ביום 23/8/06 הגיש התובע את התביעה שלפנינו לחיוב הבנק בתשלום שכר טרחתו בגין הליכים רבים בהם טיפל עבור החברה לצורך גביית הכספים מהשותפות, כאשר על-פי הטענה שירות זה ניתן למעשה לבנק בתור בעל הזכות לקבלת הכספים מהשותפות מכוח המחאת הזכות. לטענת התובע, על-פי הסכם שכר טרחה עם החברה, שכרוֹ הותנה בתוצאות הליכי הבוררות וגביית הכספים ונגזר כאחוז מסכום הגביה (12% בצירוף מע"מ) בתוספת שכר טרחה שייפסק בבוררות. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא שכר טרחה ראוי לעורך דין באחוזים: מבוא 1. לפניי תביעה ע"ס 465,818 ש"ח, שהגיש עו"ד (להלן: "התובע") כנגד בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: "הנתבע" או "הבנק"), לשכר ראוי מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט. ההליכים שקדמו להגשת התביעה או שהתנהלו במקביל אליה 2. התובע, עו"ד במקצועו, ייצג בזמנים הרלוונטיים לתביעה את חברת אחים אדרי קבלני בנין והנדסה (1995) בע"מ (להלן: "החברה" או "הלקוחה של התובע") בהליך בוררות בסכסוך כספי שהתגלע בינה לבין השותפות בשם גני הר נוף (להלן: "השותפות") בקשר עם פרויקט בנייה "גני הר נוף", שביצעה החברה כקבלן מבצע עבור השותפות, שהייתה בין יזמי הפרויקט (להלן: "הליך הבוררות"). 3. הנתבע ליווה את פרויקט הבנייה והזרים אשראים לחברה. לצורך הבטחת פירעון האשראי חתמה החברה על המחאת זכות לטובת הבנק, על דרך השיעבוד, בעניין הכספים שהייתה אמורה לקבל מהשותפות בגין ביצוע פרויקט הבנייה מכוח ההסכם בין השתיים (להלן: "המחאת הזכות"). המחאת הזכות, נרשמה ברשם החברות כדין ביום 4/2/1996. 4. ביום 22/8/97, בסופו של הליך הבוררות, חויבה השותפות בפסק הבורר בתשלום לחברה וכן בשכ"ט עו"ד. פסק הבוררות אושר בבית משפט השלום בה"פ 869/97 ביום 24/12/97, ומשלא הוגשה בקשת רשות ערעור על פסק הדין, נעשה החוב הפסוק על-פיו לחלוט. משלא שולם חוב השותפות, נקט התובע בשם החברה בהליכי הוצאה לפועל לביצוע פסק הבורר, כאשר סכום החוב הפסוק ליום פתיחת התיק (11/1/98) עמד על סך של 1,016,580 ₪ (להלן: "חוב השותפות"). 5. עם פתיחת הליכי ההוצאה לפועל העלה הבנק לראשונה, לפי הנטען, טענה לזכות הקדימה בכספים אלה מכוח המחאת הזכות, ובבקשה שהגיש לראש ההוצאה לפועל ביום 9/2/98 ביקש להעביר את החוב הפסוק ישירות אליו. גם השותפות, מצידה, הגישה ביום 25/1/98 בקשה לסגירת תיק ההוצאה לפועל ולביטול כל ההליכים נגדה בטענה כי את החוב עליה לשלם ישירות לבנק. משהתקבלה בקשת השותפות לסגירת תיק ההוצאה לפועל הגישה החברה באמצעות התובע ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל לבית המשפט המחוזי בע"א 4098/98. בפסק דין שניתן ביום 1/6/1999 קבע בית המשפט המחוזי כי דין הערעור להתקבל, שכן ראש ההוצאה לפועל חרג מסמכותו, עת קיבל את טענת ההמחאה שהועלתה בפניו, וכי עליו ליתן החלטה בבקשת הבנק לעניין זכות הקדימה ותשלום חוב השותפות לידיו. 6. משבוטלה החלטת ראש ההוצאה לפועל המשיך התובע לנקוט בהליכים כנגד השותפות לביצוע פסק הבורר ולצורך כך המשיך גם לייצג את החברה בהליכים רבים שנקטה השותפות נגדה במטרה לעכב את ביצועו של פסק הבורר. 7. כאן המקום לציין, כי כבר ביום 30/12/97, כארבעה חודשים לאחר מתן פסק הבורר, הגישה השותפות תביעה נזיקית כנגד החברה על סך של 1.1 מיליון ש"ח בבית המשפט המחוזי בת"א 1682/97 בטענה לליקויי בנייה שגרמה החברה במהלך ביצוע עבודות הבנייה בפרויקט (להלן: "תביעת ליקוי הבניה"). ביום 5/9/99 הוגש כתב תביעה מתוקן המעמיד את סכום התביעה על 3 מליון ₪ (ת/1). ביום 10/12/2001, ניתן פסק הדין, ולפיו חייב בית המשפט את החברה לשלם לשותפות סך של כ- 3.3 מיליון ₪ (להלן: "חוב החברה"). 8. בטרם ניתן פסק הדין בתביעת ליקוי הבניה, ובמטרה לעכב את ביצועו של פסק הבורר, הגישה השותפות תובענה לפסק דין הצהרתי בבית משפט זה (בפני כב' השופטת כהנא) בה"פ 682/99 לביטול פסק הבורר בטענה למרמה מצד החברה במהלך ניהול הליכי הבוררות. במהלך הדיון בתובענה, הוגשה בקשת ביניים לעיכוב הליכים. במהלך הדיון בבקשה, הציעה השותפות הסדר דיוני, לפיו, יופקד סכום החוב, בחשבון נאמנות, שייפתח בבנק וזאת, עד למתן פסק הדין, בתובענה. בית המשפט אימץ את הצעתה וקבע כי חוב השותפות יופקד בחשבון נאמנות, שייפתח על שם באי-כוח הצדדים, בסניף הבנק, עד למתן החלטה, על ידי ראש ההוצאה לפועל בבקשת הבנק להכיר בזכות הקדימה שלו. בהחלטה מיום 4.8.99 קבע ראש ההוצאה לפועל כי עומדת לבנק זכות קדימה. בעקבות החלטה זו, הורה בית המשפט על העברת הכספים לבנק. בהתאם להחלטה זו העביר הבנק לידיו ביום 16/9/99 סך של 1,403,181 ש"ח. השותפות ביקשה לעכב את ביצוע ההחלטה, ואולם הדבר לא עלה בידה, שכן הכספים הועברו לבנק בטרם הוגשה הבקשה. ביום 8/4/02 דחה בית המשפט את התובענה לביטול פסק הבורר. 