תנאי סף במכרז של בעל מניות בחברה

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תנאי סף במכרז של בעל מניות בחברה: מבוא: בפסק דין זה, הועמדה לפתחי שאלה עיקרית, הנוגעת למילוי תנאי סף במכרז. לפי תנאי הסף, אמורה המציעה להיות בעלת ותק וניסיון בתחום המכרז. המציעה מסתמכת על ותק וניסיון שצברה בעלת מניות ובעלת שליטה בה. ועדת המכרזים קבעה כי תנאי סף זה, לא נתמלא, באשר אין להרים את המסך ולייחס את סגולותיה של בעלת המניות, למציעה. העובדות וההליכים: 1. העותרת והמשיבה 2 הינן חברות שעיסוקן בתחום האנרגיה פוטו-וולטאים. המשיבה מס' 1 - עיריית בית שאן [להלן: "העירייה"] פרסמה מכרז שמספרו 11/12 ובו ביקשה להשכיר את גגות נכסי העירייה, לצורך התקנה, הפעלה והחזקה של מתקנים פוטו-וולטאים. מתקנים כאמור, הינם מתקנים המנצלים את אנרגיית השמש לשם יצור חשמל. למכרז הוגשו שתי הצעות. הצעה אחת הינה הצעתה של העותרת - שהיתה ההצעה הזולה ביותר, ואילו ההצעה השניה הינה הצעתה של חברת מקורות אנרגיה בע"מ - משיבה מס' 2 [להלן: "מקורות"]. 2. בין תנאי הסף של המכרז אשר נקבעו בסעיף 4 לתנאי המכרז, מופיע סעיף 4 ה' הקובע כדלקמן: "המציע הינו בעל ניסיון של לפחות 12 חודשים באספקה התקנה והפעלה של מתקנים פוטו-וולטאים בישראל, וביצע, כקבלן ראשי, אספקה התקנה והפעלת של לפחות 15 מתקנים פוטו-ולטאים מסחריים קטנים של עד 50 KWP כל אחד, המחוברים לרשת החשמל בישראל". משנפתחה תיבת המכרזים, הסתבר כי העותרת צירפה אישורים באשר לנסיון כאמור של חברה בשם ע.ג. הרים ירוקים בע"מ - [להלן: "הרים ירוקים"], אשר צברה ותק רב בהקמת מתקנים כאמור. העותרת עצמה התאגדה רק בחודש ינואר האחרון. כך, שבכל מקרה, לא צברה ותק כאמור. על כן, פנה יו"ר ועדת המכרזים אל העותרת, וביקש, בין היתר, השלמות של מסמכים חסרים, וביניהם מסמכים המעידים על ניסיון באספקה, התקנה והפעלה של מתקנים פוטו-וולטאים, כמוגדר בסעיפים 4ה' ו5ה' לתנאי המכרז. במענה לפנייה האמורה, נשלח, על ידי עורכי דין מטעם העותרת, מכתב ארוך ומפורט, בו פורטה עמדתה של העותרת בצירוף חוות דעת משפטית מלומדת, הערוכה לפרטי פרטים, לרבות אסמכתאות משפטיות, בה הובהר כי העותרת הינה "זרוע יזמות ביצועית בתחום האנרגיה הירוקה הפוטו-וולטאית של חברת להב אל.ר.ריאסטייט בע"מ ביחד עם חברת ע.ג הרים ירוקים בע"מ. חברת להב אוחזת ב- 76% ממניות החברה, ואילו הרים ירוקים אוחזת ב- 24% ממניות החברה, כאשר השליטה משותפת לשתי החברות. חברת הרים ירוקים העמידה לטובת העותרת את כל הניסיון, הידע, הכישורים והאמצעים שצברה בשנות פעילותה. כל פעילותה הועברה לעותרת. על כן, ביקשו עורכי דינה של העותרת, כי העירייה תכיר בותק ובנסיון שצברה הרים ירוקים, כאיל היו הותק והנסיון של העותרת. לטענתם "...זו הפרקטיקה הנוהגת במכרזי יצור חשמל בכלל ובמכרזי יצור חשמל פוטו-וולטאי בפרט, קיים צורך מובנה במכרז והאפשרות לבצע "הרמת מסך" כדי לבחון את דרישות הניסיון והיכולות של המציע...". 3. נראה כי חוות הדעת המשפטית, על שלל הטיעונים המופיעים בה, לא סיפקה את ועדת המכרזים. ועדת המכרזים, אשר הסתמכה על חוות דעת של היועץ המשפטי שלה, כמו גם על חוות דעתה של היועצת המקצועית לעניין המכרז. היועצת המשפטית של ועדת המכרזים קבעה לאחר עיון בחוות דעתם של יועציה של העותרת, כי "...