מבחן השימוש הטוב של הנכס קובע כי יש לבחון את מכלול השימושים האפשריים של הקרקע ולבחור את השימוש שיתן את ההנאה הכלכלית הגבוהה ביותר, שממילא יתן גם את שווי השוק הגבוה ביותר לקרקע. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא מבחן השימוש הטוב של הנכס: מונח בפני ערעור בעניין שומת היטל השבחה, לפי סע' 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965 (להלן- "החוק"), על השומה המכרעת של השמאי המכריע, מר נחום פרמינגר מיום 31.5.11 (להלן בהתאמה- השומה המכרעת" ו-"השמאי המכריע"). היטל ההשבחה הוטל בגין "מימוש זכויות", עקב התרת שימוש חורג בשלוש חלקות פנויות: חלקה 64 בגוש 6940 (להלן- "חלקה 64"); חלקה 9 בגוש 6907 (להלן- "חלקה 9") וחלקה 19 בגוש 7465 (להלן- "חלקה 19"). שלושת החלקות שפורטו לעיל יכונו גם במאוחד להלן- "החלקות". המערערת מבקשת מבית המשפט להורות לבטל את החיוב שהוטל עליה בגין היטל השבחה. א. מבוא חניוני מאיה בע"מ (להלן- "המערערת"), חברה להפעלת חניוני רכב, הינה השוכרת של החלקות שפורטו לעיל. בהתאם לדרישת מחלקת רישוי עסקים בעיריית תל אביב, הגישה המערערת בקשות לשימוש חורג לצורך הפעלת חניון בחלקות. ועדת המשנה של המשיבה, דנה בבקשות והחליטה לאשרן, כך שניתן אישור לשימוש חורג בחלקות עד ליום 31.12.13. עקב אישור הבקשות לשימוש חורג, כאמור לעיל, נדרשה המערערת לשלם היטל השבחה, בהתאם לשומת שמאי מטעם הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (להלן- "הוועדה המקומית"), מר יורם ברק (להלן- "שמאי הועדה המקומית"). המערערת שילמה את היטל ההשבחה הנדרש והונפקו לה היתרים לשימוש חורג. בהתאם להוראת סע' 14(א) לתוספת השלישית לחוק, הגישה המערערת "שומה אחרת" שערך שמאי מטעמה, מר מישל אשור (להלן- "שמאי המערערת"). היות והצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר שיעור היטל ההשבחה, הוחלט על מינוי שמאי מכריע, ועל השומה המכרעת שערך השמאי המכריע הוגש הערעור דנן. ב. טענות הצדדים בפי המערערת שתי טענות מרכזיות: לטענת המערערת, לגבי חלקות 64 ו-9 כלל לא נדרש אישור שימוש חורג, מכיוון שהיעודים המאושרים בחלקות אלה מאפשרים שימוש למטרת חניון פתוח. השומה המכרעת אינה מנומקת והיא רצופה שגיאות משפטיות וסתירות פנימיות. מנגד, וכמענה לטענות המערערת, טוענת המשיבה כדלקמן: יש למחוק את הערעור על הסף, שכן הוא אינו מהווה ערעור בנקודה משפטית, אלא בנקודה עובדתית ושמאית, עליה לא נתונה זכות ערעור במסגרת סע' 14 (ג) לתוספת השלישית לחוק. לטענת המשיבה, המערערת צריכה הייתה להעלות טענותיה כנגד ההליך התכנוני במסגרת ערר, לועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה. בנוסף, העלאת הטענות נגד היטל ההשבחה ששילמה המערערת, לאחר שקיבלה לידיה את היתר הבניה, נגועה בחוסר תום לב. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי יש לדחות את טענת המערערת אף לגופה. ג. המשיבה דוחה את טענות המערערת, באשר לפגמים שנפלו בשומה המכרעת. ג. דיון דיון בטענה, לפיה בחלקות 64 ו-9 לא נדרש אישור שימוש חורג כאמור, לטענת המערערת, למרות שהגישה בקשה לשימוש חורג בקשר עם חלקות 64 ו-9 לצורך הפעלת חניון, הרי שכלל לא נדרש אישור לשימוש חורג, הואיל והיעודים המאושרים בחלקות אלה מאפשרים שימוש למטרת חניון פתוח. לטענת המערערת, במסגרת השימושים המותרים בתב"ע 44, החלה על חלקות 64 ו-9, הותר, בין היתר, שימוש ל- (א). "גרז'ים להחכרת מכוניות שאינן משמשות לצורכי מסחר, בתנאי שיוסיפו למרחב הריק אשר סביב הבנין- 25 