9. משלא עלה בידי השותפות להביא לידי ביטול חובה לחברה, ומשבינתיים ניתן לטובתה פסק הדין בתביעה שהגישה כנגד האחרונה, הוגשה התובענה בבית משפט זה כנגד הבנק בת"א 11463/02 (בפני כב' השופט כרמל) להשבת הכספים לחשבון הנאמנות ובהמשך (בפני כב' השופט בר-עם), להעברתם, לידיה, מכוח זכות הקיזוז. 10. בפסק הדין, שניתן ביום 19/3/2008, קיבל כב' השופט כרמל את תביעת השותפות וקבע כי הבנק נטל את הכספים מחשבון הנאמנות שלא כדין, משלא קיבל הוראה של בעלי החשבון, הנאמנים, להעברתם לידיו. בית המשפט הורה לבנק להשיב את הכספים לשותפות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מבלי שנדרש לטענה לזכות הקיזוז לגופה. הבנק הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בע"א 2200/08 על פסק הדין. בדיון מיום 23/11/2008 קיבלו הצדדים את המלצת בית המשפט המחוזי, לפיה יוחזר הדיון לבית משפט השלום לצורך מתן פסק דין משלים בטענת הקיזוז, וזאת לאחר שסכום התביעה יוחזר על ידי הבנק לחשבון הנאמנות. 11. בפסק הדין המשלים מיום 13/8/09 קיבל כב' השופט בר-עם את טענת הקיזוז וקבע כי אין מניעה לקזז את חובה של החברה אף אם זה התגבש במועד מאוחר יותר לחוב השותפות, וטענה זו עומדת לה גם כלפי הבנק, הגם שחוב החברה התגבש לאחר שנודע לשותפות על המחאת הזכות. נוכח האמור, הורה בית המשפט לבנק להעביר את הכספים שהופקדו בחשבון הנאמנות לידי השותפות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. 12. על פסק הדין של בית משפט השלום בתביעת השותפות הגיש הבנק ערעור לבית המשפט המחוזי בע"א 3456/09. במסגרת בירור הערעור הגיעו הבנק והשותפות להסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק הדין ביום 10/2/10, ולפיו התקבל הערעור באופן חלקי, כך שהבנק נותר עם סך של 450,000 ש"ח מתוך חוב השותפות, שחויב הבנק להשיב לשותפות לפי פסק הדין בערכאה הראשונה. 13. לצד ההליכים לביצוע פסק הבורר, הגיש הבנק כנגד החברה בת"א 15262/96 תביעת לפירעון האשראי שניתן לו למימון הפרוייקט. לאחר הליכים משפטיים רבים, ניתן פסק דין ביום 19/10/2004 לפיו חויבה החברה לשלם לבנק את החוב בגין האשראי. ערעור על פסק הדין שהוגש בע"א 5736/04 נדחה. חשוב לציין כי גם בהליכים אלה שנקט הבנק כנגד החברה, ייצג התובע את החברה כנגד הבנק. פירוט התביעה, טענות הצדדים וטענות מקדמיות 14. ביום 23/8/06 הגיש התובע את התביעה שלפנינו לחיוב הבנק בתשלום שכר טרחתו בגין הליכים רבים בהם טיפל עבור החברה לצורך גביית הכספים מהשותפות, כאשר על-פי הטענה שירות זה ניתן למעשה לבנק בתור בעל הזכות לקבלת הכספים מהשותפות מכוח המחאת הזכות. לטענת התובע, על-פי הסכם שכר טרחה עם החברה, שכרוֹ הותנה בתוצאות הליכי הבוררות וגביית הכספים ונגזר כאחוז מסכום הגביה (12% בצירוף מע"מ) בתוספת שכר טרחה שייפסק בבוררות. בגין ההליכים הרבים שניהל התובע בשם החברה בערכאות השונות, בין היתר בהליכי הבוררות מושא התביעה, התחייבה החברה ביום 4/1/00 לשלם לתובע שכר טרחה בסך השווה ל-73,500$, וזאת בנוסף לסכומי שכר טרחה והוצאות שנפסקו או ייפסקו לטובתה. להבטחת תשלום שכרו של התובע חתמה החברה על המחאת זכות בלתי חוזרת לטובת התובע, בין השאר, על הכספים שיגיעו לחברה מהבנק. ברם, עקב קריסת עסקיה של החברה והפסקת פעילותה, פרט לסכום זעום של 1,500$ כולל מע"מ, לא קיבל התובע מהחברה שכר נוסף תמורת שירותיו המקצועיים. כאמור, בשל המחאת הזכות, הועברו הכספים שנגבו מהשותפות במלואם לבנק, ומשום כך לא קיבלה החברה דבר, והתובע נותר ללא שכרו המוסכם ו/או הראוי. התובע טוען כי אלמלא שירותיו המקצועיים, היה הבנק נותר עם נייר בעלמא הנושא כותרת "המחאת זכות" ולא היה מקבל פרוטה שחוקה, והמחאת הזכות היתה נותרת ככלי ריק. לשם מילוי המחאת הזכות בתוכן, טוען התובע, כי על הבנק היה ממילא לשכור שירותי עורך דין אחר ולשלם לו שכר טרחה כנדרש. לשם