מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פרילנסר נותן חשבונית - יחסי עובד מעביד: התובע בהליך זה, התובע הועסק על ידי הנתבעת כמקליט ואיש-סאונד במתכונת של "פרילנסר" הנותן שירותים כנגד חשבוניות, מחודש 12/96 עד לחודש 2/09, מועד בו הודיעה הנתבעת לתובע על סיום ההתקשרות ביניהם. לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים הגיש התובע תביעה זו בה הוא עותר לסעד הצהרתי לפיו שררו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד. כן מבקש התובע לפסוק לו סעדים כספיים הנובעים מעבודתו אצל הנתבעת וסיומה, ובכלל זה פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, פדיון דמי הבראה, דמי נסיעות, פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה ולקרן השתלמות, גמול עבודה בשעות נוספות ופיצוי בגין פיטורים ללא שימוע. עובדות הנתבעת היא חברת החדשות של ערוץ 2, המפיקה את מהדורת החדשות ורוב תכניות האקטואליה עבור ערוץ 2. התובע הינו בעל מקצוע בתחום ההקלטה והסאונד ובעל כישורים גם בתחום הצילום. דרכו המקצועית של התובע החלה בשנת 1985. במשך כשמונה שנים הועסק התובע כשכיר בתפקיד טכנאי אולפן באולפני טריטון. בסמוך לתחילת פעילותו של ערוץ 2, החל התובע לעבוד כשכיר ב"טלעד" כמפקח קול באולפנים, למשך כשנה. במחצית הראשונה של שנות ה-90 נרשם התובע כעצמאי אצל הרשויות והחל לעבוד כמקליט עבור רשות טלוויזיה זרות באמצעות תאגיד JCS, המספק שירותים שונים לרשתות זרות. שם העסק שפתח התובע היה "שחר צרפתי שירותי קול". לאחר כשנתיים בהן עבד עבור JCS, נוצר קשר בין התובע לנתבעת, בעקבותיו החל התובע לבצע עבודת הקלטה עבור הנתבעת. עבודת התובע נעשתה באמצעות צירופו כמקליט ל"צוותים" של הנתבעת. צוותים אלה כללו כתב, צלם ומקליט. הצוותים נשלחו על ידי הנתבעת לכיסוי אירועים חדשותיים וביצוע כתבות, במשמרות של 10 שעות בכל יום עבודה. הנתבעת העסיקה ב"צוותים" מקליטים שכירים, להם שילמה משכורת באמצעות תלושי משכורת, וכן מקליטים "פרילנסרים" דוגמת התובע, שתמורת עבודתם שולמה כנגד חשבונית. על פי נהלי העבודה שגובשו, התובע הגיש למפקח על המקליטים בנתבעת בכל יום ד' רשימה של ימים בהם הוא פנוי לקבל עבודה בשבוע הבא. יומיים לאחר מכן, בימי ו', קיבל התובע "סידור עבודה" בו פורטו המשמרות להן שובץ. על פי עדותו של התובע שלא נסתרה, לעיתים היה התובע נקרא בהתראה קצרה למשמרות שלא שובץ אליהן מראש. אי היענות של התובע לקריאה מעין זו לא היוותה הפרה של תנאי ההתקשרות בין הצדדים. לעיתים הגיע התובע לתחילת ה"משמרת" למשרדי הנתבעת בתל-אביב. במקרים אלה הוא הוסע ברכב של הנתבעת (או ברכב שנשכר על ידה), יחד עם הצלם שעמו שובץ ב"צוות", לאתר שבו בוצעה הכתבה עליה עבד הצוות באותו יום. הצוות ביצע משימות של כיסוי אירועים על פי הנחיות שהתקבלו במשך היום מ"חדר המבצעים" של הנתבעת, וחברי הצוותים, ובכללם התובע, היו מדווחים על תחילת יום עבודה ועל סיומו. ציוד ההקלטה באמצעותו ביצע התובע את עבודתו היה שייך לנתבעת. ב"סידורי העבודה" שקיבל התובע נכללו, בנוסף ל"משמרות" לביצוע בשעות היום, גם משמרות "כוננות" לשעות הלילה. משמעות שיבוצו של התובע ל"כוננות" הייתה שבהיותו בכוננות היה על התובע להישאר באזור תל-אביב למקרה ש"יוקפץ". תחילה שולמה לו תמורה בעד עצם הימצאותו בכוננות. בשלב מאוחר יותר שולמה התמורה בעד כוננות רק במקרה שהתובע הוקפץ בפועל לעבודת הקלטה בשעות הכוננות. התובע קיבל באופן שוטף הודעות דואר אלקטרוני שנשלחו על ידי הצלם הראשי ואחראי הצוותים בתפוצה רחבה לצלמים ולמקליטים שעבדו בצוותים השונים. בהודעות דוא"ל אלה נכללו הערות וביקורות מקצועיות (חיוביות ושליליות) בתגובה לכתבות ששודרו (עיון בהערות מראה שהייתה הערכה גבוהה למקצועיותו של התובע). ההודעות התייחסו הן לכתבות שהתובע השתתף בהפקתן והן לכתבות שלא השתתף בהפקתן, וכאמור, הן נשלחו בתפוצה רחבה לכלל העוסקים במלאכת כיסוי האירועים בתפקידים השונים. התובע הועסק בממוצע כ-9 ימים בחודש בתקופת עבודתו. הקשר היה