ממ"ר של שטח פנוי בשביל כל מכונית נוספת- אם מספר המכוניות עולה על שתים, ובתנאי ששום תיקונים לא יוצאו לפועל בגרז'ים אלה". לגישת המערערת, סעיף זה מאפשר שימוש בחלקות 64 ו-9 כחניון פתוח, כמבוקש על ידה. שימוש זה קובע מפורשות- "ששום תיקונים לא יוצאו לפועל בגרז'ים אלה", ומכאן למדה המערערת, כי אין מדובר במושג "גרז'" במובן של "מוסך לתיקון כלי רכב", אלא במושג "גרז'" במובן של "חניון". (ב). "גרז'ים פרטיים המכילים לא יותר משתי מכוניות". המערערת טוענת, כי השמאי המכריע התעלם מהשימוש הראשון- "גרז'ים להחכרת מכוניות..." והתייחס רק לשימוש השני- "גרז'ים פרטיים...", ומכאן קביעתו, כי אלמלא אישור השימוש החורג לא ניתן היה להשתמש בנכס על פי התוכנית הקיימת לחנייה מסחרית. מנגד טוענת המשיבה, כי המערערת הייתה צריכה להעלות טענותיה בעניין סוגית השימוש החורג, במסגרת ערר לועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה. משהמערערת לא פעלה כן ובמועד, מנועה היא מלהעלות היום טענותיה בעניין. מוסיפה וטוענת המשיבה, כי טענת המערערת כנגד היטל ההשבחה ששילמה, לאחר שקבלה לידיה את היתר הבניה, נגועה בחוסר תום לב. מכל מקום טוענת המשיבה, כי דין טענת המערערת, בנקודה זו, להדחות, אף לגופה. יוער, כי דיון זה מתייחס לחלקות 64 ו-9 בלבד, כאשר לגבי חלקה 19, הצדדים אינם חלוקים, כי נדרש אישור שימוש חורג לצורך הפעלת חניון בחלקה זו. סעיף 152(א) (1) לחוק, קובע את זכות הערעור על החלטת הועדה המקומית: "הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149 (3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסירוב או הדחיה". מקובלת עלי טענת המשיבה, כי תקיפת החלטת הועדה המקומית, מקומה במסגרת הגשת ערר, במועד הקבוע בחוק, לועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה. ועדת הערר המחוזית, היא הטריבונל המקצועי והמיומן, כאשר ראוי ונכון שיעביר תחת שבט ביקורתו החלטות היוצאות תחת ידה של הועדה המקומית, כאשר השמאי המכריע אינו משמש ערכאת ערעור על החלטת הועדה המקומית. בכתב הערעור טוענת המערערת, כי בהתאם לדרישת מחלקת רישוי עסקים בעיריית תל אביב, הגישה בקשות לשימוש חורג. מהמסמכים שהגישה המערערת (נספחים 2,3,4 לכתב הערעור), עולה, כי "תוכן" הבקשות אותן הגישה המערערת ביחס לחלקות, נוסח כ- "שימוש חורג מת.ב.ע לעסק של חניון פתוח...". נוסח כותרת החלטת ועדת המשנה של הועדה המקומית הינו-"בקשה לשימוש חורג לפי חוק התכנון והבניה לצורך רישיון עסק". מכל אלה למדתי, כי המערערת הגישה בקשה לרישיון עסק לצורך שימוש בחלקות כחניון, הועדה המקומית קבעה שבנסיבות העניין שימוש זה מהווה "שימוש חורג", והחלטתה הייתה ליתן למערערת היתר לשימוש חורג בחלקות. בשלב זה המערערת לא הלינה על ההחלטה. הועדה המקומית מסרה למערערת שומות מטעמה, במסגרתן נקבע סכום היטל השבחה בגין השימוש החורג שאושר. המערערת ערכה "שומה אחרת" מטעמה (לכל חלקה). כפי שעולה מנוסח השומות מטעם המערערת, מטרתן הייתה "לבחון את ההשבחה... עקב אישור שימוש חורג לעסק של חניון פתוח..." (עמ' 1). ודוק- השומות מטעם המערערת, התייחסו לשימוש החורג שאושר כמצב נתון, ואין בהן אמירה מפורשת, כי לא היה צורך בהליך של שימוש חורג, אלא נכתב בהן שהשימוש הותר בתוכניות החלות על החלקות. כאמור, הואיל והצדדים לא הגיעו להסכמה בנוגע לשאלת ההשבחה כתוצאה מהשימוש החורג שהותר, פנו הם לשמאי המכריע. פרוטוקול הביקור שערך השמאי המכריע ביום 25.10.09 בחלקות, צורף כנספח ג לתשובה לערר שהגישה המשיבה. כפי שעולה