סעיף 12א' סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, אשר עומד ביסוד טענת העובדים, קובע: "(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לעניין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים. (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת העסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים. (ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי העניין. (ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל." מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא סעיף 12א' לחוק חברות כוח אדם: השופט אילן איטח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים (השופט דניאל גולדברג ונציגי הציבור גב' שולמית שמש ומר תמיר ברשד; עב 1307/09) ובו ניתן סעד הצהרתי לפיו המשיבים 1 הפכו להיות עובדי המערערת החל מיום 1.10.08 ובהתאם לכך פיטוריהם על ידי נציג המשיבה 2 בטלים; וכי על המערערת להמשיך ולהעסיקם בכפוף לכך שהיא רשאית לפטר מי מהם בהתאם לכל דין או הסכם החלים על הצדדים. הרקע העובדתי המערערת (להלן - רשות העתיקות) היא תאגיד לפי חוק רשות העתיקות, התשמ"ט - 1989 (להלן - חוק הרשות), והיא מוסמכת, לפי סעיף 29 לחוק העתיקות, תשל"ח - 1978 (להלן - חוק העתיקות), לאשר עבודות פיתוח במקום שהוכרז כ"אתר עתיקות" על פי חוק העתיקות. ביצוע עבודות כאמור ללא היתר של מנהל רשות העתיקות מהווה עבירה לפי סעיף 37 לחוק העתיקות. כתוצאה מכך, רשות העתיקות מבצעת, בין היתר, חפירות ארכיאולוגיות בתחום אתרי עתיקות מוכרזים, בהם עתידות להתבצע עבודות פיתוח שונות, שלאחר בדיקה מקדימה מתגלות בהם עתיקות המחייבות ביצוע חפירות הצלה ארכיאולוגיות. זאת, לפני שהכלים המכאניים של הקבלן המבצע יגרמו לפגיעה ולנזק בלתי הפיך לעתיקות. לאחר שנחה דעתה של רשות העתיקות שהמשך עבודות הפיתוח לא יפגעו בעתיקות, ניתן היתר להמשך עבודות הפיתוח. המשיבה 2 (להלן - חברת בריק) היא חברה שבכל המועדים הרלוונטיים לתובענה היתה בעלת רישיון לעסוק כקבלן כוח אדם לפי סעיף 2 לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 (להלן - החוק). חברת בריק זכתה במכרזים שערכה רשות העתיקות למתן שירותי כוח אדם וכתוצאה מכך נחתמו בינה לבין רשות העתיקות הסכמים להספקת שירותי כוח עבודה זמני בשנת 2005 ובשנת 2008. ההסכמים מגדירים את השירות הניתן לרשות העתיקות על ידי חברת בריק כאספקת "כוח עבודה זמני על פי הנדרש מעת לעת" (ההסכם משנת 2005) או כ"אספקת שירותי כוח עבודה זמני לעבודות זמניות ומזדמנות על פי הנדרש מעת לעת" (ההסכם משנת 2008). המשיבים 1 (להלן - העובדים) הועסקו על ידי חברת בריק אצל רשות העתיקות כפועלי חפירות יומיים. כל העובדים החלו את העסקתם על ידי חברת בריק לפני 1.1.08 והעסקתם נמשכה לאחר 30.9.08. חלק מן העובדים, שהועסקו בחפירות אצל רשות העתיקות לפני חודש 1/06, הועסקו עד אז באופן פורמלי על ידי חברה ששמה "בריק כוח אדם בע"מ". לטענתם הם לא יודעו בדבר העברתם מבריק כוח אדם בע"מ להעסקה אצל חברת בריק (המשיבה). בית הדין האזורי קבע כי טענתם מקובלת עליו. באשר למהותן של חפירות ההצלה ולאופי עבודתם של העובדים עבור רשות העתיקות קבע בית הדין האזורי את הדברים הבאים: "13. צורת העסקת התובעים נגזרת מהצרכים של רשות העתיקות. על רשות העתיקות לטפל בדחיפות בבקשות של קבלנים להיתרים לפי סעיף 29 לחוק העתיקות, ולשם כך עליה לבצע חפירות הצלה, בכל רחבי הארץ, בדרך כלל בהתראה של 3-7 ימים ובמקרים דחופים במיוחד - בהתראה של עד 48 שעות. חפירות אלה הן פרוייקטים זמניים במהותם. מקומן וזמנן נקבעים על ידי ההזמנות של יזמים העוסקים בפעילות פיתוח. מטרות החפירות הן להציל עתיקות ולהכשיר את השטח לפיתוח. ישנן חפירות הנמשכות מספר ימים. אחרות נמשכות שבועות בודדים, הכל בהתאם להיקף הפרוייקט ועבודות הפיתוח ....... 