשנים הללו קיומו של נוהג השולל דמי גביה מהסוכן המקורי בעת החלפת סוכן אשר ל"נוהג" מקובל או מחייב בין הצדדים-עד לשנת 2003 היתה הדר חברה לביטוח ממשיכה בתשלום עמלות לסוכן המקורי ומשלמת דמי טיפול לסוכן החדש. התובע הציג הוכחות על פיהן בתקופה הרלבנטית שולמו דמי הגביה בחברות ביטוח המתחרות הראל ומנורה (נספחים ד' ו-ה' לתצהיר נתבע), כך למשל בחוזה עם הראל נרשם "סוכם כי תוקפם של ההסדרים הכספיים המופיעים בנספח זה הוא מתאריך 1.1.2003 ועד לתאריך 31.12.2005."ראיות אלו לא נסתרו כאמור בעדות נציג הנתבעת פרוטוקול מ-30.5.12 ע' 14: "האם הנוהג הזה קיים רק אצל המעסיקה שלך ת. הנוהג הזה קיים במקרה של מינוי סוכן חדש לפוליסה. ש. האם הוא קיים רק אצל המעסיקה שלך או בחברות ביטוח אחרות ת. לא יודע." כך שגם אם תיבחן השלמת החוזה באמצעות נוהג ,המסקנה המתבקשת היא שהתובע זכאי לתשלום בראש נזק זה. הפניקס היא שחרגה מהנוהג שהיה מקובל בחברות הביטוח באותה עת. 4.6. המדיניות הראויה - שקיפות וודאות כך שסוכן יוכל לכלכל צעדיו בצר לה ביקשה הנתבעת להשלים את החוזה ב"שיקולי מדיניות". אשר למדיניות הראויה, בוחן הסוכן את כדאיות העסקה מול חברת הביטוח לפני שהוא מתווך לשם כריתת הפוליסה. זכותו של הסוכן , להסתמך , לצפות ולהעריך מראש את היקף רווחיו העתידי. לפיכך זכותו של הסוכן לקבלת עמלותיו קמה וקיימת, מרגע שנכרת הסכם ההתקשרות בין המבוטח לחברת הביטוח כל עוד משולמים דמי הפוליסה כסדרם. שכן בהתאם למצב זכויות זה בחן הסוכן את כדאיות העסקה לגביו אל מול חברת הביטוח טרם ההתקשרות. שאם לא כן ייתכן והיה פונה לתווך בעיסקאות ביטוח בין לקוחותיו אל מול חברת ביטוח אחרת שהתחייבה להיטיב יותר עם סוכניה. פוליסת ביטוח חיים מעצם טיבה ככיסוי ביטוחי מתמשך, נגבים דמי הביטוח לאורך השנים. לכן מקובל שהפרמיה משולמת לסוכן המקורי אשר יצר את ההתקשרות כל עוד משולמים דמי הפוליסה כסדרם. ראו בהקשר זה פסק דינה של כבוד השופטת אושרי פרוסט תיק אז' (ת"א) 1576/08 קרדיו ביט סוכנות לביטוח חיים (1998) בע"מ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, ניתן ביום 3.11.2010 בע' 8 וע' 17 לפסק הדין. 4.7 להסכם כללי של חברות הביטוח ולתקנות והצעות לתקנות אין תחולה רטרואקטיבית כפי שאף הודתה הנתבעת חברת הביטוח בסיכומיה, ההסכם הכללי משנת 2003 אינו חל על הפוליסות שבמחלוקת, כיון שהן הופקו לפני מועד ניסוחו והפקתו. לכן לא ניתן להחיל רטרואקטיבית את השינוי במדיניות הנתבעת לגבי העמלות. ובמיוחד בשים לב לנסיבות כאן, בהן התובע סירב מפורשות לחתום על כל שינוי בתנאי העמלות המגיעות לו. אשר לתקנה שטיוטה לה פורסמה בשנת 2012, אשר תחול ממועד תחיקתה בפועל. תקנות הפיקוח על שירותים פיננסים (ביטוח) (דמי עמילות), התשע"ב - 2012 שם מוצע בדברי ההסבר, כי לא תשולמנה דמי עמילות בשל מוצר ביטוח