מפרוטוקול זה, המשיבה, לא הביעה הסכמה, כי שאלת השימוש החורג תידון אצל השמאי המכריע, או בכלל. במסגרת הפרוטוקול צוטט שמאי הועדה המקומית, כדלקמן: "אף אחד לא מכריח אף אחד לעשות הליך של שימוש חורג ובאם ההליך לא נראה לגיא, הוא היה צריך לפנות לועדת הערר...". במסגרת הדיון שנערך בפני מותב זה, טען ב"כ המשיבה, כי המשיבה לא נתנה הסכמתה לדון בפני השמאי המכריע בשאלת השימוש החורג (עמ' 5 לפרוטוקול ש' 1-4). מנגד טענה המערערת, כי טענה זו נדונה בפני השמאי המכריע (עמ' 4 לפרוטוקול ש' 21,22). המערערת צירפה לכתב הערר קבלות בגין תשלום היטל ההשבחה שהוטל עליה (נספח 6), ובמסגרת סע' 22 לתשובתה לערר ציינה, שתשלום היטל ההשבחה נעשה "תחת מחאה", כאשר הדבר מצא ביטויו ברישום על פני הקבלה. עיון בקבלות כאמור, מלמד, כי הרישום לפיו התשלום בוצע "תחת מחאה", מתנוסס על פני הקבלה ששילמה המערערת בקשר עם חלקה 19 בלבד, ודוק- לגבי חלקה זו לא הועלתה הטענה שלא נדרש אישור לשימוש חורג. שאר הקבלות, המתייחסות לחלקות 64 ו-9 לגביהן מלינה המערערת על קביעה שנדרש היה הליך של שימוש חורג, אינן כוללות את הרישום "תחת מחאה". יוער, כי העובדה שתשלום היטל ההשבחה נעשה "תחת מחאה", אינה מלמדת בהכרח על העובדה שהמערערת סברה, כי ההליך שננקט (שימוש חורג) היה מיותר, אלא, עובדה זו יכולה להצביע אף על כך שהמערערת חלקה על גובה החיוב. ב"כ המשיבה הפנה את בית המשפט למספר פסקי דין, בהם נדונה שאלת סמכות השמאי המכריע לדון בשאלות שעניינן הצורך להיזקק להליך של הקלה או שימוש חורג. בע"א (כ"ס) 13/05 מגדלי רותם שני 2001 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה, (-9.2.06), נכתב כדלקמן: "...המערערת מנועה מלהעלות טענה זו במסגרת הדיונית של ערר על החלטת שמאי מכריע, שסמכותו מוגדרת מלכתחילה בסעיף 14 לתוספת השלישית כהכרעה "שומתית" בין עמדות השמאים משני הצדדים, לעניין קיום וגובה ההשבחה, ולא בשאלה המשפטית של הצורך להיזקק להליך של הקלה. בהעדר סמכות של השמאי המכריע להידרש, א-פריורי, לטענה שמעלה המערערת, ודאי שלא ניתן להעלות טענה זו בהליך של ערעור על החלטתו". בבש"א 165499/06 חסיד אברהם ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים (לא פורסם), קבע כב' השופט דן מור: "השמאי המכריע אינו ערכאת ערעור על החלטת הועדה המקומית. הייתה זו הועדה המקומית שאישרה בהחלטתה את הבקשה לשימוש חורג. גם אם לדעת המערערת הבקשה להיתר לשימוש החורג הוגשה בטעות ובהיסח דעת מומחי המערערים, עדיין הדיון בשאלת הצורך בהיתר כזה, הינה בפני הועדה המקומית ולאחר מכן- כרר לועדת ערר על פי החוק (סע' 12ב לחוק). השמאי המכריע דן בנושא ההשבחה בתחום מומחיותו, דהיינו בשאלת עלית ערך המקרקעין בגין תוכניות משביחות או השימוש החורג שאושר. בשאלה העקרונית, המשפטית, לצורך בהקלה או בהיתר לשימוש חורג, לעניין השימושים המבוקשים, חסר השמאי המכריע כל סמכות הכרעה...". מנגד, הפנה ב"כ המערערת, במסגרת תשובת המערערת לתגובת המשיבה לערעור, לפסק הדין בבש"א (ת"א) 162879/08 אחים עזורי-חברה קבלנית לבניה ופיתוח (1959) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו (להלן- "עניין עזורי") (- 5.12.08), שם דנה השמאית המכרעת בסוגיית השימוש החורג. לטעמי קיימים הבדלים משמעותיים בין עניין עזורי למקרה דנן. בעניין עזורי קבעה השמאית המכרעת כדלקמן: "המחלוקת העיקרית העולה משומות ומדברי הצדדים בישיבה היא במישור העקרוני- האם השימוש לממכר מכוניות מהווה אכן שימוש חורג. אם התשובה חיובית, השאלה היא האם השימוש חורג מהוראות התב"ע ומהיתר או שמא רק מהיתר הבנייה". בעניינינו, טוענת המשיבה, כי לא נתנה הסכמתה לדיון בסוגיית השימוש החורג אצל השמאי המכריע. זאת ועוד, בעניין עזורי, נכתב כדלקמן: "...