רצוף וסדיר ולא חלו בה הפסקות. אין מחלוקת כי בתקופת ההתקשרות בין הצדדים התובע ביצע עבודות הקלטה עבור הנתבעת כמעט בכל חודש. תעריף יום עבודה של התובע, בסוף תקופת עבודתו, היה 880 ₪. התעריף חושב לפי תשלום 220 דולר לפי שער דולר של 4 ₪ לדולר. התובע הגיש לנתבעת דיווח על שעות עבודתו ושעות כוננות שביצע על גבי טופס שיוחד ל"פרילנסרים", להבדיל ממקליטים שכירים שהיו מגישים דיווח על שעות עבודתם על גבי טפסי אחרים של "עובדים". על גבי טפסי הדיווח ל"פרילנסרים", בדומה לטפסים של ה"עובדים" היו עמודות בטבלאות הדיווח לצורך ציון "סה"כ השעות" בכל יום וכן "125%" ו-"150%", קרי: שעות נוספות. אין מחלוקת שהתובע לא הגיש דיווחי שעות אחת לחודש, במועדים בהם שילמה הנתבעת משכורות לעובדיה השכירים, אלא התובע תזמן את מועד הגשת הדיווחים לפי שיקולים אישיים שלו. לעיתים חלפו מספר חודשים בין הגשת חשבון אחד לחשבון העוקב. התובע המציא לנתבעת אישור על ניכוי מס במקור אך לבקשתו ניכתה הנתבעת מס הכנסה בשיעור 10% מתשלומים ששילמה לו. התובע הסביר את בקשתו בשיקולים של רצון להימנע מחשיפה לתשלומי מסים חד פעמיים גבוהים. התובע נתן בתקופת התקשרותו עם הנתבעת שירותי הקלטה וצילום לגורמים נוספים. בשנים 2001, 2002, 2003, 2007 ו-2008 הכנסותיו מהנתבעת היוו כ-70% מכלל הכנסותיו. בשנת 2005 הכנסותיו מהנתבעת היוו כ-90% מכלל הכנסותיו ובשנים 2004 ו-2006 היוו הכנסותיו מהנתבעת מעט יותר מ-50% מכלל הכנסותיו. בגין תשלומים שקיבל התובע מהנתבעת הוא נתן לה חשבוניות. במקביל, נתן התובע חשבוניות לגורמים אחרים להם נתן שירותי הקלטה. התובע ביצע את הנהלת החשבונות שלו כעצמאי ובכלל זה שילם מקדמות למס ערך מוסף מהן ניכה מס תשומות, והגיש דיווחים על הכנסותיו למס הכנסה וניכה מהן הוצאות שונות. החל מסוף שנת 2006 שונה שם העסק של התובע ל-"שחר צרפתי שירותי קול וצילום" כעולה מן החשבוניות של התובע מחודש 12/06 ואילך. במועד שלא הוברר באופן מדויק אך לא פחות מ-6 שנים וכפי הנראה כ-8 שנים לאחר תחילת ההתקשרות בין הצדדים, התבקש התובע על ידי הנתבעת לחתום על הסכם שקובע כי יחסי הצדדים הם יחסי קבלן עצמאי ומזמין שירותים. פניית הנתבעת לתובע הייתה חלק ממהלך כולל במסגרתו דרשה הנתבעת מכלל ה"פרילנסרים" שהיא העסיקה במקצועות השונים, לחתום על הסכמים כאלה, זאת בעקבות ייעוץ משפטי שקיבלה. ההסכם, שכאמור הינו ללא תאריך, קובע בהקדמה לו כי התובע מוגדר כ"קבלן" ונאמר בו כי "הואיל והקבלן מעוניין לתת לחברה שירותיו הבאים: שירותי צילום / הקלטה / עריכת וידיאו / גרפיקה / טכנאי (להלן: "השירותים") והחברה מעוניינת לקבל את שירותיו של הקבלן...". בסעיף בו אמורה להיקבע התמורה שתשולם לתובע לא מולא סכום התמורה החודשי. עוד הותנה בסעיפים 3, 6 ו-8 להסכם כדלהלן: "3. הצדדים מסכימים ומצהירים בזאת, כי היחסים ביניהם הינם יחסים של קבלן עצמאי ומזמין שירות וכי לא מתקיימים ולא יתקיימו ביניהם בכל תקופת מתן השירותים ו/או עם סיומה יחסי עובד ומעביד, על כל הכרוך בכך והנובע מכך. הקבלן מצהיר, כי העסקתו כקבלן עצמאי כאמור בהסכם זה נעשית על פי דרישתו, לתועלתו ולאחר שהביע עניין מיוחד שלא להיות מועסק כעובד אלא כקבלן עצמאי". "6. הקבלן מצהיר, כי בשל העסקתו כקבלן עצמאי, התמורה המשולמת לו על ידי החברה בגין מתן השירותים גבוהה באופן ניכר מהתמורה שהייתה משולמת לעובד, אילו היה הקבלן מועסק כעובד בחברה. הצדדים מסכימים, כי בהתחשב במעמדו של הקבלן כנותן שירותים עצמאי, התמורה שיקבל מהחברה עבור מתן השירותים תהא העלות המלאה, הסופית והכוללת שתהא לחברה בכל הקשרו לקבלת השירותים וכי החברה לא תהא חייבת לו ו/או למי מטעמו כל תשלום נוסף, לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור זכויות סוציאליות כלשהן ו/או פיצויי פיטורים ו/או הטבות ותשלומים אחרים כלשהם הניתנים לעובדים על פי דין ו/או על פי הסכמים קיבוציים ו/או הסדרים קיבוציים החלים על עובדים. 