ביצוע פעולות אלו, טוען התובע כי התבקש על ידי הבנק לפעול עבורו לגביית הכספים מהשותפות, ובנסיבות העניין התגבש בין הצדדים חוזה או מעין חוזה, שמכוחו יש לחייב את הבנק לשלם לתובע את שווי השירותים שקיבל ממנו. במצב דברים זה, אי תשלום שכרו של התובע מהווה, לפי הנטען, הפרת חוזה או הפרת מעין חוזה ו/או עשיית עושר ולא במשפט מצד הבנק והתעשרות שלא כדין על חשבון התובע בחוסר תום לב. 15. הבנק כופר בכתב הגנתו כי הפיק כל תמורה מפעולות התובע. לטענתו הבנק גבה את הכספים מכוח המחאת הזכות התאפשרה הודות לשירותיהם של הפרקליטים ששכר לצורך זה במיוחד. הבנק טוען כי פעל לגבות את כספי המחאת הזכות מהשותפות בפנייה ישירה אליה ובפנייה ללשכת הוצאה לפועל להצטרף כמשיב פורמאלי להליך ובבקשה לזכות קדימה שהוגש להוצאה לפועל . לדברי הבנק, החברה היא זאת אשר ניסתה להוליך שולל את הבנק בכך שניסתה לגבות את כספי ההמחאה ללא ידיעת הבנק. כפועל יוצא מכל אלה, מכחיש הבנק כי הסמיך את התובע בכל דרך שהיא לפעול לגביית כספי המחאת הזכות וכן מכחיש כי התגבש ביניהם חוזה או מעין-חוזה בנסיבות העניין. לטענת הבנק, התובע ייצג את החברה, שהייתה חייבת לבנק כספים, וככזו ניהל נגד הבנק הליכים במשך שנים, כאשר בגינם אף נגרמו לבנק הוצאות ונזקים. בנסיבות אלה, טוען הבנק, כי התובע אינו יכול להיפרע שכר טרחה משני צדדים יריבים באותו הליך משפטי. לטענת הבנק, משנשכר התובע על ידי החברה, הרי שלא הבנק צריך לשאת בתשלום שכר טרחתו, אלא הלקוחה אותה ייצג בהליכים משפטיים. באשר לשכר טרחה שנפסק לטובת החברה בהליכים שונים שנקט התובע בשמה, טוען הבנק, כי שכר טרחה זה שייך לחברה ולא לתובע, ולכן בדין הועברו כספים אלה לידיו של הבנק מכוח המחאת הזכות. 16. בעקבות החלטתו היזומה של בית המשפט לבחון את שאלת קיומה של עילת התביעה, הגיש הבנק בקשה לסילוק התביעה על הסף (בש"א 5666/07) בהיעדר עילת תביעה ומחמת התיישנות. בהחלטתו מיום 7/1/08 דחה בית המשפט את הבקשה לסילוק התביעה על הסף. בית המשפט קבע שהתביעה לא התיישנה, משלא חלפו 7 שנים מיום קום העילה כנגד הבנק ועד להגשת התובענה כנגדו. באשר לעילת התביעה, בשל השלב המוקדם של בירור התובענה, קבע בית המשפט כי בהתקיים היסודות העובדתיים הנטענים בכתב התביעה קיימת לתובע עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כנגד הבנק. העדים 17. מטעם התובע העיד התובע עצמו וכן עו"ד משה בן דוד שהגיש חוות דעת מומחה לעניין גובה השכר הראוי להיפסק לתובע בתביעתו. מטעם התובע גם הוגשה חוות דעת כלכלית של מר דניאל פולישוק (להלן: "המומחה פולישוק") לעניין גובה הריווח שהפיק הבנק, לפי הנטען, מהחזקת חוב של השותפות בידיו בין השנים 1999-2010, והוא נחקר חקירה נגדית על חוות דעתו. מטעם הבנק העיד ב"כ הבנק, עו"ד אהרון ברוכין וכן הוגשה חוות דעת המומחה של עו"ד יוסף תוסיה-גהן לעניין גובה השכר הראוי . גם המומחה מטעם הבנק נחקר חקירה נגדית על חוות דעתו. דיון והכרעה 18. התובע השתית את תביעתו על עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט וכן על עילה חוזית או מעין חוזית. לאחר שבית המשפט הביע את דעתו הלכאורית בהחלטתו בבקשה לסילוק על הסף כי העילה החוזית נשענת על קנה קצוץ, זנח התובע את עילת התביעה החוזית ומיקד את תביעתו בעילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בסעד של שכר ראוי. 19. בתביעתו טוען התובע להתעשרות שלא כדין של הבנק על חשבונו של התובע משום שהבנק זכה בכספי המחאת הזכות בזכות שירותיו המקצועיים של התובע, אשר לולא כן היה הבנק שוכר שירותיו של עורך דין אחר שיבצע עבורו פעולות מורכבות אלו בעבור תשלום הוגן. 20. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 קובע לאמור: "1. חובת ההשבה (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת." היסודות שיש להוכיח על-פי ס' 1 לחוק הם: (א) קבלת נכס, שירות או טובת הנאה אחרת ע"י הזוכה (התעשרות); (ב) ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה או על חשבון המזכה (קש"ס); (ג) התעשרות הזוכה נעשתה שלא על-פי זכות שבדין. 