לכאורה, עדיין היה מקום כי המערערת תגיש ערר על החלטת הועדה לאשר את השימוש החורג, מיד לאחר החלטתה מיום 9.3.05... והמערערת לא עשתה כן. למרות זאת תהיה המשיבה מושתקת מלטעון להעדר סמכות השמאית המכרעת לדין בשאלת המסלול הנכון לטענות המערערת- ערר בפני ועדת ערר ולא מסלול השומה האחרת ושמאות מכרעת כאמור בסע' 14 (ב) לתוספת- כאשר בחרה במודע להשאיר מחלוקת זו דווקא להכרעת השמאית המכרעת. כאמור בדברי השמאית המכרעת, שני הצדדים להליך השמאות טענו בפניה, בעיקר, בנושא המחלוקת העקרונית, באם השימוש המבוקש...אכן מהווה שימוש חורג מהתב"ע או מהיתר הבניה. ההלכה היא כין אין מעלים טענות חוסר סמכות עניינית לאחר שהעכראה הראשונה כבר דנה בנושא ופסקה את אשר פסקה. אין להעלות את טענת הסמכות רק בשלב הנוסף של הדיון המשפטי. טענת חוסר הסמכות העניינית מין הדין כי תישמע בערכאה הדיונית, ולא רק בערכאת הערעור". ודוק- בעוד שבעניין עזורי שני הצדדים טענו בדיון אצל השמאית המכרעת בסוגיית השימוש החורג והביעו הסכמתם שהמחלוקת בעניין השימוש החורג תוכרע על ידי השמאית המכרעת, הרי שבעניינינו, לטענת המשיבה, לא ניתנה הסכמתה לדיון בסוגיית השימוש החורג אצל השמאי המכריע. משכך, לא ניתן לבוא בטרוניות למשיבה, אם השמאי המכריע בחר להתייחס לסוגיה זו במסגרת השומה המכרעת. יוער, כי לטעמי לא ניתן לשפוט את המשיבה על כך שלא השיגה על החלטת השמאי המכריע, שכן התוצאה הסופית אליו הגיע השמאי המכריע, תאמה את גישתה של המשיבה- המערערת חויבה בהיטל השבחה. בבתי המשפט קיים הכלל, כי זכות הערעור עומדת לבעל דין אשר נפגע על ידי פסק הדין, ומי שזכה אינו רשאי לערר על ממצאים ונימוקים. מבלי לפגוע באמור, בחינה לגופו של עניין, מביאה אותי לתוצאה, כי נדרש היתר לשימוש חורג, לצורך הפעלת חניון בחלקות 64 ו-9, כפי שיפורט להלן. על חלקה 9 חלה תוכנית בניין עיר 44, אשר סווגה את החלקה כ- "אזור דירות א 2" (עמ' 5 לשומה המכרעת). על חלקה 64 חלה תוכנית בניין עיר F, אשר סווגה את החלקה כ- "אזור מסחרי 1". בתוכנית זו נקבעו תכליות באזור המעורב למגורים ולאומנויות ובאזור תעשייה, ואין קביעה באשר ל"אזור מסחרי 1", ויש לפנות לעניין זה לתב"ע 44 (עמ' 5 לשומה המכרעת). המערערת טוענת, כי במסגרת תב"ע 44, הותר השימוש בחלקות 64 ו-9, בין היתר, ל- "גרזים להחכרת מכוניות שאינן משמשות לצורכי מסחר, בתנאי שיוסיפו למרחב הריק אשר סביב הבניין - 25 ממ"ר של שטח פנוי בשביל כל מכונית נוספת- אם מספר המכוניות עולה על שתיים, ובתנאי ששום תיקונים לא יוצאו לפועל בגרזים אלה". מהמשפט- "ששום תיקונים לא יוצאו לפועל בגרז'ים אלה", לומדת המערערת, שיש לפרש את המושג "גרז'" במובן של "חניון", ומכאן שלא היה צורך להיזקק להיתר לשימוש חורג. חלקה 9- אזור דירות א2: סע' 49 (ב) לתב"ע 44 קובע כדלקמן: "אזור דירות א2"- "השימושים המותרים באזור זה רשומים בטבלת האזורים הנ"ל בשביל אזור דירות א2". ברשימת האזורים (עמ' 16 לתב"ע 44) נכתב, כי השימושים באזור דירות א2 כוללים, מסעדות; בתי קפה, חנויות, וכן את "כל הנזכר לעיל", דהיינו, את השימושים הקבועים ב"אזור דירות 1" ו-"אזור דירות 2". ב"אזור דירות 2" כלולה הגדרת "גרז'ים להחכרת מכוניות...", כפי שצוטטה לעיל. סע' 49 (ג) לתב"ע 44 קובע כדלקמן: "העסקים המותרים באזור דירות א2- כמסומן