7. אם למרות האמור לעיל, ייקבע מסיבה כלשהי על ידי ערכאה משפטית מוסמכת או גורם מוסמך אחר, כי בין הצדדים התקיימו ו/או מתקיימים יחסי עובד-מעביד ו/או כי הקבלן זכאי לזכויות נוספות מכוח מקור אחר כלשהו, כי אז מסכימים הצדדים כי יראו את התמורה ככוללת את זכויות הסוציאליות של הקבלן ואת שאר התשלומים הנובעים ממעמד זה, ולפיכך השכר שיגיע לקבלן כעובד בגין כל התקופה לגביה ייקבע כי הגיש שירותיו כעובד הינו 76% (שבעים וששה אחוז) מסכום התמורה ששולם לו על פי הסכם זה (להלן: "השכר כעובד"), וזכויותיו הסוציאליות ושאר התשלומים הנובעים ממעמד זה יחושבו רק על בסיס השכר כעובד. הצדדים מסכימים, כי במקרה כזה יחול השכר כעובד רטרואקטיבית מתחילת ההתקשרות בין הצדדים ובהתאם לכך גם ישיב הקבלן לחברה - מיד עם דרישתה - את כל הכספים אשר שולמו לו ביתר כקבלן עצמאי, בתוספת הפרשי הצמדה החל ממועד כל תשלום". המחלוקות המחלוקות הטעונות הכרעתנו הן כדלהלן: האם בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, כטענת התובע, או שמא היה התובע נותן שירותים עצמאי, כטענת הנתבעת. ככל שייקבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד - האם התובע זכאי לזכויות השונות שתבע? לעניין זה - מה נפקות ההסכם שנחתם בין הצדדים והאם יש לאכוף את "תניית גדרון" שבהסכם? לעניין זה, ובשים לב לחשיבות שהפסיקה מייחסת לשאלת רצוניות ההתקשרות במתכונת של מזמין - נותן שירותים עצמאי ולרצוניות החתימה על "הסכם גדרון": האם צורת ההתקשרות בין הצדדים במתכונת של מזמין ונותן שירות עצמאי נכפתה על התובע על ידי הנתבעת, או שמא זו הייתה העדפת התובע? לעניין זה - האם נכונה טענת הנתבעת כי התמורה ששולמה לתובע הייתה גבוהה ביותר מפי שניים מהתמורה המשולמת לעובד (116% לטענת הנתבעת)? מה היו נסיבות חתימת התובע על ההסכם: האם חתימת התובע על ההסכם נכפתה עליו, כטענתו, או שהתובע הסכים לחתום על ההסכם ללא כל כפייה? דיון והכרעה במחלוקת לעניין התקיימותם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, אנו סבורים שהדין עם התובע. להלן נימוקינו: אנו סבורים כי הראיות בהליך מצביעות על כך שבמכלול העובדות הנוגעות להעסקת התובע על ידי הנתבעת, מתקיים "הפן החיובי" של מבחן ההשתלבות, על מבחני המשנה שלו, כמפורט להלן: התובע היה במשך תקופה ארוכה ורצופה חלק ממאגר המקליטים של הנתבעת. בכך הוא נמנה עם המערך הארגוני באמצעותו ביצעה הנתבעת משימות שהן בליבת פעילותה. התובע השתלב באופן רגיל בסידורי העבודה של הנתבעת במשך כ-12 שנים, ביצע כוננויות באופן רגיל, קיבל הנחיות וביקורות מקצועיות במסגרת ההנחיות והביקורות שהנתבעת הפיצה לעובדיה וכפי שהעיד אף השתתף בהכשרות ובהשתלמויות מקצועיות שערכה הנתבעת. מן הראיות עולים סממני השתלבות נוספים, כמו הטלת משימות הדרכה למקליטים חדשים על התובע מבלי שהוכח כי שולמה לתובע תמורה נפרדת עבור משימות אלה, השתייכות חברתית של התובע למסגרת עובדי הנתבעת (יידועו על שמחות ואירועים מצערים של עובדים, הזמנתו לאירועים חברתיים (כמו מסיבת הפרידה ממר קיטל, וכו')). בנוסף לכך, אין מחלוקת כי היה מוטל על התובע לבצע את עבודתו באופן אישי והוא לא היה רשאי למלא את התחייבותו כלפי הנתבעת על ידי אדם אחר. כמו כן, התובע לא השתתף בסיכויי הרווח ובסיכוני ההפסד של הנתבעת, אלא קיבל תמורה קבועה עבור העמדת כוח עבודתו. עיקר טיעונה של הנתבעת מתבסס על אי התקיימות הפן השלילי של מבחן ההשתלבות בתובע, לאמור: העובדה שהתובע היה בעל עסק עצמאי למתן שירותי הקלטה וצילום. הנתבעת מציינת לעניין זה כי הוכיחה כי התובע סיפק שירותיו לעשרות גורמים חוץ מהנתבעת (כ-45 גורמים), כפי שעולה מן החשבוניות שחשף התובע בהליכי גילוי המסמכים, וכי בשנים מסוימות פרנסת התובע מיתר לקוחותיו הייתה שווה לפרנסה שהוא הוציא משירותיו לנתבעת. בכלל זה הפנתה הנתבעת גם לכך שהתובע השכיר לה ציוד הקלטה. לטענת הנתבעת, קיומו של עסק בידי התובע שולל את השתלבותו בנתבעת ומוכיח כי נתן לה את שירותיו כגורם חיצוני. עמדה זו אינה מקובלת עלינו, שכן נפסק לעניין "הפן השלילי" של מבחן ההשתלבות, כי ייתכנו מצבים בהם מי