14. מכאן נובע כי הצורך של רשות העתיקות בפועלי חפירות משתנה תדיר. ייתכן שבתקופה מסויימת יהיו מספר חפירות הצלה הנערכות בו זמנית ולאחר מכן יהיה היקף החפירות מצומצם יותר או שלא תהיינה חפירות כלל ..... 15. עובדים שהועסקו בחפירה שהסתיימה אינם ממשיכים לעבוד אלא לאחר שנקראו להשתתף בחפירה חדשה. כך, יכול לחלוף פרק זמן בין סיום חפירה בה הועסק עובד ספציפי לבין תחילתה של חפירה אחרת לה הוא ייקרא. מאחר שהצורך בחפירות הצלה מתעורר כתוצאה מדרישת "השטח", ייתכן שלאחר פתיחת חפירה, ובטרם סיומה, תיפתחנה חפירות נוספות. בשל כך, ייתכן כי בתוך תקופה בה מתבצעת חפירה לה נקרא עובד מסויים, החלו חפירות נוספות, ובתום החפירה ימתין אותו עובד לקריאה לחפירה חדשה שיהיה צורך בעבודתו בה, הגם שבתום החפירה בה הועסק ממשיכה הרשות לבצע, באמצעות עובדים אחרים של חברת בריק, חפירות אחרות ...... 16. במהלכה של חפירה נתונה, יכולים להיווצר שינויים בצרכים של רשות העתיקות. כך, מספר העובדים הנדרש יכול לעלות או לרדת ביחס למה שנצפה לפני תחילת החפירה. חפירות נקבעות ונדחות. ימי עבודה במסגרת חפירה יכולים להתבטל, בין היתר בשל מזג האויר. הרשות נמצאת עם חברת בריק בקשר יומיומי כדי להודיע על השינויים הללו ..... 17. בהזמנות לעובדים ששולחת רשות העתיקות לחברת בריק היא מפרטת לגבי כל חפירה את כמות העובדים הנדרשת לה, תוך פירוט מספר הימים הצפויים ומספר העובדים הדרושים בכל חפירה. הרשות אינה מזמינה עובדים ספציפיים, אלא היא נוקבת במספר של עובדים הנדרשים לה בכל חפירה (ומודיעה על שינויים במקרה הצורך), ואין לה כל עניין בזהות העובדים שיסופקו. מדובר בעבודה שאיננה דורשת הכשרה או מיומנות מיוחדת ומועסקים בה אנשים צעירים ומבוגרים, בריאים ופחות בריאים כאחד ...." לענין היקף העבודה קבע בית הדין האזורי כי מהראיות עולה ש"רשות העתיקות מקבלת, בממוצע, בכל הארץ, עבודה של בין 200 - 300 עובדי חברת בריק ביום .... בהתאם לכך, רשות העתיקות מקבלת, בכל הארץ, אלפים רבים של "ימי עבודה" בשנה המסופקים לה באמצעות אלפי עובדים ...". באשר לקשר שבין העובדים לחברת בריק ולרשות העתיקות קבע בית הדין האזורי כדלהלן: א. נציגי חברת בריק עורכים ראיונות עבודה ומחליטים אלו מבין המרואיינים על ידם יתקבלו לעבודה. חלק מן העובדים הופנו לחברת בריק על ידי שירות התעסוקה. ב. חברת בריק קוראת למי מהעובדים בהתאם לצרכי העבודה כפי שמדווחים באופן יומי לחברת בריק על ידי רשות העתיקות. ג. לעובדים נמסר "כרטיס עובד" חודשי שנועד לאפשר להם מעקב אחר ימי עבודתם ושכרם. על גבי הכרטיס מצוין שמה של "חברת בריק" ו"מספר העובד", פרטי העובד (שם ו- ד. עובד המבקש לעבוד ביום נתון מתייצב בנקודת האיסוף בבוקר יום העבודה. חברת בריק מסיעה את העובדים מנקודת האיסוף לאתרי החפירות ומחזירה אותם בתום יום העבודה לנקודת האיסוף. לפי קביעת בית הדין האזורי "על מנת שעובד מסוים יעבוד ביום מסוים, נדרשת הסכמתו לכך, ואין בהעדר נכונות של עובד לעבוד ביום מסוים, אף אם הוצעה לו עבודה, כדי להוות הפרה של חוזה העבודה בין הצדדים". ה. חברת בריק משלמת לעובדים את שכרם ותנאיהם