21. המקרים היותר קשים להכרעה הם אלו בהם לא ניתן להצביע במפורש על דין המקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו, שאז המבחן לשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הוא בבחינה אם התעשרות זו היא בלתי צודקת (ראה ד. פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א' 84 (מהדורה שנייה, תשנ"ח- 1998). על הקשר בין התעשרות "שלא על-פי זכות שבדין" לבין דיני תום הלב הבהיר כב' השופט ברק ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב (4) 289, 467: "בין התעשרות 'שלא על-פי זכות שבדין' לבין דיני תום הלב (כביטוים בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) קיים קשר ישיר והדוק...חובת ההשבה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט היא ביטוי לתפיסת היסוד של התנהגות בתום-לב ביחסים הבין-אישיים". 22. סוגיה קשה בתחום של עשיית עושר ולא במשפט נוגעת למקרה שבו פעילותו של המזכה היטיבה עם הזוכה, אף שהמיטיב פעל לטובת הזוכה מבלי שנתבקש לעשות כן. הכלל השולל השבה במקרה זה נעוץ בכך ש"כרגיל פועל האדם לקידום עניינו האישי", ופעולה זו אמורה להביא לו תועלת, אשר תהיה שכרו. שיקול נוסף לשלילת ההשבה נעוץ בכך שמדובר בדרך כלל ב"טובת הנאה כפויה", שהנהנה לא ביקש, "והוא נדרש להקצות ממשאביו לתשלום עבור מטרה שאולי לא חפץ בה, או עבור עבודה שאפשר כי בוצעה בדרך שאינה לרוחו, או על ידי אדם אשר אין לו עניין להתקשר עמו. הדרך שבאמצעותה יכול מבצע הפעולה להבטיח לעצמו תשלום היא באמצעות חוזה, ואם לא נקט בדרך זו, אין, לכאורה, מקום לתביעתו" (ראה אצל פרידמן, 137). 23. הדרך שבה התמודד המחוקק הישראלי עם סוגיה זו עוגנה בסעיף 5 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. סעיף זה קובע לאמור : "5. (א) מי שעשה בתום לב ובסבירות פעולה לשמירה על חייו, שלמות גופו, בריאותו, כבודו או רכושו של אדם אחר, בלי שהיה חייב לכך כלפיו, והוציא או התחייב להוציא הוצאות בקשר לכך, חייב הזוכה לשפותו על הוצאותיו הסבירות, כולל חיוביו כלפי צד שלישי, ואם נגרמו למזכה עקב הפעולה נזקי רכוש, רשאי בית המשפט לחייב את הזוכה בתשלום פיצויים למזכה, אם ראה שמן הצדק לעשות כן בנסיבות הענין. (ב) ... (ג) אין חובת שיפוי או פיצוי לפי סעיף זה על זוכה שהתנגד לפעולה או לשימוש בנכסים או לשיעור ההוצאות או שהיתה לו סיבה סבירה להתנגד להם, זולת אם הפעולה או השימוש בנכסים היו לשמירה על חייו, שלמות גופו או בריאותו." סעיף זה עוסק בזכותו של הפועל לשמירה על עניין הזולת להשבה. סעיף זה פורש כמחייב פעולה ביודעין למען הזולת ומתוך רצון לסייע לו. לכך מצטרפת הדרישה שהפעולה תיעשה "בתום לב ובסבירות" שמחייבת שלא להתערב בעניין הזולת מבלי לשאול להסכמתו לפני ביצוע הפעולה, במיוחד כך כאשר הפעולה אינה דחופה (ראה אצל פרידמן, 157 ו-162). 24. הזכות להשבה בגדר סעיף 5 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מהווה דין מיוחד אשר בא "לסייג את זכות המתערב" ו"להציב גבול לזכותו כאשר מדובר בטובת הנאה 'כפויה' ". הכלל הוא שסעיף 5 משקף את מדיניות המחוקק ואין לעקוף מדיניות זו באמצעות פנייה לעיקרון הכללי המעוגן בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. לכלל זה יוצא מן הכלל "במקרים החורגים מן הרעיון המונח ביסוד אותה מדיניות, או במקרים שבהם מתגלים שיקולים אשר הקטגוריה הספציפית לא הביאה בחשבון (ראה אצל פרידמן, 91)". 25. נשאלת השאלה מה דינו של המזכה מכוח חוזה עם אדם אחד שלא זכה בשכרו החוזי, אך פעולתו היטיבה עם אנשים אחרים? האם עומדת לו עילה במקרה זה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט להיפרע את שכרו ממי שנהנה מביצוע החוזה? 26. הכלל הוא שאם המזכה קיבל את שכרו מהמתקשר החוזי לא תעמוד לו עילת תביעה כלפי צד שלישי (הזוכה) שנהנה מביצוע החוזה (ראה אצל פרידמן, 200). הקושי מתעורר כאשר המזכה אינו מבקש לקבל תמורה נוספת מעל התמורה המוסכמת אלא מנסה לגבות את השכר שהובטח לו ממי שנהנה מביצוע החוזה. סיטואציה כזאת מתעוררת במקרים בהם החוזה עם המתקשר השני בוטל או פקע מחמת פגם בכריתת החוזה (טעות, מצג שווא, כפייה וכו') או בשל הפרתו של החוזה או כשלונו, למשל, מחמת סיכול. במקרים כאלה, סוגיה כולה תימצא מחוץ לתחולתו של סעיף 5 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, שכן נכללים בה יסודות שהסעיף איננו מביא בחשבון כלל (ראה אצל פרידמן, 92 ו-887, ה"ש 317). 