מקום בו תנאי המכרז מאפשרים קיום תנאיו באמצעות חברה אחרת, הוא מקום בו הדבר צויין במפורש". לטעמה, במקרה שלפנינו, אין הדבר כך ואין לבצע הרמת מסך. על כן, יש לפסול את העותרת כמי שלא עומדת בתנאי הסף. 4. התוצאה היתה, כי ועדת המכרזים החליטה, ביום 26.8.12, לפסול את העותרת כמי שאינה עומדת בתנאי הסף של הניסיון הנדרש מבחינה מספר המתקנים וזמן הפעילות. כפועל יוצא מכך, נותרה הצעתה של השיבה 2 כהצעה היחידה. הצעה זו אושרה על ידי ועדת המכרזים. 5. כנגד החלטה זו, מופנית העתירה שבפני. בין היתר, טוענת העותרת כי המכרז "נתפר" מראש עבור המשיבה 2. לשיטתה, מנהלה של המשיבה 2, מר חסון בוחש בשאלת זהות הזוכה. כבר ביום 12.8.12, נמסר לעותרת על ידי חברת "גרינגו", כי מר חסון יודע מראש את תוצאות המכרז ואף פנה בעניין זה במכתבים אל העירייה. מוסיפה העותרת וטוענת, כי חוות הדעת המשפטית שהוכנה על ידי היועצת של העירייה, שונתה בלחצו של מר חסון הנ"ל, המעורה בנעשה בעירייה ומכיר חלק ניכר מנבחרי הציבור שלה. כבר בשלב זה אציין, כי לא אדרש לטענות חמורות אלה, הנטענות מן השפה אל החוץ, בלא שהובאו להן כל ראיות של ממש, ופירוט ראוי של מקור המידע, תוכנו המדויק של המידע, ומבלי שהעותרת פעלה מיידית למנוע את "הבחישה", שנעשתה לטענתה על ידי מר חסון. המדובר בטענות חמורות ביותר. אם אכן, קיים היה מידע כאמור בידיה של העותרת, היה עליה לפעול לאלתר לשם שמירה על זכויותיה והסרת הנגע שנתגלה לה, ולא להמתין עד להחלטת ועדת המכרזים. בטיעוניו בעל-פה, ריכך אמנם ב"כ העותרת את הטיעון, לא חזר על טענות "הבחישה", אך טרח להדגיש את כל התנהלותה של ועדת המכרזים, אשר היתה התנהלות בהולה ביותר. הדיון החל בשעות הבוקר המוקדמות, בלא שניתן למרשתו לטעון ומיד הוכן פרוטוקול, הועבר לחתימת ראש העיר, וננקטו כל ההליכים לחתימת החוזה. בהילות זו, שאינה עולה עם הראות התקנות והנוהג השורר בתחום, יש בה כדי ללמד על כוונות נסתרות להשלים את ההתקשרות בין העירייה למקורות, בבהילות, מתוך כוונה להעמיד את הציבור בפני מעשה עשוי. 6. בטיעוניה לגוף העניין, חוזרת העותרת על דברים שנכתבו למעשה בחוות דעתם של עורכי דינה. לטענתה, חברת הרים ירוקים הינה בעלת השליטה בה. בפן המעשי, כל עובדיה של העותרת בתחום הפוטו-וולטאי, הועסקו על ידי הרים ירוקים. על פי הוראות הסכם המייסדים, על פיו התאגדה העותרת, יועברו כל הפרוייקטים בתחום לעותרת. פרוייקטים חדשים יטופלו אך ורק על ידי העותרת. חברת הרים ירוקים עצמה עומדת בתנאי הסף של המכרז, וכפי המפורט במסמכי ההצעה, היא אמורה לשמש כקבלן המבצע של הפרוייקט. לשיטתה, לא היה מקום לפסול את הצעתה, שהיתה ההצעה הגבוהה ביותר. החיבור בינה לבין הרים ירוקים, מביא לכך שהיא עומדת בתנאי הסף הנזכרים לעיל, והדבר אף פורט בצורה ברורה במכתב ההבהרה. לשיטתה, חייבת היתה ועדת המכרזים להתחשב בנסיונה של הרים ירוקים, ולא לפסול את הצעתה. העותרת הסתמכה על פסיקה שהביאה, ולפיה המגמה בפסיקה הינה להגביר את מעגל המשתתפים במכרזים, ובכל מקרה של ספק, לרבות ספק בפרשנותם של תנאי סף, יש להכשיר הצעה ולא לפסלה. לשיטתה, סרבה העירייה לשמוע את טענותיה, לרבות טענות באשר לזהות העובדים בה וטענות משפטיות, לפיהן ניתן לבצע הליך של "הרמת מסך" תוך הסתמכות על עמידתה של הרים ירוקים בתנאי הסף, על מנת להכשיר את הצעתה של העותרת. עובדה היא, כי על פי סעיף 4ו' לתנאי המכרז, ניתן להוכיח את החוסן הפיננסי של המציעה בהסתמך על חוסנו הפיננסי של בעל שליטה, המחזיק ב- 25% ממניות המציע. 