הסוציאליים, קובעת את חופשותיהם ובמקרה הצורך מוסמכת לפטר אותם. משכרם של העובדים נוכו סכומים בגין "ארגון" ו"ועד", אף כי העובדים אינם חברים בארגון עובדים ואין ועד עובדים בחברת בריק. לטענת חברת בריק בכספי ניכויים אלה היא מימנה, עבור העובדים, רכישת קרם להגנה מפני קרינת השמש וכובעים. ו. ההוראות היכן וכיצד לחפור ניתנו לעובדים על ידי ארכיאולוגים, עובדי רשות העתיקות, אשר גם פיקחו על עבודתם; כלי העבודה עמם עבדו העובדים סופקו להם על ידי רשות העתיקות; לחברת בריק לא היתה מעורבות כלשהי בעבודת העובדים בפועל באתרי החפירות. לטענת 20 מהעובדים ביום 8.1.09, בסוף יום העבודה באתר חפירה, הם פוטרו בטענה כי הוחלט שלא להעסיק עובדים מעבר לתשעה חודשים. שני העובדים הנותרים טוענים כי פוטרו בנסיבות דומות בחודש דצמבר 2008. חברת בריק טענה כי העובדים לא פוטרו וטענה וכי כל שנאמר להם הוא שהסתיימה העבודה באתר. בית הדין האזורי, הגם שנטה לקבל את גרסת העובדים, לא הכריע במחלוקת שכן ממילא הגיעו הצדדים, במסגרת ההליכים לקבלת סעד זמני, להסדר דיוני לפיו העובדים ימשיכו להיות מועסקים בחפירות הצלה ברשות העתיקות באמצעות חברת בריק. בעקבות הפיטורים הנטענים כאמור פנו העובדים לבית הדין האזורי לעבודה וטענו כי החל מיום 1.10.09 הם הפכו לעובדי רשות העתיקות מכוח הוראת סעיף 12א' לחוק, הואיל והם הועסקו אצל רשות העתיקות באמצעות חברת בריק למשך תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים, החל מיום 1.1.08. סעיף 12א' לחוק, אשר עומד ביסוד טענת העובדים, קובע: "(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לעניין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים. (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת העסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים. (ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי העניין. (ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל." עוד טענו העובדים כי מאחר שבעת פיטוריהם הם הפכו לעובדי רשות העתיקות מכוח סעיף 12א לחוק, פיטוריהם על ידי נציג חברת בריק בטלים בהיות חברת בריק חסרת סמכות לפטרם. פסק דינו של בית הדין האזורי בבית הדין האזורי התבררו מספר שאלות. הראשונה שבהן היא השאלה האם יש לראות בחברת בריק קבלן כוח אדם כמשמעו בחוק, קרי "מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו". השאלה התעוררה נוכח טענת חברת בריק כי הגם שהיא אוחזת ברישיון קבלן כוח אדם, היא פעלה מול רשות העתיקות כקבלן שירותים, קרי - כמי שנותנת לרשות שירותי חפירה. בית הדין האזורי דחה את הטענה של חברת בריק וקבע כי חברת בריק פעלה בהעסקתם של העובדים אצל רשות העתיקות כקבלן כוח אדם כמשמעו בחוק ולא כקבלן שירותים. בית הדין האזורי ביסס את מסקנתו על הנימוקים הבאים: חברת בריק מחזיקה ברישיון קבלן כוח אדם; ההסכמים שחברת בריק חתמה עם רשות העתיקות מגדירים את תפקידה של הראשונה כ"אספקת כוח עבודה זמני" או "אספקת שירותי כוח עבודה זמני"; הראיות והעדויות תומכות במסקנה זו, כך למשל, בטפסי ההזמנה של רשות העתיקות, מציינת הרשות את מספר העובדים שנדרשים לה בכל חפירה. לו היתה חברת בריק קבלן חפירות הקביעה בדבר מספר העובדים שיועסקו בחפירות היתה נעשית על ידה ורשות העתיקות לא היתה מתערבת בכך; ביצוע חפירות ארכיאולוגיות היא בגרעין הפעילות של רשות העתיקות. הידע המקצועי וההתמחות הנדרשת לביצוע החפירות הם של רשות העתיקות. מעובדי חברת בריק