ברשימת העסקים, המלאכות והתעשיות הרצופה בזה- יורשו רק על פי הסכמה מיוחדת, ומקום העסקים יקבע על ידי הרשות האחראית". העסקים המותרים באזור דירות א2, (בהתאם לרשימת העסקים, עמ' 18 לתב"ע 44), כוללים: "השימושים באזור זה הם אותם השימושים אשר באזור 2 ונוסף לזה בתי קפה-חנויות, מכשירי רחיצה וחפצי מזכרת". בין השימושים המותרים באזור דירות א2, באזור דירות 2 ובאזור דירות 1- לא נזכר כל שימוש בחלקה לגרז'. חלקה 64 - אזור מסחרי 1: סע' 50 (ב) לתבע 44, קובע כדלקמן: "אזור מסחרי 1"- "השימושים המותרים באזור זה יהיו מוגבלים לפי רשימת השימושים המותרים באזור מסחרי 1, כמסומן בטבלת השימושים האזורית". ברשימת האזורים לאזור מסחרי 1 (עמ' 16 לתב"ע 44), נכתב: "כל הנזכר לעיל" ובנוסף לכך- בניינים ציבוריים...; בניינים מסחריים ועסקים ומלאכות כמוגבל ברשימת העסקים והמלאכות המותרים באזור זה". "כל הנזכר לעיל" כאמור, מפנה ל-"אזור דירות 1", "איזור דירות 2" ו- "אזור דירות א2". ס"ק (7) ל-"אזור דירות 2" כולל את הגדרת גרז'ים להחכרת מכוניות...". רשימת העסקים, מלאכות ותעשיות (עמ' 18 לתב"ע 44), שהותרו ל"אזור מסחרי 1" (כולל אזור דירות 1, 2 ו-א2 אליהם מפנה הסעיף), איננה כוללת גרז'ים מכל סוג שהוא. זאת ועוד, אף ניתוח לשון הסעיף המאפשר שימוש של "גרז'ים להחכרת מכוניות...", אינו מאפשר לטעמי הקמת חניון מסחרי, כמפורט להלן: "גרזים להחכרת מכוניות שאינן משמשות לצורכי מסחר, בתנאי שיוסיפו למרחב הריק אשר סביב הבניין - 25 ממ"ר של שטח פנוי בשביל כל מכונית נוספת- אם מספר המכוניות עולה על שתיים, ובתנאי ששום תיקונים לא יוצאו לפועל בגרזים אלה" (ההדגשה אינה במקור- מ.ס). ניתוח הסעיף מלמד, כי השימוש בשטח כ"גרז''" הינו שימוש נלווה לבניין. מכאן, שלא ניתן לפרש את הסעיף כאילו הוא מתיר הקמת חניון בלבד, בלי מבנה. הואיל ועסקינן בקרקע פנויה, נדרש היה היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת חניון. כתמיכה לטענתה הפנתה המערערת לערר תא/5778/03 חן אנריקו בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה- תל אביב, במסגרתו נדונה הגדרה זהה של "גרז'ים להחכרת מכוניות...", כאשר נטען כי אין צורך בשימוש חורג על מנת להפעיל חניון להשכרה הואיל ושימוש כזה הותר בתוכניות החלות על המגרש. ועדת הערר קיבלה את הטענה, וקבעה שניתן להסיק, שהכוונה במונח "גרז'" היא לחניון ולא למוסך, תוך שציינה, בין היתר: "יחד עם זאת, בהתאמה לדרישות התב"ע יש לבחון האם הבקשה עונה על דרישותיו הנוספות של סעיף 7 הנ"ל לעניין השטחים הנוספים התואמים את מספר החניות המבוקשות". בעניינינו, אין חולק, כי המערערת אינה עומדת בדרישות הסעיף, שכן עסקינן בקרקע פנויה. לעניין חלקה 19, המערערת לא העלתה כל טעם, מדוע השומה המכרעת אינה יכולה לעמוד. מכל האמור אני קובע, כי היה צורך בהיתר לשימוש חורג, לצורך שימוש בחלקות כחניון. דיון בטענה לפיה קיים פגם בנימוקי השומה המכרעת השמאי המכריע קבע בסיכום השומה המכרעת, כדלקמן: "אישור הקלה/שימוש חורג שנתנה הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב, לשימוש בשלושה מגרשים פנויים כמגרשים לחניה מסחרית, השביח להערכתי את הנכסים, בסכום של 170,550 ₪ נכון למועד הקובע של 3.9.08 או 22.10.2008 כמפורט לעיל. היטל ההשבחה המתחייב הוא בסך של 85,275 ₪. מפסיקת ביהמ"ש העליון, בעניין דומה, אני למד, כי 'השבחה' שכזו כלל לא אמורה להיות מחויבת בהיטל השבחה" (ההדגשה במקור). ב"כ המערערת מעלה טענות כרימון בעניין קביעות השמאי המכריע, וסבור אני, כי