מסויים ליותר מבעל רישיון אחד באותה עת. כאשר מוצע כי יוותר תשלום דמי עמילות לסוכן ביטוח שצירף לראשונה את הלקוח למוצר הביטוח לתקופה של עד שלוש שנים מהיום שהלקוח צורף לראשונה, בתנאי שהעמלות שישולמו לסוכן הביטוח המצרף יופחתו לחצי משיעורם ערב מועד מינוי בעל הרישיון החדש. (נספח 1 לסיכומי נתבעת). ברי כי שינוי בתקנה, לא יחול על תביעות שהוגשו לפני מועד חקיקתה בגין פוליסות שנכרתו למעלה מעשר שנים לפני חקיקתה. לא למותר להסיק, כי גם הרציונל בחקיקת התקנה הוא להסדיר את הנושא לאור ריבוי התלונות על מנת שסוכן יוכל מבעוד מועד לכלכל צעדיו, מה שנמנע מן התובע. לפיכך אני מקבלת תביעת התובע בראש נזק זה . 4.8 אשר לטענה בקשר לסכום התביעה בראש נזק זה, התובע צירף כנספח ו' לתצהירו רשימה של העמלות ודמי הגבייה ששולמו לסוכנים אחרים עד 1/11/2010 בגין פוליסות שכרת עד לסוף שנת 2002. התובע מפריד בתצהירו בין דמי הגביה לעמלות ועולה ממנו שסכום דמי הגביה מסתכם ל 7,409 ₪. התובע בסיכומי התשובה שלו לא התייחס לטענת הנתבעת על פיה דמי הגביה נמוכים מהסכום שתבע. בהתאם לכך מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע 7,409 ₪. 5. פוליסת גבאי לטענת התובע שילמה המבטחת - הנתבעת לתובע עמלה מופחתת בגין פוליסה מס' 340245000 ע"ש גבאי בנימין. הנזק בראש נזק זה מוערך ב- 3,000 ₪. (נספח ז' לתצהיר תובע מוכיח את הנזק על שיעורו המדויק בעניין זה לא נתקבלו מלוא הנתונים מהנתבעת). לטענת הנתבעת הפוליסה של גבאי בנימין אשר הונפקה ב-1.8.95 באמצעות התובע , הועברה לטיפול הסוכן אמיר אלוני ב-1.7.08 (נ/12 נ/13). מאחר והפוליסה הועברה לאחר יותר מ-שש שנים, היה זכאי התובע לעמלות רק בגין הכיסויים הנוספים: "פיצוי משתנה" ו"שחרור מתחדש" החל מחודש מרץ 2009 חדל המבוטח מלשלם פרמיות בגין כיסויים אלה ובהתאם לכך הפסיקה הנתבעת את תשלומי העמלות בגינם לתובע (נ/14). לאחר עיון בטבלה לתשלום דמי גבייה ובנספחים נ/12 ונ/13 מקבלת טיעוני הנתבעת בראש נזק זה בקשר לדמי הגבייה, מפני שהסתיימה הזכאות לפרמייה על ההסכם היסודי והופסק התשלום עבור כיסויים הנוספים שזיכו בפרמיות, לכן התביעה בראש נזק זה נדחית. אשר לעמלות האחרות אלו נדרשו כבר בכתב התביעה, הנתבעת לא הציגה את מלוא הנתונים. זאת על אף שהתובע פנה ביקש ממנה נתונים אלו שוב ושוב לרבות בתצהירו. בחקירה הנגדית לא ידע המצהיר מטעם הנתבעת להשיב על כך תשובה מלאה. פרוטוקול מ-30.5.12 ע' 15: "לעומת זאת בהתייחס לפוליסה נשוא של גבאי שולמה הפרמיה בסך של 3006 ₪ אלא ששולמה רק ב- 7.4.06 בגין חודש מרץ 2006 . משכך, תשלום העמלות ודמי הגביה בגין הפרמיה ששולמה במרץ 2006 וגם בגין החודשים ינואר פברואר 2006 יופיעו בחודש מרץ. שילמנו עבור פרמיה שהתקבלה לא עבור כמה חודשים. לא יודע מה הנוסחה. ש. מפנה אותך לנספח א' לתצהירי, שם נאמר