לא נדרשת התמחות כלשהי לביצוע עבודת החפירה. לפיכך אין לסווג את חברת בריק כ"נותנת שירותי חפירות". לאחר מכן פנה בית הדין האזורי להכריע בטענתה המרכזית של רשות העתיקות ולפיה סעיף 12א' לא חל עובדי קבלן כוח אדם המועסקים במשרות זמניות במהותן וכי הוא נועד לחול אך ורק על עובדי קבלן כוח אדם המועסקים במשרות קבועות במהותן. לטענת רשות העתיקות, הפירוש לו היא טוענת מתיישב יותר עם הפגיעה המינימאלית בזכויות היסוד של המעסיק ועם העובדה שבסוג זה של העסקה לא נוצרים יחסי אמון בין העובד לבין המעסיק בפועל. תחילה ציין בית הדין האזורי כי ספק בעיניו אם ניתן לסווג את עבודת העובדים כ"עבודה ארעית" או כ"עבודה זמנית". בית הדין ציין כי אכן קיים מאפיין של ארעיות בהעסקת העובדים, וזאת לאור מספר טעמים: מבחינתו של כל עובד, אין בטחון בשיבוצו לעבודה ובמשך השיבוץ, שכן הדבר תלוי בצרכים המשתנים של רשות העתיקות; תנאי לכך שעובד פלוני יעבוד ביום מסוים הוא שתהיה הסכמה הדדית לכך, המתחדשת בכל יום, במובן זה שעובד שאיננו מתייצב לעבודה בנקודת האיסוף איננו בגדר מפר חוזה; מבחינת רשות העתיקות, מדובר בשיבוץ עובדים בלתי מקצועיים לעבודה במשימה חולפת. מנגד הדגיש בית הדין האזורי כי בפועל העובדים מתפרנסים מן העבודה בחפירות באופן קבוע במשך תקופות ארוכות של שנים, חודש אחר חודש; הצורך של רשות העתיקות בחפירות ארכיאולוגיות הינו קבוע, "ואין מדובר במשימה חולפת, כי אם בפרוייקטים מתוחמים בזמן, שהצורך בהם מתחדש באופן קבוע, בכפוף לכך שקיימת חשיפה לתנודתיות שעשויה להתקיים בענף הבניין ועבודות התשתית הציבוריות". כך או כך, בית הדין האזורי בחר לבחון את הטענה לגופה והגיע למסקנה כי דינה להדחות, מן הטעמים הבאים: א. אין בלשון סעיף 12א' לחוק אחיזה לטענה שנועדה לקרוא אל תוכו התניה שלא כתובה בו, דהיינו כאילו נאמר בו כך: "לא יועסק 'בעבודות שאינן ארעיות או זמניות במהותן' עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים" (המילים בהדגשה הוספו ללשון החוק - א.א.); ב. ההיסטוריה החקיקתית ותכלית החוק אינן תומכות בפירוש לו טוענת רשות העתיקות. בית הדין האזורי עמד על כך שהחוק חוקק על רקע המציאות שהתפתחה בשוק העבודה של התגברות ההעסקה של עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, דבר שהוביל לפגיעה בעובדים, וכי בתחילה - הדרך בה בחר המחוקק להתמודד עם הבעיות שהתעוררו בשוק העבודה היתה, בין היתר, בדרך של הנהגת משטר רישוי לקבלני כוח האדם וקביעת הוראה בדבר השוואת תנאים. בהמשך - הוסף סעיף 12א' לחוק, שנועד להגביל את משך העסקתו של עובד כוח האדם אצל המעסיק בפועל. במאמר מוסגר יוער, כי כניסתו לתוקף של סעיף 12א' שחוקק במסגרת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם (תיקון), התש"ס - 2000, נדחתה מעת לעת. לבסוף, נקבעה תחילתו ליום 1.1.08. בית הדין האזורי סבר כי הוספת סעיף 12א' לחוק מלמדת שלדעת המחוקק עצם הפיצול בין "המעביד" לבין "מקום העבודה" יצר פגיעה בעובדי הקבלן ולכן תכלית הוספת הסעיף היתה "למנוע באופן גורף העסקה של עובדי קבלן כוח אדם לתקופה העולה על תשעה חודשים, גם במקרים בהם לא נוצרת הפלייה בין עובדי הקבלן לעובדי המעסיק בפועל בשל כך שמדובר בהעסקה בעבודות שאופיין ארעי/זמני וכל העובדים מאותו סוג מועסקים באמצעות קבלן כוח אדם". ג. לאור לשון החוק ותכליתו אין מקום לפרש את הסעיף באופן לו טוענת רשות העתיקות רק מאחר ופירוש זה פוגע פחות בזכויות היסוד של המעסיק, ובכלל זה חופש ההתקשרות