בעניין זה הצדק עימו. לגישת המערערת, שגה השמאי המכריע משקבע שקיימת השבחה במקרקעין, שהרי שווי החלקות, בכפוף לזכויות הבניה והייעוד כפי שנקבעו בתוכניות, עולה על שווי הקרקע בשימוש חורג של "חניון". שימוש של חניון מהווה יעוד נחות ביחס לשימוש המיטבי אותו ניתן לעשות בכל אחת מהחלקות. מוסיפה וטוענת המערערת, כי השומה המכרעת מנוסחת באופן מבולבל וכי ניתוח התוכניות נעשה באופן שגוי. המשיבה דוחה את טענות המערערת לעניין פגמים שנפלו בשומה המכרעת, ולשיטתה טענות המערערת בעניין זה הינן בסוגיה שמאית טהורה, הנתונה לשיקול דעתו של השמאי המכריע ואין זכות ערעור בעניינה. לגופו של עניין טוענת המשיבה, כי השומה המכרעת, נערכה בעקבות ההשבחה שנוצרה בנכסים עקב אישור השימוש החורג בתקופת הביניים כחניונים. לשיטת המשיבה, שווי מגרש המניב הכנסה בתקופת ביניים, גבוה משווי מגרש ריק. בנוסף טוענת המשיבה, כי הערת השמאי המכריע, לפיה בהתאם לפסיקת ביהמ"ש העליון אין לחייב בהיטל השבחה, הינה חריגה מסמכות. סע' 14 (ג) לתוספת השלישית לחוק, עובר לתיקונו, קבע: "על חיוב בהיטל ועל הכרעת שמאי מכריע כאמור בסעיף קטן (ב) ניתן לערער בנקודה משפטית בלבד, או בעילה שלא ניתנה לועדה המקומית או לבעל המקרקעין או לשמאים מטעמם הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם או להביא ראיות בפני השמאי המכריע; הערעור יוגש לבית משפט השלום שבאזור שיפוטו נמצאים המקרקעין, תוך 45 ימים מהיום שבו הודעה ההחלטה שעליה מערערים". אין חולק, כי הכרעת השמאי המכריע, כפי שפורטה לעיל, אינה נהירה. השמאי המכריע מצא שחלה השבחה בחלקות עקב ההיתר לשימוש חורג, אך באותה נשימה הוא ציין, כי מפסיקת בית המשפט העליון בעניין דומה, הוא למד, כי השבחה שכזו אינה אמורה להיות מחויבת בהיטל השבחה. המשיבה עצמה מקבלת רק את הריישא בקביעתו של השמאי המכריע, היינו את העובדה שקיימת השבחה, אך היא אינה מקבלת את האמירה, כי בהתאם לפסיקת בית המשפט הוא למד שאין להטיל היטל השבחה, ואמירה זו לגישתה מהווה חריגה מסמכות. על היקף סמכותו של בית המשפט בדונו בערעור על שמאי המכריע, עמד בספרו, המלומד הנריק רוסטוביץ, היטל השבחה, תשנ"ז-1996: "לדעתנו, יש לאמץ את הגישה המרחיבה את סמכות בית המשפט השלום בדונו בערעור, ולהכליל בו כל נושא, אשר אינו כרוך בקביעת ערכי השוק של המקרקעין, ובקביעת עובדות אחרות, שאינן מצריכות הסקת מסקנות, יישום דין או תפיסה מופשטת אחרת" (שם, עמ' 558). סמכות בית המשפט להתערב בהחלטות שיצאו תחת ידי שמאי מכריע מוגבלת. בית המשפט אינו רשאי להתערב בשיעור ההשבחה שקבע השמאי המכריע, אך בית המשפט, רשאי גם רשאי להתערב בעקרונות השומה. בנסיבות העניין, ולאור העובדה שקביעת השמאי המכריע אינה קוהרנטית, כאשר השמאי המכריע עצמו קובע, כי הכרעתו מנוגדת להלכה שיצאה מפי בימה"ש העליון, אני בדיעה, כי יש מקום לבחון קביעות השמאי המכריע. זאת ועוד, הדיון בפני השמאי המכריע נושא אופי מעין שיפוטי ומכאן שעל ההליך שבפניו חולשים אף כללי הצדק הטבעי. לעניין זה יפים דברים שנאמרו בע"א (י-ם) 4071/98 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ' דנקנר השקעות בע"מ, תקדין-מחוזי 2000 (1) 8457: "בכל זאת, בשל חשיבות הנושא, מצאנו להעיר עליו הערות אחדות. הדיון לפני השמאי המכריע נושא אופי מעין שיפוטי, בדומה לדיונים המתנהלים לפני וועדות ערר מקצועיות, המוקמות בהתאם לחוקי מס ולגביית תשלומי חובה אחרים... היות שמלכתחילה מתמקדת המחלוקת בענייני שומה, ראה המחוקק לאפשר לצדדים למנות בנושא זה בעל