שבבעלותו עסק משתלב כעובד במפעלו של מעבד בחלק מוגדר מזמנו (עע 3000021/98 עו"ד זאב טריינין נ. מיכה חריש ואח' (מיום 7.3.02, עע 1260/01 רפאל שטוב נ. עיריית מגדל העמק (מיום 24.3.03). בהתאם לכך, אף אם מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי היא הוכיחה כי לתובע היה עסק עצמאי, אין בכך כדי לשלול את השתלבותו של התובע במפעלה של הנתבעת במפעלה כעובד. לעניין זה מקובלת עלינו טענת התובע בסיכומיו כי פסק הדין בעע 450/07 גלובוס גרופ בע"מ ואח' נ. יואל מלכה (מיום 7.3.10), תומך במסקנה זו. אף מר יואל מלכה, המשיב בעע 450/07, נתן שירותים לגופים אחרים ובית הדין האזורי לא נמצא בכך טעם לשלילת מעמדו כעובד. אנו ערים לכך שגלובוס גרופ לא ערערה על קביעה זו, שהייתה בבחינת "נקודת מוצא" לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, אך התייחסותו של בית הדין הארצי לעבודה לעובדות אלה מלמדת כי נקודת מוצא זו הייתה מקובלת עליו. כידוע, היות אדם עובד או נותן שירותים עצמאי איננו נקבע על פי הסכמת הצדדים ואף לצורה החיצונית שהצדדים שיוו להתקשרות משמעות מוגבלת. מטרת קביעתם של יחסי עובד ומעביד היא סוציאלית - לאפשר קיום בכבוד למי שמעמיד את כוח עבודתו לרשות הזולת, תמורת שכר, כאשר הוא כפוף לו מנהלית ותלוי בו למחייתו (עע 300064/96 פלאי קרני נ. איתן אביבי (מיום 26.9.00). בחינת הראיות מובילה למסקנה כי במשך תקופה ארוכה התובע העמיד את כוח עבודתו לרשות הנתבעת תמורת שכר והיה כפוף לה מנהלית והיה תלוי בה למחייתו. כאמור, בכל תקופת עבודתו הייתה פרנסת התובע מבוססת בעיקר על שירותיו לנתבעת. לעניין זה מקובלת עלינו עדותו של התובע לפיה הנתבעת הייתה המעסיק העיקרי שלו והוא העדיף לעבוד עבורה. אמנם נכונה טענת הנתבעת כי בשים לב למתכונת ההתקשרות בין הצדדים, התובע יכל, בניגוד למקליטים שהועסקו כשכירים, להודיע באלו ימים הוא יוכל לעבוד והנתבעת ככלל לא הייתה יכולה לחייבו לעבוד ביום שהתובע לא ביקש להיות משובץ בו. ברי שמאפיין זה "שוקל" לטובת סיווגו של התובע כעצמאי. אף על פי כן, אנו סבורים שמכלול הנסיבות מצדיק שלא לתת משקל מכריע למאפיין זה של ההתקשרות בין הצדדים. כאמור, העדפת התובע הייתה לתת "ימי עבודה" לנתבעת ומן העדויות עולה כי הנתבעת העדיפה, כאשר הדבר התאפשר לה, למלא את הצוותים באנשי מקצוע ממאגר עובדיה השכירים, בשל העלות הנמוכה יותר של העסקתם. בנסיבות אלה, איננו סבורים כי יש לתת משקל מכריע להיעדר החובה של התובע לתת את שירותיו ביום מסוים, על פי דרישת הנתבעת. משך הקשר ורציפותו ויתר סממני ההשתלבות של התובע במפעלה של הנתבעת גוברים, לדעתנו, על מאפיין זה ביחסי הצדדים. איננו מתעלמים מכך שהתובע ניצל לטובתו את מתכונת ההתקשרות: הוא נתן שירותים לגורמים נוספים, הוא ניכה הוצאות מהכנסתו החייבת, הוא שלט על עיתוי תשלום שכרו וביצע תכנון מס בדומה לעצמאי. לדעתנו, סממנים אלה, עליהם מצביעה הנתבעת, אינם שוללים את ההצדקה לראות בתובע כמי שנתן את כוח עבודתו לנתבעת תמורת שכר, היווה חלק מן המערך באמצעותו ביצעה הנתבעת פעילויות שהן בליבת עיסוקה היה כפוף לה מנהלית והיה תלוי בה למחייתו (בג"צ 5163/93 מור נ. בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4) 628). עם זאת, היעדר החובה של התובע לעבוד ביום שלא כלל ב"בקשת השיבוץ" שלו ויתר היתרונות שמנינו, שוקלים לעניין ההכרעה במחלוקות האחרות שכאמור, הינן רלוונטיות לפלוגתאות שעניינן נפקויות ההסכם הקבלני. כאמור, איננו סבורים שהם מבססים את שלילת מעמדו של התובע כעובד. השאלות שנובעות מסיווג התובע בדיעבד כ"עובד" לפנינו אם כן מצב דברים בו מי שהועסק במתכונת של "קבלן" מוכרז בדיעבד כ"עובד". מצב דברים זה נדון רבות בפסיקה ולאחרונה סיכם בית הדין הארצי לעבודה את ההלכה בשאלות העולות ממצב דברים זה בעע 110/10 רפי רופא נ. מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (מיום 22.12.11) (להלן: "פסק דין רופא"). כפי שעולה מפסק דין רופא, במצב דברים בו בית הדין מצהיר בדיעבד כי מי שהועסק כ"קבלן" היה