כי דמי הגביה יהיו 4 אחוז החל משנה ז' ואילך, אם אתה טוען ששולמו בחודש מרץ 3 פרמיות ביחד, עבור הסכום ששולם לשיטתכם במרץ 2006 הייתי אמור לקבל 120 ₪ ובפועל קיבלתי רק 24 ₪ ת. הפוליסה מורכבת ממספר מוצרים, בהתיחס לפוליסת מניב מסלול א' שנה ז', מכיוון שהפוליסה מורכבת מכמה מוצרים, ולא על כולם חלים דמי גביה 4 אחוז, למשל נספח א' פוליסת מניב יש מצב שנקרא חיסכון ב' ושם דמי הגביה זה 1 אחוז. אין לי פה חשבון מדויק, אין לי כאן את הדוחות כדי לתת פירוט חישוב מדויק. אני לא יכול להביא דוחות של כל השנים של התובע...הוא ביקש בגילוי מסמכים פירוט דמי הגביה, הוא לא ביקש את העמלות." לתובע הזכות לקבל מהנתבעת את מלוא הנתונים. בהעדר נתונים מדויקים שאין ספק שהם ברשות הנתבעת חזקה היא שנתונים אלה הן לרעת הנתבעת. אשר על כן אני מזכה את התובע בראש נזק זה על דרך האומדנא בשני שליש מהסכום שתבע בגין דמי גביה ועמלות אחרות, קרי 2,000 ₪. 6. ראש נזק שני -עמלות נפרעים ראש הנזק השני, עמלות נפרעים, עמלות מניב ועמלות סופר בצירוף מע"מ בסך 68,148 ש"ח. המפורטות בנספח ט' לתצהיר תובע. "עמלות נפרעים" - הן עמלות המגיעות לתובע מדי חודש בחודשו עבור פרמיה שנפרעה בחברת הביטוח של ביטוח החיים ומקורם בגביית פרמיות הביטוח. עמלות אלו סכומן תלוי רק בתשלום פרמיית הביטוח. משכך, בעמלות אלו אין צורך בבדיקה מאוחרת לאומדן הזכאות. אין חולק לגבי עצם זכאותו של התובע לעמלות נפרעים ושיעורם, אלא שמעמלות אלו קיזזה חברת הביטוח סכומים אחרים. עמלות היקף - הן עמלות שמשולמות אחת לשנה ואמורות להיות משולמות בתום שנה אם לא בוטלה הפוליסה במהלך אותה שנה. חברת הביטוח מקדימה לסוכנים תשלום בגין 80% מעמלות ההיקף לפני שנגבו מהלקוחות, התשלומים שהוקדמו נקראים "מקדמות". במידה ובתום השנה מתברר שבוטלו למעלה מ-20 % מהפוליסות, זכאית חברת הביטוח לקזז מעמלות הנפרעים שמופקדות מדי חודש לחשבון הסוכן את הסכום ששולם ביתר. בדרך כלל אחוז הביטולים נמוך מ-20 % ואין צורך לבצע את הקיזוז. 6.1 תקלת תוכנה - תקלת מחשב בחישובי הנתבעת אין חולק, שבשנת 2003 כתוצאה מהמיזוג והחלפת תוכנת מחשב נעשתה טעות באיחוד הכרטסות של התובע וקוזזו מחשבון התובע סכומים ביתר. כך נמצא שב-12.4.2003 ,עמדה יתרת התובע בכרטסת הנהלת החשבונות אצל הנתבעת ע"ס 56,142 ₪ בזכות ואילו 18 יום לאחר מכן עמדה יתרת הכרטסת על סך 532,102 בחובה. בששה חודשים שלאחר מכן בוצעו ובוטלו מאות פעולות חשבונאיות. כן הועברו לכרטסת 420,002 ₪ בגין מקדמות עמלות היקף. כרטסת הנהלת החשבונות סומנה כנספח ח' לכתב התביעה . חלק מהסכומים הוחזרו כתוצאה מדו"ח שהזמין התובע אצל מומחית גב' שרונה ספיבק ז"ל והתכתבות בין הצדדים -נספח טו' לתצהיר התובע. בעקבות הדו"ח הנ"ל קטן סכום החוב המדומה במהלך שנת 2003 בסך 375,000 ₪. הדו"ח של הגב' ספיבק ז"ל לא הוגש במסגרת התביעה שבפני. חברת הביטוח במסגרת התביעה שבפני לא הגישה חוות דעת מומחה לגבי זכאותו של התובע לעמלות נפרעים. כל זאת חרף בקשתו של התובע לסיים המחלוקת בדרך זו בסעיף 75 לכתב התביעה המתוקן. 