הנגזר מכבוד האדם והפררוגטיבה הניהולית הנגזרת מזכות הקניין. ד. דין הטענה להעדר יחסי אמון כנימוק לקבלת הפירוש לו טוענת רשות העתיקות להדחות, שכן יחסי האמון נוצרים מעצם יצירתם של יחסי עובד ומעביד בחלוף 9 חודשי ההעסקה של עובד הקבלן. ה. אין בשיקולים הכלכליים להם טוענת רשות העתיקות - ההשלכות על תקציבה ועל יכולתה להעסיק עובדים בחפירות בהיקף הדרוש לה, כדי להוות שיקול המצדיק את קבלת הפירוש לו טוענת רשות העתיקות. משבית הדין האזורי הגיע למסקנה כי סעיף 12א' לחוק חל על העסקתם של העובדים ברשות העתיקות באמצעות חברת בריק, הוא פנה לבחון את השאלה האם העובדים הועסקו כאמור במשך תשעה חודשים ברציפות החל ממועד תחילת תוקפו של הסעיף - 1.1.08. בית הדין האזורי קבע כי אכן מתקיים בעובדים התנאי האמור, זאת משנדחתה טענת רשות העתיקות לפיה אין למנות בגדר חודשי ההעסקה הרצופה חודשי עבודה בהם העובדים לא עבדו במספר ימי העבודה המלא באותו חודש. לאור האמור קבע בית הדין האזורי כי יש לקבל את תביעת העובדים לסעד הצהרתי הקובע כי החל מחודש 10/08 הם עובדי רשות העתיקות. באשר למעמדם של העובדים כעובדי רשות העתיקות קבע בית הדין האזורי כי מעמדם יהיה "כמעמד יתר עובדיה המועסקים במשרה דומה או זהה". הוסיף בית הדין האזורי וקבע כי יש לסווג את העובדים כ"עובדי פרוייקטים" או "עובדים יומיים", כהגדרתם בהסכם הקיבוצי של רשות העתיקות (להלן - ההסכם הקיבוצי), וככאלה, לא יחול עליהם ההסכם הקיבוצי. בית הדין האזורי קבע כי תנאי עבודתם של העובדים יהיו כקבוע בחוזי העבודה שבין העובדים לבין חברת בריק. בית הדין האזורי דחה את בקשת העובדים למנוע מרשות העתיקות להפחית את היקף עבודת העובדים, "שכן אין כל בטחון כי הצורך של רשות העתיקות בעבודת התובעים לא יפחת בעתיד מרמתו בתקופת העסקתם בכלל ובשנה האחרונה בפרט". נוכח הקביעה לפיה החל מיום 1.10.08 הפכו העובדים לעובדי רשות העתיקות הצהיר בית הדין על בטלות פיטוריהם, מהטעם שהם נעשו בידי נציגי חברת בריק, במועד שבו לא היתה להם סמכות לפטר את העובדים. יחד עם זאת, מצא בית הדין האזורי להבהיר כי רשות העתיקות רשאית לפטר את מי מהעובדים בכפוף לכל דין או הסכם החלים על היחסים בין הצדדים. לאור הצהרה זו נדחתה התביעה החלופית של העובדים לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין. הערעור הטענות בערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי הוגש ערעור הן על ידי רשות העתיקות, והן על ידי חברת בריק (ע"ע 208/10). הערעורים נדונו במאוחד והצדדים אף ניסו להגיע להסכמות. לימים הודיעו הצדדים כי לא עלה בידיהם להגיע להסכמות. בשלב זה חזרה בה חברת בריק מן הערעור וערעורה נמחק. לפיכך נותר לפנינו ערעורה של רשות העתיקות. לשלמות התמונה נציין כי במהלך הדיון בערעור נקלטו שמונה מבין העובדים כעובדי רשות העתיקות. כמו כן, בהסכמת הצדדים הוגשה ראיה נוספת - פניית רשות העתיקות לשר התמ"ת מיום 12.5.08 ובה הוא התבקש לעשות שימוש בסמכותו הקבועה בסעיף 12א' (ב) לחוק ולהאריך לגבי רשות העתיקות את התקופה שבסופה הופך עובד קבלן כוח האדם לעובד שלה מתשעה חודשים לחמישה עשר חודש (להלן - הראיה הנוספת). הערעור של רשות העתיקות מכוון כנגד הצהרת בית הדין האזורי לפיה העובדים הם עובדי רשות העתיקות החל מחודש 10/08. בהודעת הערעור התמקדה רשות העתיקות בעיקרו של דבר בטענה לפיה סעיף 12א' לחוק אינו חל על נסיבות המקרה. לשיטתה, סעיף 12א' לחוק אינו חל על כל צורות ההעסקה באמצעות קבלני כוח