מקצוע, על-מנת שיכריע ויפסוק בדבר. אין המדובר בבוררות כמשמעותה בחוק הבוררות, תשכ"ה1965-, ואף לא בטריבונל מעין שיפוטי ממוסד... עם זאת, בתוקף הסמכות להכריע ולקבוע את שיעור ההיטל שאותו על האזרח לשלם לרשות, פועל השמאי המכריע כמעין רשות שיפוטית, בקרבה רעיונית לפעולותיו של בורר, כאשר על ההליך חולשים כללי הצדק הטבעי...". החובה להליך הוגן מחייבת התערבות במקרים בהם השומה המכרעת חורגת מהסביר או שמסקנות השמאי המכריע חורגות ממתחם הסבירות. סע' 2 לתוספת השלישית לחוק קובע, כי חבות בהיטל השבחה קמה מקום שחלה השבחה במקרקעין. סע' 1 לתוספת השלישית לחוק מגדיר "השבחה", כ- "עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית , מתן הקלה או התרת שימוש חורג". התנאי הבסיסי ליצירת אירוע המחייב בהיטל השבחה, הינו קיומה של השבחה במקרקעין. בנוסף, נדרש קשר סיבתי בין ההשבחה לבין התוכנית, מתן ההקלה או השימוש החורג. המלומד אהרן נמדר, היטל השבחה, תשע"ב- 2011 (להלן- " המלומד נמדר"): "לסיכומו של דבר, כדי שיוטל ההיטל על אירוע כלשהו חייבים להתקיים שני תנאים מצטברים: ראשית, יש צורך שתתרחש השבחה במקרקעין המסוימים, ושנית עליית השווי צריכה להיגרם עקב אישורה של תכנית, מתן הקלה או שימוש חורג. אם אחד מהתנאים הנ"ל לא מתקיימים, כגון אם לא התרחשה השבחה כלשהי, או שהתרחשה השבחה במקרקעין אך לא בגין אישורה של תוכנית או מתן הקלה או שימוש חורג, כי אז לא ניתן לחייב את בעלי המקרקעין בהיטל" (שם, עמ' 63). יפים לעניין זה, דברי כב' השופט חשין בדנ"א 3768/98 קרית בית הקרם בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נו (5), 49, 62: "חיוב בהיטל השבחה נגזר מעלייה בשוויים של מקרקעין. באין עלייה בשוויים של מקרקעין לא יקום ולא יהיה היטל השבחה... ואולם אדם לא יחוב בהיטל השבחה אך בשל עלייה בשוויים של מקרקעין. לחיובו של אדם בהיטל השבחה עליית שווי המקרקעין חייבת שתעמוד בקשר סיבתי ישיר לשינוי תכנון שנעשה לפי חוק התכנון והבניה (אישור תכנית מקומית או תכנית מפורטת, מתן הקלה או התרת שימוש חורג). רק אם עליית השווי באה עקב אותם שינויי תכנון המנויים בחוק, רק-אז יחוב אדם בהיטל השבחה". לאור האמור, השמאי המכריע נדרש לבחון האם חלה השבחה במקרקעין, אם לאו. לעניין בחינת ההשבחה נקבע, כי יש להעריך את הקרקע לפי השימוש החוקי המיטבי- הוא השימוש שיניב את השווי הגבוה ביותר. על נקודה זו, עמד המלומד נמדר: "...יש להעריך את הקרקע לפי השימוש החוקי שיניב את הערך הגבוה ביותר לקרקע. יש לשום את המקרקעין לפי התכונות והשימושים התכנוניים שיתנו להם את השווי הגבוה ביותר, ולא לפי שימושים פחותים שיורידו את שווים...מבחן השימוש הטוב של הנכס קובע כי יש לבחון את מכלול השימושים האפשריים של הקרקע ולבחור את השימוש שיתן את ההנאה הכלכלית הגבוהה ביותר, שממילא יתן גם את שווי השוק הגבוה ביותר לקרקע" (המלומד נמדר, שם, עמ' 171,172). מהשומה המכרעת עולה, כי לשיטת השמאי המכריע, השימוש שנעשה בחלקות כחניון, מהווה שימוש נחות. ודוק, השמאי המכריע קבע, כי שווי החלקות ביעודן המקורי גבוה משווי החלקות בשימוש כחניון: "בשמאות מכרעת זאת, נדונה שאלה שמאית משותפת לכל שלושת הנכסים שנדונו כאן. כולם מגרשים פנויים, לאחר שבניינים ישנים שהיו בהם נהרסו, והם מיועדים לבניה למגורים ולמסחר ולפיכך שווים המלא ניכר. בינתיים משתמשים במגרשים הנדונים כמגרשי חנייה מסחריים, אשר אין ספק שמהווה שימוש נחות ומחוללת 'שווי בשימוש' שהוא שווי נחות יותר מהשווי המלא" (עמ' 1 לשומה המכרעת. ההדגשה