6.2 טענות התובע: התובע, תובע החזר של סכומים שהנתבעת קיזזה מחשבונו. הסכום המבוקש מהווה את ההפרש בין הסכום שיש להחזיר לו לאור חוות דעת המומחית מטעמו שנפטרה -שרונה ספיבק ז"ל לבין הסכומים שהנתבעת החזירה בפועל על סמך חוות דעת זו. עוד טוען התובע, כי לנוכח התקלות המוכחות בחשבונו, רובץ הנטל על הנתבעת להוכיח את תקינות חשבונותיה. במיוחד לאור העובדה שהנתבעת מנעה ממנו ומגב' ספיבק לעיין ביתרת הקבצים והמסמכים בהם מופיעות הסיבות האפשריות לקיזוז בסך 68,148 ₪. כן טען שלא הגיוני שחשבונו מצוי ביתרת חובה כאשר מדי חודש בוצעו קיזוזים. 6.3 טענות הנתבעת: התובע לא הוכיח תביעתו. רישומי חברת הביטוח הם רשומה מוסדית והוא לא הביא מומחה על מנת לסתור אותם. התובע העיד שבידו חוות דעת של שרונה ספיבק ז"ל אולם בחר שלא להציגה. התקלה במערכת הממוחשבת של הנתבעת טופלה מיידית באופן מערכתי, הורץ דו"ח חדש שהובא לעיון והערות כל סוכן וכרטיס העמלות עודכן כך שמבחינת התובע אין לזה כל משמעות. בתצהיר הנתבעת נכתב, כי התובע התעלם בחישוביו מסכום בסך 148,404.86 ₪ בגין מקדמות על חשבון זכאותו לעמלות שוטפות היות ובחודשים אלו היה ביתרת חובה, אשר חלקה קוזז בהתחשבנות הסופית כעולה מנספח כ'. הטענה לזכאות לעמלות היקף בסעיף 29 לתצהיר נתבעת, נזנחה למעשה בסיכומים. עתה נטען שהסכום שקוזז מלכתחילה הוא "מענק מחשב " כפי שהשיבו לשרונה ספיבק. בגוף סיכומי נתבעת מופיעה לראשונה כרטסת מעודכנת מסודרת. דיון 6.4 רשומה מוסדית מהי, אימתי תוכר ככזו סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 (להלן: "הפקודה"), שכותרתו: 'קבילות רשומה מוסדית', קובע כדלהלן: "א רשומה מוסדית תהא ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי, אם נתקיימו כל אלה - (1) המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו; (2) דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה; (3) הייתה הרשומה פלט - הוכח, בנוסף, כי - )א( דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה; )ב( המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב." סעיף 36 לפקודת הראיות, בקצירת האומר, קובע את תנאי הקבילות של רשומה מוסדית כדלקמן: א. המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו. ב. דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה, יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה. ג. היתה הרשומה פלט של מחשב ץכבמקרה זה, יש להוכיח בנוסף כי: ( 1). דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה .(2). המוסד נוקט באורח סדיר אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב. נטל הוכחת תנאי הקבילות הבסיסיים של רשומה מוסדית מוטל על הצד המעוניין להגישה. התנאים שדורש החוק טעונים הוכחה; את קיום שני התנאים הראשונים ניתן להוכיח באמצעות מי שיכול להעיד באזהרה על אמיתות הדברים ולהיחקר על דבריו בבית המשפט. "התנאי השלישי" על פי סעיף 36 א (3) לעניין פלט צריך להיות מוכח על ידי מומחה לדבר. מומחה למחשב, אשר גם יכול להעיד על היישום בפועל -ראו י. קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורת תשס"ד- 2003, בעמוד 846 עוד יודגש, כי שני התנאים הראשונים מתייחסים ל"מוסד" ולא לפלט ספציפי. בעניין זה נפסק בתא85608/01 אוניברסיטת תל-אביב נ שטויר יהודה: על מנת שרשומת ההרשמה במחשב תחשב כרשומה מוסדית, שהיא ראיה לאמיתות תוכנה, על התובעת להוכיח, כי המוסד נוהג לערוך רישום של האירוע בסמוך להתרחשותו, כי דרך איסוף הנתונים והרישום מעידים על אמיתות התוכן, כי דרך הפקת הפלט מעידה על אמינותו וכי המוסד נוקט באורח סדיר באמצעי הגנה מפני חדירה לחומר המחשב ושיבוש עבודתו. תנאים אלה מחייבים הוכחה מפי מומחה. 6.5 מן הכלל אל הפרט, במהלך הדיון בפני הצליח התובע לסתור את הטענה / החזקה שרישומי חברת הביטוח מהווים ראיה לכאורה לאמיתות תוכנם. ואני קובעת שהפקת מסמך לאחר התקנת מערכת מחשוב חדשה ובכלל זה איחוד כרטסות כהכנה למיזוג בין חברות, אינה ב"מהלך הפעילות הרגיל של המוסד". בהחלט נוכחתי, כי החלפת התוכנה במחשב הנתבעת שיבשה את חישוב התשלומים המגיעים לסוכנים (נספח ח' לתצהיר תובע; הודאה של אלי לינברג שקיימים ליקויים במערכת תגמול העמלות החדשה - נספח י' לתצהיר תובע). בהחלט ברור כי מעבר של חברת ביטוח לתוכנה חדשה , כפי שארע בפועל עלול ליצור שיבושים. בפסק-דין פיכמן פסק כבוד השופט רחמים בקשר למיזוג בין חברת הדר לביטוח לחברת הפניקס "אין ספק כי מיזוג חברות ביטוח עלול לגרום לשיבוש בחשבונותיהם." על מנת לתקן התקלה בוצעו פעולות באופן ידני. אי סדר בנתונים עולה גם מתשובות חברת הביטוח בהודעות דוא"ל והעובדה שנדרש דו"ח של מומחית ספיבק ז"ל כדי לתקן התקלה. לכן אני סבורה כי אין להתייחס במקרה זה לנתוני חברת הביטוח כ"רשומה מוסדית". בנסיבות אלו בהן לא עומדת לחברת הביטוח הנתבעת החזקה כי רישומיה מהווים רשומה מוסדית, על חברת הביטוח הנטל להוכיח נכונות נתוניה. חברת הביטוח לא הגישה בכל שלב נתונים מסודרים הנתמכים בחוות דעת מומחה המצהיר על נכונות הנתונים ומסביר אותם. "מומחה" שיכול להיחקר בדבר המסקנות החשבונאיות אליהן הגיע. יתרה מכך את רישומי הנתבעת לא הגיש אדם או עד שהיה מעורב בהפקתם ויכול היה להעיד או להיות מעומת עם נתוני הנתבעת ברישומיה כמפורט לעיל. ומשלא עשתה כן הנתבעת אלא כללה בסיכומי הנתבעת לראשונה "טבלת נתונים" שאינה פלט מחשב או מסמך, אלא ריכוז נתונים שלא ברורה