אדם, אלא רק על המקרים בהם עובדי קבלני כוח האדם מועסקים ב"משרות שאינן זמניות במהותן". לטענת הרשות, הסעיף לא חל על מקרה בו הצורך בהעסקה אינו תלוי ב"משתמש", אלא בגורמים חיצוניים השולטים על הזמנת העבודות לצורכי ביצוע חפירות. לטענת רשות העתיקות, החלת סעיף 12א' על העובדים ודומיהם תביא "לכאוס" בתקציבה מאחר והדבר יביא לגיוס אלפי עובדים בלתי מקצועיים אל תוך שורותיה, נטל שהרשות לא תוכל לעמוד בו מבחינה ארגונית ותקציבית. עוד טענה הרשות כי הפירוש לו היא טוענת הוא הפירוש שפגיעתו הינה הפחותה ביותר בזכויות המעוגנות בחוק יסוד: חופש העיסוק, בחופש החוזים ובאוטונומיה של הרצון הפרטי. לבסוף הדגישה רשות העתיקות שאפילו ידחה הפירוש לו היא טוענת, אין לקבוע כי העובדים הפכו להיות עובדיה, מן הטעם שהעסקתם מעבר לתשעה חודשים היתה פרי "טעות". לטענתה, כדרכה היא מזמינה מקבלן כוח האדם - במקרה זה חברת בריק - מספר עובדים, היא אינה יודעת מי הם, מה הוותק שלהם בהעסקה בשירותה וכיוצ"ב פרטים שיכולים היו לאפשר לה להתגונן מפני השלכותיו של הסעיף. חברת בריק טוענת, הגם שערעורה נמחק, כי דין הערעור להתקבל מן הטעם שאין היא בגדר קבלן כוח אדם. העובדים מצידם טוענים כי דין הערעור להדחות מטעמי בית הדין האזורי. לטענתם אין מקום להחריג את העובדים, הגם שרשות העתיקות לא ביקשה את העסקתם באופן אישי, מתחולת סעיף 12א' לחוק. לטענתם לשון החוק בהירה וברורה ואינה מותירה מקום להחרגתם של סוגי עובדים. מעבר לזאת, טוענים המשיבים כי העסקתם לא היתה זמנית ויעידו על כך שנות העסקתם הרבות, ולפיכך - ההנחה הגלומה ביסוד הטיעון של רשות העתיקות אינה מתקיימת. המשיבים מפנים לכך שלפי סעיף 12א' (ב) לחוק רשאי השר, במקרים חריגים, להאריך את תקופת תשעת החודשים עד לתקופה של חמישה עשר חודשים. לטענתם, לפי הנוהל שהוציא משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה (להלן - הנוהל) הארכה שכזו אפשרית בעבודות זמניות. מכאן שניתן ללמוד שהחוק חל גם על העסקה זמנית, בניגוד לטענת רשות העתיקות. העובדים טוענים כי יש לדחות את הטענות הנוגעות לתקציב רשות העתיקות. שכן סוגייה זו אינה רלוונטית לשאלת התחולה של החוק. מה גם, כך נטען, רשות העתיקות לא הציגה תחשיבים שיש בהם כדי לתמוך בטענתה וכן - העסקה ישירה תחסוך את העלויות בגין העסקת העובדים באמצעות חברת בריק או באמצעות כל קבלן כוח אדם אחר. באשר לטענת רשות העתיקות אודות "הטעות" - טוענים המשיבים כי אין לקבל את הטענה הן בשל היותה טענה עובדתית חדשה והן לגופה, שכן הקובע הוא הוראות החוק והיה על רשות העתיקות לבדוק את עצמה טרם העסקת העובדים. היועץ המשפטי לממשלה הודיע כי אין הוא מוצא לנכון להתייצב להליך. הכרעה לאחר שבחנו את פסק דינו של בית הדין האזורי, את טענות הצדדים ואת כלל החומר שהובא לפנינו, הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות וכי ראוי פסק דינו של בית הדין האזורי להתאשר מטעמיו בהתאם לתקנה 108(ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב - 1991. לאמור נוסיף את הדברים הבאים: תחילה נידרש לטענה של חברת בריק לפיה חברת בריק לא היתה קבלן כוח אדם אלא בגדר נותן שירותים. דין טענה זו להדחות. קביעתו של בית הדין האזורי לפיה חברת בריק היא קבלן כוח אדם היא קביעה הנסמכת על קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי. לא מצאנו כל טעם להתערב בקביעות אלה ובמסקנות מהן. האבחנה היסודית בין קבלן כוח אדם לבין קבלן שירותים, סוכמה בתמצית על