למעשה עובד, עולות השאלות הבאות: כיצד יש לחשב את זכויות העובד - האם על בסיס התמורה ה"קבלנית" שקיבל בפועל או שכר משוער שהיה מקבל לו היה מועסק מלכתחילה כעובד? כיצד יש לחשב שכר חלופי כזה ועל מי מוטל להוכיחו? באילו נסיבות תבוצע התחשבנות בדיעבד, תוך זקיפת ההפרש בין השכר החלופי לתמורה הקבלנית לחובתו של המועסק והתייחסות אליו כאל סכום ששולם "ביתר" שיש לקזזו (בענייננו לא עולה שאלה של חובת השבה אפשרית משהנתבעת העלתה טענת קיזוז בלבד ולא הגישה תביעה שכנגד). לעניין שאלת אופן חישוב זכויות עובד שנקבע ככזה בדיעבד, נקבע בפסק דין רופא כי: "אין עוד כיום מחלוקת ממשית, וההלכה קובעת כי ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכרי באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספיציות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ"עצמאי". אשר לשאלה באלו מקרים תתקבל טענת קיזוז של מעסיק, נקבעו בפסק דין רופא כללים שבאופן מודע "הקריבו" שיקולים של צדק פרטני במקרה הספציפי הנדון, לטובת שיקולים כלליים של הרתעה מפני סיווג שגוי של מי שהינם למעשה עובדים כ"קבלנים". לאחר שבית הדין הארצי לעבודה שלל את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט על מצב דברים בו עובד מסווג ככזה בדיעבד חרף סיווגו כ"קבלן" במהלך תקופת ההתקשרות, קבע בית הדין הארצי לעבודה כללים והנחיות על הבסיס התיאורטי של חובת תום הלב, כדלהלן: "הכלל הבסיסי, כפי שנקבע בפסיקה..הינו כי עובד שסווג באופן שגוי כ"עמצאי" יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו (בכפוף לתקופות ההתיישנות, נטלי ההוכחה והדין המהותי ביחס לכל אחת מהזכויות) - על סמך השכר החלופי כפי שייקבע על ידי הערכאה הדיונית - וזאת מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו כתוצאה מהפער בין התמורה "הקבלנית" לבין השכר החלופי כפי שנקבע עבורו. סייג לכלל זה יתאפשר רק במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של המועסק. רק ככל שבית הדין ישתכנע כאמור, על סמך מבחני העזר שנקבעו בפסיקה, יביא חוסר תום הלב לקביעה שיפוטית כי הסכומים שקיבל העובד לידיו משך תקופת עבודתו, ועולים על השכר החלופי שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" - שולמו לו תוך הפרת חובת תום הלב מצדו ולכן עליו להשיבם, במלואם או בחלקם... 62. ודוקו: עצם הגשת התביעה להכרה במעמד ה"עובד" לאחר שנות התקשרות רבות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב. מבחני העזר, לצורך הקביעה אם הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני אם לאו, הינם המבחנים שנקבעו בפסיקותיו של הנשיא (בדימוס) אדלר כמפורט לעיל - היינו קיומו של פער ניכר בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי, ובנוסף לכך (במצטבר) קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק - בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה". בהקשר זה נעיר כי גם הנשיא (בדימוס) אדלר עצמו בפסיקותיו האחרונות, ובעיקר השופטת רונית רוזנפלד (בעניין טיברמן), הדגישו כי את המבחנים שנקבעו בעניין טויטו ובעניין אייזיק אין לבחון באופן טכני אלא כמבחני עזר, כאשר המבחן המרכזי הינו "מצבים של חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק" (שם). מבחני העזר אינם לפיכך חזות הכול, וקיימת אפשרות לקבוע שגם בהתקיימם - ולאור ככל הנסיבות - אין לבצע "התחשבנות בדיעבד". באותו אופן קיימת אפשרות לקבוע שמוצדק לקבוע "התחשבנות בדיעבד" גם כאשר מבחני העזר אינם מתקיימים, אך כלל הנסיבות מצדיקות לקבוע כי המועסק נהג בחוסר תום לב קיצוני. 