אמינותו , ולא עמדת במבחן החקירה הנגדית, אין הנתבעת יוצאת ידי חובתה. השאלה האם המסמכים שהגישה חברת הביטוח מהווים רשומה מוסדית כבר נדונה בפסק דין פיכמן נספח ב' לסיכומי תובע, והדברים שנאמרו שם יפים גם לענייננו כדלקמן: התנאים האמורים מחייבים הוכחה מפי מומחה לדבר. לעניין זה נדרשת הוכחה כפולת פנים; מפי מומחה למחשב ומפי מי שיכול להעיד על היישום בפועל (י' קדמי, על הראיות" (חלק שני, תשס"ח, עמ 847 ). התובעת לא העידה מומחה למחשב וגם אס ניתן היה להסתפק ב"פקיד" רלוונטי, מר דורון פורת אינו האדם המתאים לכך, שהרי לא עבד כלל בתובעת במועדים הרלוונטיים ואינו יכול להעיד על התנאים הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות. בנסיבות המפורטות לעיל אני סבורה שהנתונים שהוצגו על-ידי חברת הביטוח אינם נהנים מחזקת התקינות. מה גם שהתובע סתר נתונים אלו במסמכים ואפרט במה דברים אמורים. 6.6 התובע הוכיח שעמלות ההיקף קוזזו מדי חודש לכן המסקנה היא כי חברת הביטוח ביצעה קיזוז כפול מן ההתכתבויות עם גב' גליה פוקר נספח טו' לתצהיר תובע, עולה שהגרסה הראשונה של חברת הביטוח הייתה שהסכומים שקוזזו הם מקדמות לעמלות היקף ששולמו לו בסך 72,000 ₪. לטענת התובע החוב הנטען אינו הגיוני, שכן כל חודש נוכו הביטולים מהמכירות החדשות, כך שלא יכול היה להיווצר מצב שהתובע חייב לנתבעת בגין ביטולים. התובע תמך טענתו בנספח טז' לתצהירו המוכיח שקוזזו מקדמות בזיכויים מידי חודש בחודשו בשנת 2001, ובטבלה מסכמת שמוכיחה שקוזזו תשלומים בגין ביטולים עד למועד המחלוקת. הנתבעת לא הציגה מסמכים או עדות הסותרים טענה זו ולא התמודדה עמה בסיכומיה, לפיכך התובע הוכיח גרסתו שאינו חב בהחזר בגין עמלות היקף. לכן קיזוז הסך של 68,148 ש"ח מחשבון עמלות הנפרעים בגין עמלות היקף דינו להתבטל ויש לחייב בסכום זה את הנתבעת. הנתבעת סמכה ידה גם על נ/19 לתצהירה שמהווה תשובה לתחשיבי המומחית ספיבק, לפיו החוב נוצר כתוצאה ממענק מחשב בסך 50,000 ₪ שלא הועבר בכרטיס, כי הכרטיס מתייחס לתנועות שמ-1.1.2003 ואילך. הטענה נטענה בדיעבד ובעלמא. ברם, טענה זו אין אפשרות שתעמוד לה לנתבעת. חברת הביטוח לא הציגה מתי וכיצד שילמה לתובע "מענק מחשב" אם בכלל. הנתבעת גם לא הוכיחה שיש לה זכות לקזז את המענק, שמלשונו מהווה "מתנה" שאין צורך להחזירה. גם תנאי המענק או התנאים לזכות הנתבעת להחזר-קיזוז סכום המענק לא הוכחו. ולו זה היה הטעם לקיזוז מדוע אין התאמה מדויקת בין סכום המענק לסכום שקוזז. מדובר בטענת הגנה של הנתבעת אשר סותרת את ההתכתבויות בדוא"ל עם גליה פוקר מטעמה , לפיה החיוב בגין מקדמות לעמלות היקף. אשר כאמור לא הובאה לעדות מטעם התובעת. כפועל יוצא, הנתבעת לא הוכיחה טענה זו. לפיכך אני מזכה את התובע במלוא תביעתו בראש נזק זה בסך 68,148 ש"ח. 7. ראש נזק שלישי הפרשי ריבית והצמדה