27. המזכה החוזי שלא קיבל את שכרו יוכל להשתית את תביעתו על סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, בהתקיים תנאים הבאים: החוזה בין המזכה לבין המתקשר השני בוטל או פקע. אם חוזה זה עומד בתוקפו, והמזכה קיבל מהמתקשר החוזי את התמורה שהובטחה לו, אין לו תביעה נגד הצד השלישי שנהנה מביצוע החוזה. אלא שבעניין זה מציע פרופ' פרידמן לעשות הבחנה בין פגם בכריתת החוזה לבין הפרתו. לפי שיטתו של פרופ' פרידמן, עמדתו של המזכה כלפי הזוכה איתנה יותר כאשר ההסכם בינו לבין למתקשר החוזי היה פגום מלכתחילה, מאשר במקרה שבו היה החוזה תקף אף הופר לאחר מכן. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהמזכה התקשר עם הצד השני מרצונו ואם בחר להסתפק בהתחייבותו של האחרון ללא קבלת ביטחונות מתאימים, עליו לשאת בהוצאות שנגרמו לו. מטעם זה, סבור פרופ' פרידמן כי במקרה של הפרה גרידא לא תוכר בדרך כלל עילת תביעה של הצד הנפגע כלפי צדדים שלישיים, אליהם הועברה טובת ההנאה לפני ביצוע ההפרה [ראה אצל פרידמן, 202 וכן השווה לפסק דינה של כב' השופטת אפעל-גבאי בת"א (שלום-ירושלים) 3454/98 שולי אור בניה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "פסק הדין שולי אור")]; במקרה של טובת הנאה מסוג עבודה או שירות, שאינם ניתנים להשבה בעין, קיים חשש אינהרנטי כי מדובר ב"טובת הנאה כפויה", שלזוכה לא היה בה עניין וזו לא הוסיפה לרכושו. כדי לשלול חשש זה, מציע פרופ' פרידמן לאמץ מבחן שהוצע במשפט המקובל, לפיו מי שביצע עבודה בטעות עבור הזולת יהא עליו להוכיח כי הזוכה הפיק "טובת הנאה שאין לכפור בה (incontrovertible benefit)". במילים אחרות, תידרש ראיה חד-משמעית כי "הנתבע הפיק תועלת של ממש מן הפעולה או כי היה לו בה עניין של ממש (עד כדי כך שיש להניח שהיה מוכן לשלם עבורה)", וכי זו נעשתה עקב טעות יסודית שבתום לב. כך גם בנוגע להוכחת שוויה של טובת ההנאה - נטל הראיה יהיה על התובע להראות כי "הנתבע הפיק תועלת ממשית מן הפעולה או שהיה מעוניין בפעולה או בתוצאותיה על מנת לחייבו בתשלום, ואת התשלום יש לחשב לפי הקריטריון הנמוך מבין אלה הבאים בחשבון". על מידת העניין שהיה לנתבע בפעולה ניתן ללמוד מהתנהגותו של הנתבע לאחר מעשה ומתוך נסיבות העניין (ראה אצל פרידמן, 885-888). נטל הראיה להוכחת טענה זו מוטל על התובע, וזה לא יורם בנקל, משכל ספק בדבר התועלת שבפעולה או בדבר העניין שהיה בה לנתבע, צריך להיות מוכרע לטובת הנתבע (ראה אצל פרידמן, 886-887). 28. כפי שנראה מיד, תביעתו של התובע מושתתת על הטענה שהתקשר בטעות עם החברה בהסכם שכר הטרחה משום שלא ידע שהזכויות בכספי הזכייה בבוררות שמהם ציפה לקבל את שכר טרחתו כבר המחו על ידי החברה לבנק. ככל שהצלחתי לברר, לא נדרש בית משפט עד כה לשאלת זכותו של המזכה החוזי, שלא זכה בשכרו מחמת פגם שנפל בכריתתו של חוזה, לתבוע צד ג' שנהנה מביצוע החוזה. שני המבחנים, המוצעים בספרו של פרופ' פרידמן, לצורך הכרה בזכות להשבה של מי שנותן שירות לזולת בטעות נועדו להקל על בית המשפט להכריע בשאלה אם ההתעשרות הנטענת בתביעה לפניו היא בלתי צודקת, ולכן מזכה בהשבה. 29. מהכלל אל הפרט: בתחילת ההליכים בתיק הבעתי את דעתי הלכאורית בהחלטה מיום 7.1.08 בבש"א 5666/07 כי המקרה שלפנינו נופל לקטגוריה של טעות במתן שירות, שבהתקיים יסודות העילה, מזכה בהשבה. אלא שלאחר שמיעת הראיות בהליך העיקרי הגעתי לכלל מסקנה כי לא הוכחו יסודות העילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. 30. התובע אמנם העיד כי פעל תחת טעות כאשר לקח על עצמו לייצג את החברה בהליכי הבוררות, משלעדותו לא ידע על המחאת הזכות לטובת הבנק (ס' 10 לתצהירו של התובע). הגרסה לא נסתרה, ומוכן אני להניח כי כך היה. גם לא נסתרה גרסתו של התובע, כי על דבר הטעות נודע לו עם תחילת הליכי ההוצאה לפועל, כשהוגשה בקשת הבנק להצטרף להליכים בבקשה לזכות קדימה (שם, שם). 31. ברם, המשך ההליכים שנקט בהם התובע בשם החברה היה בהם כדי לשלול קיומה של "טובת הנאה המביאה תועלת חד משמעית" לבנק. התובע הודה כי עד להגשת התביעה שלפנינו לא דרש את שכרו מהבנק, משום שבכל אותה תקופה ייצג את החברה בתביעה שהגיש נגדה הבנק לתשלום יתרת חובה בחשבונה, ועד שזו לא הסתיימה בשנת 2005 בהפסד לחברה, לא ראה לנכון לפנות בדרישת השכר מהבנק (עמ' 33 ש' 19 עמ' 34 ש' 26 לפרוטוקול). למעשה, התובע הודה שהוא המשיך בפעולות הגבייה של חוב השותפות עבור הבנק בכפוף לשמירה על טענות החברה כנגד הבנק שנדונו אותה שעה בתביעה שהגיש נגדה הבנק, ושאם אותן טענות היו מתקבלות, תוצאתן המעשית הייתה שלילת כספי המחאת הזכות מהבנק. לדבריו, "ש. ז"א שהיו ביניהם ניגוד אינטרסים. ת. ממש לא. ההיפך נכון. כפי שאמרתי, היתה החזית אחת מאוחדת גם של האחים אדרי וגם של הבנק נגד השותפות. תחת אש לא מנהלים קרבות בין הצדדים תחת אותו מתרס ולכן חשוב לנו לעשות מה שצריך ולהילחם כדי לגבות את הכסף מהשותפות ואת ההתחשבנות בינינו ומה שמגיע לי לעשות לאחר שניישר קו מבחינה משפטית בהליך בין אדרי לבין הבנק. (עמ' 36 ש' 10-14. ההדגשות ותיקוני הגהה על הפרוטוקול שלי - ש.