63. כפי שעולה מהפירוט לעיל, לטעמי אין לשים דגש מיוחד על קיומו של "סעיף גדרון" בהסכם בין הצדדים, אלא ככל שיש בו כדי ללמד על מתן בחירה אמיתית למועסק לבחור את צורת העסקתו, כאשר לכך מתלווה פער ניכר כאמור לעיל. בהמשך פסק הדין קובע בית הדין הארצי כי ככלל לצורך הוכחת חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, יידרש המעסיק להוכיח כי התמורה ה"קבלנית" עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי, וכי בדרך כלל ללא הוכחה כזו לא ייקבע כי המועסק נהג בחוסר תום לב קיצוני. נמצא, שלצורך הכרעה בתביעות התובע עלינו לבצע את המהלכים הבאים: קביעת "השכר החלופי" על פי מכלול הראיות, כאשר הנטל להוכחת השכר החלופי מוטל על הנתבעת ובהיעדר עמידה בו - ייקבע השכר שקיבל התובע בפועל כבסיס לחישוב זכויותיו. בדיקת קיומו או היעדרו של "חוסר תום לב קיצוני" אצל התובע, על פי שאלות המשנה הבאות: האם התמורה הקבלנית עלתה במידה ניכרת על התמורה החלופית שנקבע והאם צורת ההעסקה כ"פרילנסר" נכפתה על התובע או שהוא העדיף אותה משיקוליו מתוך בחירה. השכר החלופי הנתבעת טוענת כי השכר החלופי הינו 407 ₪ ליום עבודה, שהינו פחות ממחצית מהסכום ששולם לתובע עבור יום עבודה (880 ₪). לעניין זה טען בתצהירו מר אורי שלוש, משנה למנכ"ל הנתבעת, כי המשכורת החודשית ששולמה בשנת 2009 לעובד השכיר בעל המשכורת הגבוהה ביותר, המועסק בנתבעת כמקליט, עמד על 8,956 ₪. לבקשת הנתבעת התיר בית הדין לנתבעת להגיש בדיון ההוכחות אסמכתא לטענה זו והוגש לבית הדין תלוש השכר של העובד שאליו כיוון מר שלוש בתצהירו (נ/1). מעיון בתלוש השכר (נ/1) עולה כי 8,956 ₪ מהווים שכר היסוד של העובד בו מדובר. בנוסף לשכר היסוד קיבל אותו עובד תשלומים עבור שעות נוספות (בסך כולל של כ-1,000 ₪), אש"ל בסך של כ-2,230 ₪. כמו כן הופרשו לו לקופות גמל סך של כ-1,930 ₪. רכיבים אלה אינם נכללים בדרך כלל בבסיס החישוב של זכויות כמו פיצויי פיטורים או זכויות מחליפות שכר כמו דמי חופשה, אך הם רלוונטיים לשלב שבו נבחן אם נפל בהתנהגותו של התובע חוסר תום לב קיצוני. מכל מקום, לטענת הנתבעת, משכר יסוד של 8,956 ₪ ניתן לגזור שכר יומי של 407 ₪, בהנחה שבחודש עבודה המבוסס על שבוע עבודה בן חמישה ימים, ישנם 22 ימי עבודה בחודש. התובע טוען שאין בראיות שהביאה הנתבעת כדי להוכיח את גרסתה באשר לשכרו החלופי של התובע כעובד, שכן וותקו של העובד, שנ/1 הוא תלוש שכרו, הינו נמוך משמעותית מוותקו של התובע ואף לא הוכח כי טיב עבודתו משתווה לזו של התובע. לעניין זה הפנה התובע לעדויות עדי הנתבעים לפיהן תנאי העסקתם של העובדים השכירים המועסקים במקצועות השונים אינם נקבעים על פי כללים אחידים, אלא הנתבעת מפעילה שיקול דעת פרטני בהתייחס לוותקו ולמקצועיותו של כל עובד. כן טוען התובע כי הנתבעת עצמה העריכה את השכר החלופי של התובע ב-76% מהשכר הקבלני ב"סעיף גדרון" שקבעה בחוזה בין הצדדים. מקובלות עלינו הסתייגויות התובע מן החישוב של הנתבעת ל"שכר החלופי", מטעמיו. אכן, מתלוש השכר נ/1 עולה כי העובד בו מדובר החל לעבוד בשנת 2001, ואילו לתובע כארבע שנות וותק יותר ממנו בנתבעת. כמו כן, מן הראיות עולה כי התובע היה מקליט מוערך מאד ולא נשללה בעדויות הנתבעת האפשרות שהוא עצמו היה בעל המשכורת הגבוהה ביותר כמקליט לו הועסק כעובד. ואולם העיקר בעינינו הוא שהנתבעת לא תישמע בטענה כי שכרו החלופי של התובע היה פחות מ-50% מהשכר הקבלני, כאשר החוזה, שהיא קבעה את תנאיו, העריך את השכר החלופי של התובע כ-76% מהתמורה הקבלנית. כזכור, בחוזה נאמר במפורש כי אם ייקבע שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, "השכר שיגיע לקבלן כעובד בגין כל התקופה לגביה ייקבע כי הגיש שירותיו כעובד הינו 76% מסכום התמורה ששולם לו על פי הסכם זה (להלן: "השכר לעובד"), וזכויותיו הסוציאליות ושאר התשלומים הנובעים ממעמד זה יחושבו רק על פי השכר כעובד". בהתאם לכך, אנו קובעים את "השכר החלופי" בסך 669 ₪ ליום עבודה (76% מ-880 ₪). בהינתן שהתובע עבד בממוצע 9 ימים בחודש, הרי שהשכר החודשי החלופי של התובע הינו 6,021 ₪. התביעה לפיצויי פיטורים עם זאת, השכר החלופי כולל שתי "שעות נוספות" ביום (הואיל ויום עבודה הינו 10 שעות), אותן אין לכלול בבסיס החישוב של שכרו הקובע של התובע לפיצויי פיטורים, ועל כן "השכר הקובע" לפיצויי פיטורים של התובע על פי חישוב שערכנו הינו 5,800 ₪. בגין תקופת עבודה של 