מאפריל 2003 קזזה הנתבעת מכספים שהגיעו לתובע כהפרשים בסך 16,740 ₪. לטענת התובע בוצע הקיזוז בגין "ריבית והצמדה על המקדמות", למרות שלתובעת לפי הסכם ההתקשרות לא הייתה זכות לגבות או לקזז ריבית והצמדה כאמור (נספחים יב' - יג'). אמנם התברר, כי הנתבעת החתימה את סוכניה בדיעבד על הסכם מקדמות אשר מקנה לה זכות לגבות סכומים אלה, אלא שהתובע סירב לחתום על ההסכם כאמור ולא חתם עליו. משכך היא הנותנת לשיטתו ,שהנתבעת לא הוכיחה זכותה לקיזוז כאמור. לטענת הנתבעת:הסכום כולו מהווה "הפרשי הצמדה ". התובע כבר זוכה בגין הפרשי הריבית שגבו ממנו. במקביל טענה כי התובע זוכה בגין הפרשי הצמדה כתוצאה מכך שהתפוקה ממנה נגזרה העמלה שקיבל הייתה צמודה למדד עד ליום ההתחשבנות והתשלום בפועל. (נ/21 - נ/23 ועדות עד הנתבע בע' 19 לפרוטוקול). מעיון במסמכי התובע עולה כי ההסכם שהציג התובע הינו הסכם לקבלת מקדמות ע"ח התפוקה העתידית של התובע, בדומה להלוואה נפרעת ולא נועד להסדיר גביה בגין הפרשי הצמדה. מכל מקום נכתב בו "תישא ריבית והצמדה כמקובל בחברה" כך שהוא מלמד על נוהג. 7.1 דיון - חברת ביטוח אינה יכולה לקזז סכומים שלא על סמך חוק, תקנה , חוזה או הסכם. הנתבעת הודתה כי זכותה לקזז הפרשי הצמדה מחשבון התובע אינה מעוגנת בהסכמים בין הצדדים . עדות נציג הנתבעת פרוטוקול מ-30.5.12 בע' 19: "מפנה לנספח יב' לתצהירי, ההסכם הזה מדבר על אישור שלכם לגבות ריבית והצמדה על המקדמה וביקשתם שנחתום ב- 10.6.03 - האם הייתי חתום על הסכם כזה לפני כן ת. נספח יב לתצהירך הוא למעשה הסכם מקדמה, הסכם הלוואה עם קרן ריבית תשלומים, הסכם הלוואה לכל דבר, לא קשור בכלל....ההסכם הזה לא נחתם. ש. בימ"ש- בהנחה שאין הסכם שמזכה אתכם לגבות הפרשי הצמדה על המקדמה, על סמך מה גביתם ת. אין בסיס הסכמי, אבל מכיוון שהפרמיה צמודה לחישוב העמלה, אין שום סיבה שהמקדמה ששולמה עבור העמלה לא תהיה צמודה.(הדגשה שלי - כ.ל.). ש. האם נושא המקדמות גם בהסכם חתום ת. לא. גם נושא המקדמות ששולמו לסוכן אינו מעוגן בחוזה חתום." מסקנה : משאין הסכם חתום המאפשר לנתבעת לקזז הפרשי הצמדה היא אינה רשאית לעשות כן. יתר על כן, מקריאת נספח יב' התרשמתי, שמסמך זה נועד להסדיר את הסוגיה. הואיל והתובע מיאן לחתום על מסמך זה ברור גם לנתבעת, כאשר נתבעה ,שהיא לא הייתה זכאית לפעול על פיו. עוד אעיר, כי העובדה שהחברה הנתבעת כתבה במסמך שזה הנוהג בחברה אין די בה כדי להוכיח "נוהג." משלא היה מקור לחיוב בגין הפרשי הצמדה תחוב הנתבעת במלוא סכום התביעה בראש נזק זה. התוצאה היא שתביעת התובע להחזר קיזוז הפרשי ההצמדה בסך של 16,740 ₪ מאפריל 2003 - מתקבלת. 