אינה במקור). "שני השמאים אמנם אינם מפרטים את שווי הקרקע, אולם ברור שהוא עולה עשרות מונים על הערכים דלעיל. לפיכך ברור שאם תתקבל גישה זאת אין השבחה" (עמ' 8 לשומה המכרעת). "שום בעל קרקע הפועל רציונלית לא ישתמש בקרקע בשימוש נחות כלכלית, אשר מכניס לו לשנה, רק חלק קטן מהתשואה שהוא יכול לקבל עבור מלוא הפוטנציאל בנכס. שימוש כזה אנו נמצא רק כשימוש ביניים וזה בתקופת ביניים של אי שימוש מלא וראוי בנכס" (עמ' 8 לשומה המכרעת). קביעות אלה של השמאי המכריע, מלמדות, כי השמאי המכריע, אכן סבור, שהשימוש שנעשה בחלקות אינו השימוש המיטבי. השמאי המכריע מתייחס לתקופת ביניים, במהלכה החלקות פנויות ואינן מניבות הכנסה מלאה, כאשר לגישתו שימוש בחלקות כחניון מסחרי יניב הכנסות. ברם, השמאי המכריע אינו לוקח בחשבון את העובדה, שהייעוד המתאפשר על החלקות, הינו למגורים ומסחר. אין ולא יכול להיות חולק, כי שימוש בחלקות לצורך הפעלת חניון, שווי החלקות נמוך יותר, לעומת שימוש בהתאם לייעוד החלקות למסחר ומגורים. העובדה שהבעלים של החלקות איננו מנצל את הפוטנציאל הטמון בחלקות וחלף זאת בוחר לעשות בחלקות שימוש נחות, לעומת השימוש המאושר והמיטבי, או שקיימת מניעות זמנית להוציא אל הפועל את התוכניות החלות על החלקות, אינה רלוונטית. השמאי המכריע מבסס אמירתו, שאין לחייב בהיטל השבחה במקרה דנן, על החלטה שיצאה מפי ביהמ"ש העליון בבר"ם 5514/06 מאיר רוטמן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה (- 17.10.06. להלן- "פס"ד רוטמן"). במסגרת פס"ד רוטמן קבע בית המשפט העליון, כי הבחינה אם תוכנית שהביאה לשינוי בסדרי תנועה שבעקבותיה נגרמה הפחתה בדמי שכירות באזור, גרמה לפגיעה במקרקעין, נבחנת לפי "מבחן אובייקטיבי של פגיעה במקרקעין, כלומר בתכונותיהם כמקרקעין, ולא לפי מבחן סובייקטיבי של פגיעה באדם המחזיק אותו זמן במקרקעין". לטעמי, ניתן ללמוד מפס"ד רוטמן עקרונות, אשר חלים גם בעניינינו. המבחן אם נגרמה עליית ערך אם לאו, הינו מבחן אובייקטיבי. בהתאם לכך יש לבחון אם ערך הקרקע עלה כתוצאה מהשימוש החורג. בנסיבות דנן, איני מוציא שהיתר לשימוש חורג שניתן העלה את ערך המקרקעין. לסיכום, כפי שפורט בהרחבה לעיל, בהתאם לסע' 1 לתוספת השלישית לחוק, "ליצירת אירוע מס בהיטל השבחה נדרשים שני אירועים ותנאי אחד: האירוע הראשון- עליית שווים של המקרקעין; האירוע השני- אישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג. התנאי הוא כי האירוע הראשון הוא תוצאה של האירוע השני. אושרה תוכנית, ניתנה הקלה או הותר שימוש חורג, ושווים של המקרקעין לא עלה, אזי לא חל כל אירוע מס כלל ועיקר" (המלומד רוסטוביץ, שם, עמ' 201). במקרה דנן, מתקיים האירוע השני של מתן היתר לשימוש חורג. לעניין האירוע הראשון- עליית שווי המקרקעין, התוכניות החלות על החלקות מיעדות אותן למסחר ולמגורים. ההיתר לשימוש חורג ניתן לצורך חניון. מקבל אני את עמדת המערערת, כי יעוד של חניון הינו בבחינת יעוד נחות לעומת יעוד למסחר ולמגורים. השימוש שנעשה בחלקות כחניון אינו השימוש המיטבי. מכל אלה, לטעמי, האירוע הראשון אינו מתקיים, היינו לא חלה השבחה במקרקעין ומכאן שאין לחייב את המערערת בתשלום היטל השבחה. ד. סיכום אשר על כן ובהתאם לכל האמור לעיל, אני קובע כי אין לחייב את המערערת בהיטל השבחה בגין ההיתר לשימוש חורג. היות והמערערת שילמה את היטל ההשבחה, על המשיבה להשיב למערערת את הסכומים ששילמה המערערת בצירוף הצמדה וריבית כדין. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. היטל השבחה