12.22 שנים, יש לפסוק לתובע פיצויי פיטורים בסך 70,876 ₪. התביעה לדמי הודעה מוקדמת אין מחלוקת כי ההתקשרות בין הצדדים הופסקה על ידי הנתבעת בהודעה שניתנה לתובע בפגישה לה זומן ביום 16.2.09 בהודעת דוא"ל ואשר התקיימה ביום 18.2.09 (נספח יא' לתצהיר התובע). משכך, יש לקבוע כי התובע פוטר ללא הודעה מוקדמת ולפסוק לו פיצוי סך 5,800 ₪. פדיון חופשה התובע תבע פדיון חופשה בגין שלוש שנות עבודתו האחרונות (2006-2008). בכל אחת משנים אלה עבד התובע פחות מ-200 ימים ולכן על פי סעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית יש לחשב את ימי החופשה להם היה זכאי לפי היחס של ימי עבודתו בכל שנה ב-200, כפול ימי החופשה לפי סעיף 3(א) לחוק לפי וותקו של התובע. שנת 2008 הייתה שנתו ה-12 של התובע בעבודתו ולכן בסיס החישוב הוא - 28 ימים * 139 (מספר ימי העבודה ב-2008) לחלק ל-200 = 19.46 ימי חופשה (עם זאת, על פי סעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית חלק של יום לא יובא במנין ולפיכך יש לפסוק לתובע 19 ימי חופשה). התובע אמנם תבע רק 15 ימי חופשה, אך איננו רואים להגביל בכך את החישוב מאחר שערך יום העבודה אותו הוא תובע אינו מקובל עלינו ואנו פסוקים לו פדיון חופשה על פי ערך יום עבודה מופחת בסך 264 ₪ (5,800/22=264). בהתאם לכך נפסוק לתובע פדיון חופשה בגין שנת 2008 בסך 5,016 ₪. בהתאם לעקרונות דלעיל, נפסוק לתובע עבור שנת 2007 (בה עבד 119 ימים כאשר בסיס החישוב הוא 27 ימים) סך 4,224 ₪ ובעד שנת 2006 (בה עבד 98 ימים כאשר בסיס החישוב הוא 26 ימים) סך 3,168 ₪. התביעה לדמי הבראה הואיל והתובע עבד בממוצע 9 ימים בחודש, חלקיות משרתו לצורך חישוב זכאותו לפדיון דמי הבראה הינה 41%. בהתחשב בוותקו של התובע הוא זכאי לדמי הבראה לפי בסיס חישוב של 16 ימים * 331 ₪ ליום * 41% = 2,171 ₪. דמי נסיעות אין מחלוקת כי סכום דמי הנסיעות המגיע לתובע למקרה שייקבע שהיה עובד הינו 17,008 ₪. גמול בעד עבודה בשעות נוספות מקובלת עלינו עמדת הנתבעת כי דין תביעת התובע לגמול עבודה בשעות נוספות להידחות, שכן התובע קיבל 880 ₪ ליום עבודה של 10 שעות, שהם בחישוב שעתי 88 ₪ לשעה, בה בעת שהשכר השעתי על פי "השכר החלופי" היו 69 ₪ ("השכר החלופי השעתי"). בהתאם לכך, התובע קיבל במסגרת ה"שכר הקבלני" תוספת של כ-31% לכל שעות עבודתו ואין ספק שסכומים אלה עולים על גמול השעות הנוספות שהיה צריך התובע לקבל בהתאם לשעות הנוספות שהוא ביצע על בסיס השכר השעתי החלופי. התביעה לפיצוי בעד אי ביצוע הפרשה לביטוח מנהלים ולקרן השתלמות החלטנו לדחות את תביעת התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשה לביטוח מנהלים ולקרן השתלמות. אמנם סביר להניח כי לו הועסק התובע כשכיר הוא היה מקבל הטבות אלה, אך אין מדובר בזכויות מכוח חוקי המגן (להבדיל מהביטוח פנסיוני על פי צו ההרחבה להסכם הפנסיה הכללי החל מ-1.1.08 אשר סעד בגין אי הענקתו לתובע לא נתבע). על פי הבנתנו, הבסיס הרעיוני להלכה שנפסקה בפסק דין רופא ובפסקי הדין שקדמו לו בעניין מי שסווג בדיעבד כ"עובד", הוא הגנה על זכויות העובד מכוח משפט העבודה המגן. בנסיבות אלה, איננו רואים לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין אי הענקת תנאים אשר לו היה התובע עובד, לא הייתה חלה עליה חובה להעניקם לו מכוח משפט העבודה המגן. האם הוכיחה הנתבעת כי התובע נהג בחוסר תום לב קיצוני? כעולה מפסק דין רופא, שני העניינים העיקריים עליהם יש לקבוע ממצא בעניין חוסר תום לב של המועסק הינם גובה השכר הקבלני והשאלה אם מתכונת ההתקשרות נעשתה בכפייה או על פי העדפת המועסק. לעניין הפער בין השכר הקבלני לבין "השכר כעובד", הרי שעל פי המבחן של פער של 50% לפחות, אין לקבוע לכאורה כי התנהגות התובע הייתה נגועה בחוסר תום לב. אשר לשאלה אם מתכונת ההתקשרות נכפתה על התובע אם לאו - עומדות לפנינו גרסאות נוגדות. התובע טוען שמתכונת התקשרות זו נכפתה עליו ואף חתימתו על החוזה נכפתה עליו, לאחר שסירב תחילה לחתום עליו אך לאחר מכן הוצגה לו חתימתו על