8. ראש נזק רביעי - עוגמת נפש הנתבעת, בשל טעויות בכרטסת שלה, לא שילמה לתובע את המגיע לו במהלך תקופה ארוכה חרף ניסיונות חוזרים ונשנים של התובע להסדיר הטעות. בהחלט נוכחתי כי הנתבעת הייתה מטה לחמו העיקרי של התובע. על רקע הסכסוך בין הצדדים התובע נכנס לקשיים כלכליים, הוטלו עיקולים על חשבון הבנק שלו, רכבו עוקל ע"י רשויות המס. (נספח יד' לתצהירו). בשל הקשיים הללו נאלץ לפטר את מזכירתו ופועל יוצא של פיטוריה היה הקטנת היקף פרנסתו. התובע תובע בראש נזק זה 10,000 ₪. טענות הנתבעת: לתובע לא נגרמה עוגמת נפש, הנתבעת הסכימה להיפגש עמו וסיפקה לו הסברים (נ/21). לאחר שבחנתי את פרשת העובדות שהוכחו בפני , בהחלט נוכחתי כי התובע , בשל טעות הנתבעת בספריה , ותהא אשר תהא הסיבה לכך , לרבות חילופי תוכנות מצא עצמו יום בהיר אחד בחוב אדיר שגוי בספרי הנתבעת . הוא נאלץ לממן מומחית כדי לקבל כספים מהנתבעת. בנסיבות שנוצרו הוא נאלץ להפסיק את ההתקשרות עם הנתבעת ולהפחית את היקף פעילותו. אי לכך אני מקבלת תביעתו של התובע לפיצוי בגין עוגמת נפש בסכום שנתבע שהוא בהחלט סביר לטעמי בסך של 10,000 ₪. 9. סיכום התביעה מתקבלת. מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע הסכומים כדלקמן : בגין אי תשלום דמי גביה בגין פוליסות שהועברו לסוכנים אחרים מבלי שהיה הסכם בנושא בין הצדדים בסך 7,409 ₪; בגין עמלות עבור פוליסת ע"ש גבאי בנימין שנתוניהם לא נמסרו במלואם - 2,000 ₪; בגין סכומים שקוזזו מחשבון עמלת הנפרעים ולא ברור פשר קיזוזם , בסך 68,148 ₪; בגין קיזוז שלא בזכות ושלא כדין של הפרשי הצמדה בגין מקדמות מבלי שהוסכם על קיזוז בסך 16,740 ש"ח; פיצוי בגין עוגמת הנפש בסך 10,000 ₪. בסך הכל מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת 7,409 ₪ +2,000 ש"ח+68,148 ₪+16,740 +10,000 ₪ - בסך הכל - 104,297 ₪. מוצאת לנכון להעיר כי מעיון חוזר בכתב התביעה עולה כי הגם שעילות התביעה נשוא כתב התביעה נולדו למעלה מ5 שנים בטרם הגשת התביעה, לא שוערכו ראשי הנזק נשוא התביעה כשהם כוללים הפרשי הצמדה ליום הגשת התביעה . אשר על כן אני קובעת כי הסכומים שנפסקו יישאו ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. כמו כן ובנוסף ,מחייבת את הנתבעת להמשיך ולשלם את דמי הגביה לתובע כל עוד הפוליסות הרשומות בנספח ו' לכתב התביעה משולמות (כמבוקש בסעיף 38 לסיכומי תובע). דין וחשבון לעניין תשלומי המבוטחים יומצא על-ידי הנתבעת לתובע אחת לשלושה חודשים. לנוכח העובדה שהתביעה התקבלה כמעט במלואה הנתבעת תשלם לתובע אגרות בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום שנשא בהם ועד התשלום בפועל. בשים לב למורכבות ההליך וחוסר שיתוף הפעולה של הנתבעת בהמצאת נתונים חשבונאיים לבקשת התובע וכן במהלך ניהול ההליך מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע שכר הוצאות הכוללות טרחת עורך דין (הגם שפורמלית לא היה מיוצג בסך 35,100 ₪ בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל. עמלות סוכן ביטוחסוכן ביטוח