פ.)" 32. לכך מצטרפת העובדה שהתובע המשיך לייצג את החברה בהליכים רבים כנגד השותפות וכנגד הבנק, מבלי שדרש בגינם תשלום שכר טרחה נוסף, למרות שלפי גרסתו הסכם שכר הטרחה שכרת עם החברה לא נועד לחול על הליכי הגבייה של פסק הבוררות ועל המשך ההליכים מכוחו (עמ' 30 ש' 25-26 לפרוטוקול). ההתחייבות המאוחרת של החברה לשלם את שכר טרחתו של התובע בגין כלל ההליכים שטיפל בהם עבורה ניתנה לו רק בשנת 2000, ובאופן רטרואקטיבי. כביטחון להתחייבות זו חתמה החברה על המחאת הזכות לטובת התובע, בין היתר, על כספי פסק הבוררות שציפתה לקבל חזרה מהבנק, למקרה ותביעת הבנק נגדה תידחה (ההתחייבות לתשלום שכר טרחה משנת 2000 ומסמכי המחאת הזכות צורפו כנספחים כד'-כו' לתצהירו של התובע). התובע המשיך לייצג את החברה גם לאחר שזו לא כיבדה את ההתחייבות המאוחרת לתשלום שכר טרחתו. ממילא, אותה התחייבות מאוחרת של החברה אין בה לשנות את העובדה כי בו בזמן שהתובע ייצג את החברה בתביעת הבנק כנגדה, הוא צפה לקבל את שכר טרחתו גם עבור הייצוג של החברה כנגד הבנק מכספי המחאת הזכויות: אם היה מצליח להדוף את תביעת הבנק כנגד החברה, כספי הזכייה בבוררות היו משתחררים מהמחאת הזכויות והופכים לכספים פנויים לחברה ולמימון שכר טרחתו של התובע בכל ההליכים שהם ייצג את החברה. במלים אחרות, בכך שייצג את החברה בתביעת הבנק כנגדה, פעל התובע למעשה כדי לשלול מהבנק את טובת ההנאה שכביכול השיג עבורה בעת שייצג את החברה בבוררות. בנסיבות אלה, לא ניתן להגדיר את "טובת ההנאה" שהביא לטענתו לבנק כ"טובת הנאה שאין לכפור בה". יתרת מכך, דרישתו של התובע מהבנק לשלם לו שכר עבור הייצוג בבוררות, לאחר שניסה באמצעות המשך ייצוג החברה בהליכים כנגד הבנק לשלול מהבנק את כספי הזכייה בבוררות, מהווה דרישה שלא בתום לב. 33. כאן המקום לדחות טענות שהועלו כנגד התנהלותו של הבנק כלפי התובע בהליכים שקדמו להגשת התביעה שלפנינו. התובע ביקש להיבנות מחליפת המכתבים שהוחלפה בין התובע לבין ב"כ הבנק בסמוך לגביית פסק הבוררות במטרה להוכיח כי הבנק ביקש מהתובע שיייצג אותו בהליכי הוצאה לפועל, ולכן, לפי הנטען, הוא מנוע לטעון שלא חפץ בשירותיו של התובע. לצורך ביסוס טענה זו מסתמך התובע על מכתבים של ב"כ הבנק הממוענים אל הנתבע, שנשלחו אליו בעקבות החלטתו של ראש ההוצל"פ, שבה הוכרה זכות קדימה של הבנק בכספי פסק הבוררות, ומכוחה הוא מבקש מהתובע "לפעול במשנה מרץ בתיק ההוצל"פ לשם גביית החוב" (המכתבים צורפו כנספחים ו'-ח' לתצהירו של התובע). ב"כ הבנק הסביר בתצהירו כי פנה בדרישה לטיפול בגביית החוב אל התובע, בתור מי שייצג את החברה, שבשמה נפתח תיק ההוצאה לפועל, וכי גם אלמלא דרישה זו היה התובע מחויב לפעול בדרך דומה לגביית החוב מכוח החלטת ראש ההוצאה לפועל (ס' 16 לתצהיר הנתבע). ב"כ הבנק ממשיך ואומר בעדותו כי הפציר בתובע לפעול מהר בכדי למנוע טענה בעתיד לכך שהבנק השתהה במכוון מגביית החוב כדי לנפח את יתרת החובה בחשבונות החברה בבנק (שם,שם). גרסתו של הבנק נתמכת בתשובת התובע עצמו למכתבים אלה, שצורפה כנספח ט'1 לתצהיר התובע, שבה נכתב כי הסכמתה של החברה להעברת כספי פסק הבוררות לידי הבנק כפופה לטענות של האחרונה כנגד הבנק, לרבות בשל השתהות בנקיטת הליכי ההוצאה לפועל מצד הבנק. נמצאנו למדים כי התובע ייצג בהליכי הוצאה לפועל את החברה ולא את הבנק, שעה שהאינטרסים שלה היו מנוגדים לאינטרס של האחרון, משום שבאותו שלב השניים היו בעלי דין יריבים בהליך משפטי אחר שהיה אמור להכריע סופית בגורלם של כספי פסק הבוררות. 34. לא מצאתי ממש גם בטענה האחרת של התובע המייחסת לבנק הסכמה שבשתיקה לקבלת טובת ההנאה מהתובע. לטענת התובע, הבנק ידע על הליך הבוררות ועל פעולות הייצוג שנקט התובע בשם החברה, אך בחר שלא להצטרף להליך הבוררות אלא להמתין לסיומו כדי להינות מפירות עבודתו של התובע ובכך לחסוך לעצמו תשלום שכר טרחה בגין שירות שהיה אחרות נושא בו . 