החוזה כתנאי להמשך העסקתו. הנתבעת הכחישה את טענות התובע וטענה כי מתכונת ההתקשרות הייתה על פי בחירת התובע וחתימתו על ההסכם הייתה מרצונו החופשי. התובע טוען כי הואיל והנתבעת לא העידה עד כלשהו שהיה מעורב בקבלת התובע לעבודה, ממילא היא לא סתרה את עדות התובע כי מתכונת ההתקשרות נכפתה עליו. כן מבקש התובע לדחות את עדותו של מר דני שדה, סמנכ"ל התפעול בנתבעת, שטען בחקירתו הנגדית מספר פעמים שהציע מספר פעמים לעבוד כשכיר, אך התובע העדיף להישאר במעמד של "פרילנסר" משיקוליו. לטענת התובע, מדובר בעדות כבושה שלא הועלתה בתצהיר העד, ואין לתת לה משקל. במחלוקת בין הצדדים בשאלה אם מתכונת ההתקשרות נכפתה על התובע או שהוא העדיף אותה משיקוליו, אנו סבורים כי מכלול הראיות בהליך מתיישב יותר עם גרסת הנתבעת. מהראיות עולה כי העובדה שהנתבעת העסיקה מקליטים שכירים ומקליטים פרילנסרים הייתה ידועה לתובע לאורך כל שנות העסקתו, ואין ספק שהוא הכיר את ההבדלים בין שתי מתכונות ההעסקה, לרבות רמת המחויבות המופחתת של שני הצדדים זה כלפי זה במתכונת העסקה "קבלנית" - להעסיק ולתת עבודה וההבדלים בתמורה. בשים לב לכך שהתובע החל לעסוק כמקליט עצמאי סמוך לפני שהחל לעבוד עבור הנתבעת והוא המשיך לתת שירותים לגופים נוספים במקביל לעבודתו בנתבעת, סבירה יותר בעינינו המסקנה כי מתכונת העסקת התובע כ"פרילנסר" לא נכפתה על התובע אלא הוא העדיף אותה על פני עבודה כשכיר בתנאי שכר מופחתים, מתוך הנחה שכך יוכל למקסם את הכנסתו בקבלת עבודות מגורמים נוספים. מקובלת עלינו עדות מר שלוש בהשלמת חקירתו הראשית כי הנתבעת העדיפה להעסיק עובדים שכירים וכי פנתה ל"פרילנסרים" כאשר לא הצליחה למלא את הצוותים בעובדים שכירים. כן מקובלת עלינו עדותו כי נעשו מאמצים על ידי הנתבעת להעביר "פרילנסרים" למעמד עובדים. עדות זו נתמכת בעובדה המוסכמת כי שישה מקליטים שהועסקו על ידי הנתבעת כפרילנסרים הועברו להיות מועסקים כשכירים. עובדות אלה תומכות בגרסת מר שדה כי הצעה כזו הופנתה על ידו גם לתובע, אך התובע סירב לכך. מקובלת עלינו עדות מר שדה בתצהירו כי התובע נימק באוזניו את סירובו להצעה זו ברצונו להותיר לעצמו חופש כקבלן עצמאי ואף ציין מגבלת משפחתיות שבגינן אין הוא יכול לעבוד במשרה מלאה. עדות זו נתמכת בעדות התובע שמנה סיבות משפחתיות כהסבר להצגת דרישות תשלום בתדירות נמוכה מפעם בחודש. בדומה, ומאותם טעמים, גם במחלוקת אודות נסיבות חתימתו של התובע על ההסכם הקבלני, איננו סבורים כי התובע הוכיח את טענתו כי אולץ לחתום על הסכם זה. עם זאת, על פי פסק דין רופא והפסיקה שקדמה לו, אין, ככלל, להתיר למעביד לקזז תשלומים "עודפים" בהם עלתה התמורה הקבלנית על "השכר כעובד", במקרים בהם השכר הקבלני לא הגיע ל-150% מ"השכר החלופי". הנחיית בית הדין היא שלא לבחון עניין זה באופן טכני, אלא לשקלל את מכלול השיקולים הרלוונטיים לצורך קביעה אם ראוי לקבוע כי עובד נהג בחוסר תום לב קיצוני, כתנאי למתן אפשרות של השבה בדרך של קיזוז. שיקולים אלה הינם שקלול של שיקולי הצדק במקרה הקונקרטי אל מול המדיניות השיפוטית המבקשת להרתיע מעסיקים מפני סיווג שגוי של מי שהם עובדים כמי שאינם עובדים והגנה על זכויות העובדים. בענייננו, הגענו למסקנה שאין מקום לסטות מנקודת המוצא שנקבעה בפסק דין רופא, לפיה בהיעדר פער של 50% לפחות בין השכר הקבלני לבין השכר החלופי, אין מקום לקבוע כי התנהגות העובד היא חסרת תום לב באופן קיצוני. השיקולים שהביאו אותנו למסקנה זו הם אורכה של תקופת עבודתו של התובע וההשתלבות הברורה של התובע במערך הארגוני של הנתבעת, אשר אינן מאפשרות לקבוע כי עמידת התובע על היותו עובד בתום יחסי עובד ומעביד, היא חסרת תום לב. סוף דבר התביעה מתקבלת חלקית. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.09: פיצויי פיטורים בסך 70,876 ₪. דמי הודעה מוקדמת בסך 5,800 ₪. פדיון חופשה בסך 12,408 ש"ח. דמי הבראה בסך 2,171 ₪. דמי נסיעות בסך 17,008 ₪. הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים. מיסיםיחסי עובד מעבידחשבונית