ידי חברתי השופטת רוזנפלד בענין אוזן כך: "קבלן שירותים, הוא קבלן המספק מוצר מוגמר למזמין. קבלן השירותים הוא זה שיספק את חומרי הגלם, ככל שקיימים כאלה לצורך קבלת המוצר או השירות המוגמר, והוא שיפעיל את עובדיו ויפקח עליהם עד להשלמת המוצר המוגמר. לעומת זאת, קבלני כוח האדם מספקים לארגון עובדים זמניים. באופן זה, העבודה נעשית על ידי עובדי הקבלן בחצריו של המזמין, והמזמין הוא זה שמפעיל את העובדים, נותן הוראותיו, ומפקח על ביצוע העבודה (ראו פרופ' אמירה גלין, "מיקור חוץ (Outsourcing) 'מתמקרים' החוצה; ההיבט הארגוני והניהולי", שנתון משפט העבודה ז', 43, 46; עב 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ - מדינת ישראל מיום 11.8.08) ." יישום אבחנה זו על עובדות המקרה, כפי שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, מצביע על כך שמסקנתו בדין יסודה ומעוגנת היטב בראיות ומתבקשת במיוחד מתוכנו של ההסכם שבין רשות העתיקות לבין חברת בריק ובה התחייבה האחרונה לספק לראשונה שירותי כוח אדם זמני. שירותי כוח אדם נאמר ולא שירותי חפירות. בנוסף, הראיה הנוספת מדברת בעד עצמה בענין זה. בפניית רשות העתיקות לשר מציינת רשות העתיקות כי חברת בריק היא קבלן כוח אדם המספק לה כוח אדם. באשר לטענה המרכזית של רשות העתיקות הנוגעת לאופן בו יש לפרש את סעיף 12א' לחוק - לטעמנו בדין דחה בית הדין האזורי את הטענה. אכן צודק בית הדין האזורי כי אין בלשון החוק או בלשון הסעיף עצמו כל אחיזה לטענת רשות העתיקות. נהפוך הוא, מקום שהמחוקק ראה לחרוג מהעקרון הקבוע בסעיף 12א' הוא ציין זאת מפורשות - כך הוא במקרה של עובדי המחשוב (סעיף 13א' לחוק). יתרה מזאת, המחוקק היה ער למשמעות הוראת סעיף 12א' ולכן איפשר חריגה "במקרים מיוחדים". וגם חריגה זו הוגבלה לחמישה עשר חודשים בלבד. כן צודק בית הדין האזורי כי גם בהיסטוריה החקיקתית ובתכלית החוק והסעיף אין כל נקודת אחיזה לפירוש לו טוענת רשות העתיקות. החוק נועד להסדיר את ההעסקה באמצעות חברות כוח אדם. אלא שההסדרים שנקבעו בחוק לא הביאו להסדרה המיוחלת, ולפיכך - התקבל התיקון שנועד, באחת וללא כל חריגים (למעט במקרה של עובדי מחשוב) לקצוב את העסקתם של עובדי קבלן כוח אדם לעבודות זמניות בלבד. קבלת הפירוש לו טוענת רשות העתיקות תפער בהסדר החקיקתי סדק שעלול לסכל את מטרתו של התיקון. מעבר לאמור נוסיף כי ההנחה ביסוד הטיעון של רשות העתיקות אינה יכולה לעמוד, ונסביר: ביסוד הטיעון של רשות העתיקות עומדת ההנחה כי עבודת העובדים היא עבודה ארעית מן הטעם שחפירה באתר הצלה היא משימה חולפת ומשום שהרשות לא יכולה לדעת מראש מה יהיו המשימות החולפות שהיא תתבקש לבצע. טענה זו לא יכולה להתקבל, שכן חפירה באתרי הצלה היא משימה קבועה של רשות העתיקות, גם אם ההיקף שלה אינו קבוע. יעידו על כך פרקי הזמן הממושכים בהם לפחות חלק ניכר מן העובדים הועסקו בשירות רשות העתיקות בחפירות. למה הדבר דומה - לקבלן בניה אשר יטען כי העסקת עובדים אצלו היא ארעית כיוון שלא תמיד יש לו פרויקטים לבניה. מקום בו למעסיק יש משימה קבועה בהיקף משתנה ואף לא רציף - דבר שאינו נדיר בשוק העבודה - הוא יכול לאחוז בכלים הלגיטימיים העומדים לרשותו לשם התאמת אופן העסקת העובדים לצרכי העבודה. העסקת עובדים באמצעות קבלן כוח אדם - או בשפה אחרת, מיקור חוץ של כוח העבודה - לתקופה שאינה קצרה אינו אחד מהם. שכן, החוק ובעיקר סעיף 12א' בו, אשר הגבילו את משך הזמן בו ניתן לבצע מיקור חוץ של כוח עבודה, מניחים, כנקודת