35. לצורך ביסוס טענה זו מסתמך התובע על עדותו של המומחה פולישוק ועל האמור בבקשה לסגירת תיק ההוצאה לפועל שהגיש ב"כ השותפות בתחילת הליכי ההוצאה לפועל (ת/2). אלא שאין בהם כדי להוכיח את מה שביקש התובע להוכיח בתביעה שלפנינו. בחוות דעתו מסר המומחה פולישוק כי קיימת סבירות גבוהה שהבנק ידע על קיומו של סכסוך כספי בין החברה לבין הבוררות, משום שליווה את שתיהן בפרויקט הבנייה, ובתור הבנק המלווה היה אמור לקבל עדכון ממי מהצדדים על כל אירוע מהותי הקשור לפרויקט הבנייה. אלא שבחקירתו הנגדית הודה המומחה כי אין לו ידיעה אישית אם הבנק עודכן על ידי מי מטעם החברה או מטעם השותפות בדבר התנהלות הליכי הבוררות ביניהן (עמ' 26 ש/ 1 לפרוטוקול). בהיעדר בסיס עובדתי לחוות דעתו זו, ערכה הראייתי מועט. אדרבה, אם לפי גרסת התובע עצמו, הבנק ניזון מפי מי מהחברה או מהשותפות, היה על התובע להזמין לעדות את לקוחתו או את נציג השותפות כדי לתמוך בטענה כי מסרו ידיעה כזאת לבנק. הסתמכות התובע על האמור בבקשה לסגירת תיק הוצל"פ, שהוגשה מטעם השותפות, אינה מהווה ראיה קבילה בהליך שלפנינו, בהיעדר עדות של מגיש הבקשה התומכת בנכונות האמור בה. 36. גם אם הייתי מתרשם שהבנק ידע על הליכי הבוררות בזמן אמת, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה. לפי דוקטרינת "הסכמה בשתיקה" מוענק סעד לתובע "אשר פעל מחמת טעות, או על יסוד ציפיה בלתי מבוססת, כנגד נתבע אשר ידע על הטעות או הציפיה ולא העמיד את התובע על הטעות או על כך שאין יסוד לציפייתו" (ראה אצל פרידמן, 218). במקרה שלפנינו הבנק לא ידע ולא היה אמור לדעת כי לתובע לא ישולם שכר טרחתו על ידי לקוחתו, וכי הוא מצפה לקבל את השכר מהנתבע. הבנק לא יכול היה להעמיד את התובע על היעדר בסיס לציפיותיו מכיוון שלא ידע ששכר טרחתו נגזר מתוצאות הליך הבוררות, ומשום כך זה אמור להשתלם מכספי המחאת הזכות, ששייכים לבנק ולא ללקוחה של הנתבע. בנסיבות אלה הבנק לא היה אמור להסיק כי התובע מבצע עבודה בציפייה לקבל תשלום ממנו ולא מהלקוחה ששכרה את שירותיו. 37. בענייננו, טוען התובע כי טובת ההנאה שהפיק הבנק מפעילותו היא בשווי שכר ראוי שיש לשלם לו בגין שירותיו המשפטיים, שמכוחם זכה הבנק בכספי פסק הבוררות. האמנם? מהראיות שנפרשו לפניי התברר כי לאחר דיונים משפטיים ארוכים בתביעה שהגישה השותפות כנגד הבנק להשבת כספי פסק הבוררות לידיה מכוח זכות הקיזוז חויב הבנק בפסק דינו של כב' השופט בר-עם להחזיר לתובעת את מלוא הסכום שהועבר אליו בתיק ההוצאה לפועל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין. רק לאחר שהבנק פעל להגיש ערעור על פסק דינו של כב' השופט בר-עם, הגיעו השותפות והבנק לפשרה, שמכוחה נותר הבנק עם סך של 450,000 ש"ח בלבד, פחות משליש מתוך הסכום שזכה בו הבנק בהליכי ההוצאה לפועל, ושהוא חויב להשיבו לשותפות על-פי פסק הדין בערכאה הראשונה. 38. עינינו הרואות, כי פעולותיו של התובע לא זיכו את הבנק בסכום שנפסק ללקוחתו בפסק הבוררות, משום שבסופם של ההליכים המשפטיים חויב הבנק להשיב את הזכייה הנטענת חזרה לשותפות. בפסק הדין שנתן כב' השופט בר-עם נפסק שהבנק, כמו החברה, היה כפוף לזכות הקיזוז של השותפות, ומשטרם נפרע חובה של השותפות, עליו להשיב לשותפות את הסכום הפסוק שזכה בו בהוצאה לפועל. הווי אומר, שככל שהייתה לבנק זכייה בכספי המחאת הזכות, הייתה זו זכייה זמנית בלבד, אשר בוטלה למעשה בפסק דינו של כב' השופט בר-עם, ואילולי הערעור שהגיש הבנק על פסק דין זה, לא היה נותר מאומה ממנה לבנק. רוצה לומר, ככל שנותר בידי הבנק סכום כלשהו מהכספים שזכה בהם בהוצאה לפועל, הרי כסף זה נפסק לו במסגרת הליך הערעור, שבו יוצג הבנק באמצעות עורכי דין שנשכרו על ידו. 39. כדי להראות שהבנק זכה בטובת הנאה שהיה לו בה עניין של ממש, היה על התובע להוכיח כי פעילותו היא שהביאה לזכייה של הבנק בטובת ההנאה. במילים אחרות, היה על התובע להוכיח כי לזכייתו בהליכי הבוררות הייתה השפעה של ממש על האופן שבו החליטו הצדדים ליישב את הכסכוך ביניהם. בנטל זה לא עמד התובע. במקרה הנדון לא הוכח ואף לא ניתן להוכיח אלה שיקולים עמדו מאחורי החלטת הצדדים בהליך הערעור להגיע לפשרה. כידוע פשרה מבוססת על ויתור הדדי של הצדדים על מקצת טענותיהם זה כלפי האחר בתנאים של אי-ודאות משפטית או עובדתית, ולאו דווקא שיקולים של הערכת סיכויי הצלחה בהליך המשפטי משפיעים על האופן שבו נחתכת הפשרה בין הצדדים (על שיקולים שונים שעומדים בבסיס החלטת הצדדים להתפשר ראה בע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ). בהיעדר הוכחת הקשר הסיבתי בין פעילותו של התובע לבין טובת ההנאה, שבה זכה הבנק בסיומם של ההליכים המשפטיים, לא ניתן לקבוע כי פעולתיו של התובע הביאו תועלת של ממש לנתבע או כי היה לו בה עניין עד כדי כך שהיה מעוניין לשלם עבורה. 