מוצא יסודית במשפט העבודה, כי הפגיעה הפחותה בעובדים תתכן מקום בו קיימת חפיפה בין המשתמש לבין המעסיק. חפיפה שכזו תקטין את הסכנה בהתייחסות אל כוח העבודה כאל מצרך, על כל המשתמע מכך. לא בכדי משפט העבודה נדרש, חדשות לבקרים - הן בחקיקה והן בפסיקה, להתמודד עם ההשלכות של העסקה בתבניות העסקה מורכבות. לענין זה אין לי אלא להפנות לדברים שנאמרו מפי סגנית הנשיא, השופטת אלישבע ברק-אוסוסקין, בענין צ'פקוב, אשר התייחסה לכך שהעסקה באמצעות מיקור חוץ של כוח אדם או של שירות מהווה סטייה מהעקרונות של יחסי העבודה המסורתיים. וכך נקבע: "הצורה המסורתית היא יצירת יחסים מתמשכים בין שניים - המעסיק והעובד. צורה זו נותנת ביטוי לזכויות האדם המעורבים. היא מספקת המשכיות לצדדים. הצדדים קרובים זה לזה, לשני הצדדים אינטרס משותף להגנה על זכויות האדם. לשניהם אינטרס משותף לקידום המפעל. ..... ... צורת העסקה קלאסית מסורתית זו היא הצורה הטבעית הצומחת מהקונספציה של מהות יחסי העבודה." באשר לטענת החוקתיות של סעיף 12א' לחוק - בעניין זה בית הדין הארצי כבר אמר את דברו. בפסק הדין בענין זוהר גולן, נקבע מפי חברתי, סגנית הנשיא (כתוארה אז) נילי ארד, כי "הגבלת תקופת העסקתו הזמנית של העובד בחצריו של 'המשתמש' מחד גיסא, והפגיעה בזכויותיהם החוקתיות של קבלני כוח-אדם ו'המשתמשים' כפועל יוצא מהוראות החוק - מאידך גיסא, עונות על המטרה הראויה של הוראות סעיף 12א לחוק, ובאים בגדרה." וכי הוראותיו של סעיף 12א לחוק "באות בגדר "מתחם המידתיות" לאור מטרתו הראויה ובהתקיים שלושת מבחני המשנה למידתיות". על הנאמר שם אין לנו צורך לחזור, ובהתאם - בדין דחה בית הדין האזורי את טענת רשות העתיקות בענין זה. גם בטענה הנוגעת למגבלות התקציב של רשות העתיקות לא מצאנו כל ממש. אין בקשיים תקציביים כאלה ואחרים כדי להצדיק סטייה מהחוק. ממילא הקביעה כי העובדים הפכו להיות עובדי רשות העתיקות אינה גוזרת בהכרח כי העסקתם תעשה ללא כל קשר לצרכי העבודה וכבר נקבע על ידי בית הדין האזורי כי הפסקת העסקתם יכול ותעשה בכפוף לכל דין. בית הדין האזורי גם חזר והטעים כי מאחר שההסכם הקיבוצי אינו חל על העסקתם של העובדים, הרי שחוזי העבודה של העובדים עם חברת בריק יחולו גם ביחסים עם רשות העתיקות. כך שמן הבחינה התקציבית לא ברור מהו הקושי שנוצר. לבסוף יש להידרש לטענת רשות העתיקות אודות ה"טעות" בקשר אליה הוגשה הראיה הנוספת. טענה לפיה מאחר שרשות העתיקות לא היתה מודעת למועדי העסקתם של העובדים הרי שאין "להשית" עליה את התוצאה לפי סעיף 12א' לחוק. טענה זו טוב היה לה אלמלא נטענה. ראשית, הטענה לא נטענה בבית הדין האזורי; שנית, דומה כי הראיה הנוספת מלמדת יותר מכל כי רשות העתיקות היתה מודעת להשלכות של כניסת סעיף 12א' לחוק לתוקף, והדבר שומט את הבסיס העובדתי שביסוד הטענה; שלישית ולגופו של ענין, אם רשות העתיקות לא נערכה נוכח הוראות החוק ואם לא טרחה לבדוק מי בין העובדים בשורותיה עומד להשלים את תקופת תשעת החודשים, אין לה להלין אלא על עצמה. לא מצאנו הכיצד יכול הדבר להקים לה הגנה מפני הוראתו המפורשת של הסעיף לפיה בחלוף תשעת החודשים - "ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל". סוף דבר לאור התוצאה, הערעור נדחה. בהתחשב במספר הדיונים ובמספר השלמות הטיעונים, אנו מחייבים את רשות העתיקות לשלם לעובדים שכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ש"ח, וזאת תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין. חברות כוח אדם