40. כאן המקום לדחות את הניסיון של התובע לייחס לנתבע הפקת טובת הנאה מעצם החזקתו בכספי פסק הבוררות קרוב ל-10 שנים עד להשבתם חזרה לשותפות בסיומם של ההליכים המשפטיים. לצורך הוכחת הטענה מסתמך התובע על חוות דעתו של המומחה פולישוק שערך חישוב של הרווח שהפיק הבנק מהחזקת סך של 1,403,181 ש"ח (קרן) במשך קרוב ל-10 שנים, שלפי חלופות השקעה שונות, לפי חישוביו של המומחה, הניב לבנק בין למעלה מ3 מיליון ש"ח ועד לכ6.5 מיליון ש"ח. הטענה נדחית. כספי פסק הבוררות הועברו לבנק מכוח החלטת ראש ההוצאה לפועל, וכל עוד לא שונתה החלטתו, רשאי היה הבנק לעשות שימוש בכספים אלה כרצונו וכרעות עיניו. גם אם השקיע הבנק את הכספים בהשקעות כאלה ואחרות, עשה כן מכוח היותו מוסד פיננסי שעיסוקו בניהול כספים. ראינו שבפסק דינו של כב' השופט בר-עם חויב הבנק להשיב לשותפות את מלוא הסכום שהועבר לידיו בהליכי הוצאה לפועל, כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ולא בערך נומינלי. אם הבנק הצליח להרוויח משימוש בכסף זה מעבר לסכום השיערוך, אזי רווח זה הוא פרי עבודתו של הבנק וכשרונו (ואולי אף נטילת סיכונים על ידו), ואין בינו לבין פעולותיו של התובע דבר ולא כלום. 41. מן המקובץ עולה כי לא עומדת לתובע עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, ומן הדין לדחות את התביעה. 42. לנוכח המסקנה אליה הגעתי לעיל מתייתר הדיון בשאלת גובה השכר הראוי. עמדת ההלכה 43. הסוגיה הנדונה מוסדרת בכלל הידוע של "היורד לשדה חבירו". כך כתוב בגמרא, בבא מציעא קא ע"א: "איתמר היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות אמר רב שמין לו וידו על התחתונה." הפירוש: האדם הנוטע נטיעות בשדה של אדם אחר שלא ברשות הבעלים, פסק רב שהנוטע זכאי לשכר עבור פעולתו, ואולם השכר משולם לו על הצד הנמוך - אם השבח שגרם לשדה עולה על ההוצאה שהוציא, הוא זכאי להוצאה, ואם ההוצאה יתרה על השבח אין לו אלא השבח (שם, רש"י). בהקשר זה, מעניין לראות את ההנמקה שמאחורי הכלל הזה שמביא ה"נמוקי יוסף" נח ע"א: "...וטעמא דכיון דשדה העשויה ליטע דידעי הבעלים ושתקו ודאי ניחא להו במאי דעבד וכאילו ירד מדעתם דמי." פירוש: טעמו של הכלל הוא שבשדה הראויה לנטיעות, הבעלים ידעו על פעולתו של הנוטע ושתקו כי ודאי נוח להם שהוא נוטע, ויש לראותו כאילו ירד לשדה גם על דעתם של הבעלים, למרות שלא נתנו לו רשות מפורשת. מכאן, שיש ליחס משקל רב לידיעתו של הזוכה על פעולת המזכה עבורו בזמן אמת. אם הזוכה ידע על פעולתו של המזכה מזכה אותו ושתק, יש לראות בשתיקתו הסכמה לפעולת המזכה , המכשירה את תביעתו של המזכה כלפי הזוכה לשלם לו שכר ראוי עבור פעולתו. במקרה דנן, כפי שראינו, לא ידע הבנק ולא יכול היה לדעת, שהתובע מייצג את החברה בבוררות מבלי ששכרו שולם או הובטח לו בצורה אחרת על ידי החברה. הבנק לא ידע ולא יכול היה לדעת כי לתובע הובטח ששכרו ישולם מתוך "הזכייה" שהזכויות לה כבר הומחו לבנק. לכן, הבנק לא ידע כי התובע פועל על מנת לזכות את החברה, ובעקיפין גם את הבנק, בנסיבות שבהן צפוי שיפנה אחר כך לבנק לבקש את שכרו מתוך כספי הזכייה בבוררות. בהעדר ידיעה של הבנק, בפועל או בכוח, לעניות דעתי, אין מקום לראות את התובע לפי אותו מאמר שב"נמוקי יוסף" כאילו "ירד לשדה חבירו" על דעתו של הבנק בנסיבות שבהן זכאי לדרוש מהבנק שכר עבור פעולתו. סוף דבר 44. התביעה נדחית. 45. על התובע לשלם לבנק את הוצאותיו. כל הוצאה נושאת הפרשי הצמדה וריבית על פי החוק ממועד ההוצאה ועד לתשלום בפועל. 46. כמו-כן על התובע לשלם לבנק שכ"ט עו"ד בסך 8,000 ₪. הסכום נושא הפרשי הצמדה וריבית על פי החוק מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל. 5467831 שכר טרחת עורך דיןשכר טרחה ראוישכר טרחהעורך דין