7. כאמור, נסמכת העותרת על פסיקה רבה של בתי משפט מחוזיים ובתי משפט מנהליים, אשר הכשירו מציעים כעומדים בתנאי סף, תוך הסתמכות על ניסיון של חברות שהעבירו את פעילותן לאותם מציעים, או של בעלי המניות או מנהלי החברות האחרות. 8. לעותרת טענות נגד היחס האוהד לו זכתה המשיבה 2 - מקורות. לטענתה, זו לא נבדקה כראוי למרות שאינה עומדת אף היא בתנאי המכרז. יחס אוהד זה, מלמד על שנטען על ידה באשר לכוונה המוקדמת למסור את הפעילות שעל פי המכרז למקורות. יחס זה אף ננקט בבדיקת הצעתה של מקורות על נספחיה. לטענתה: יש מקום לפסול הצעתה של מקורות, שנותרה הצעה יחידה. זאת מאחר ולא עמדה בתנאי הסף בכל הנוגע למכתב המלצה בנקאי בנוגע למימון הפרויקט, הנדרש כתנאי במכרז. סעיף 5 ח' לתנאי המכרז קובע כי על כל אחד מהמציעים להמציא מכתב מהגורם הפיננסי  המממן את הפרוייקט המאשר את יכולת המציע לעמוד בפרוייקט. במכתב הבנקאי שהמציאה מקורות - מאת בנק הפועלים מיום 5.8.12 צוין כי - "בהסתמך על ניסיוננו עם הלקוח, ולפי מיטב ידיעתנו, ביכולתו של הלקוח לגייס מקורות בהיקף כספי של 5 מל ₪ לצורך מימון הקמת הפרויקט ותשלום דמי שימוש לגגות במשך שנה". מכתב זה אינו מאשר את יכולת מקורות לעמוד בדרישות מימון הפרוייקט, אינו מעיד על יכולת פיננסית, להבדיל מיכולת לקבל אשראי, ובמיוחד אינו מספיק למימון הפרוייקט כולו, לרבות תשלום דמי שימוש במשך השנה הראשונה. נושא זה כלל לא נבדק ע"י ועדת המכרזים, לא ע"י היועצת המשפטית של העירייה ולא ע"י חברת גרינגו. אף לפי הפסיקה - הצורך באישור גבי חוסנו הפיננסי של המציע הינו תנאי סף, אשר אי המצאתו פוסלת את ההצעה. 9. בנוסף טוענת העותרת טענות באשר לפגמים יסודיים שנפלו בטיפולה של העירייה במכרז. טענה ראשונה נוגעת ללוח זמנים "היסטרי", שבו פעלה העירייה. ביום הדיון בועדת המכרזים, כבר הוכן והודפס פרוטוקול הועדה ונחתם על ידה. ראש העיר לא ציין לצד חתימתו האם הוא מקבל או אינו מקבל את המלצת הועדה. יועצה המשפטי של העירייה, הודיע כי החוזה יחתם למחרת היום. טענה שניה שנטענת על ידי העותרת, נוגעת לכך כי נשללה ממנה זכות השימוע בפני ועדת המכרזים. שכן, לטענתה, ביקשו באי כוחה במכתבם, כי ככל שועדת המכרזים תסבור שאין די באמור לעיל כדי לבסס את החלטתה, כי ינתן להם להופיע בפניה ולשטוח את טענותיהם. נציגי העותרת אף הופיעו ביום הדיון וביקשו את זכות הטיעון, אולם ועדת המכרזים דחתה את הבקשה. בכך נשללה מן העותרת זכות הטיעון שהינה זכות יסוד. בטיעוניו בעל-פה הוסיף ב"כ העותרת וציין, כי מסופק הוא האם יכולים היו חברי ועדת המכרזים ללמוד את אשר ביקשה העותרת ללמדם בחוות הדעת שהוגשה מטעמה, מבלי שזכו לקבל הסברים באשר להלכות המשפטיות בתחום, לשמוע אודות הנסיבות וללמוד אודות רקעה של חברת הרים ירוקים. את כל זאת, ניתן היה להבהיר להם בטיעון קצר בעל-פה - טיעון אשר נמנע מהם, ובכך נפגעה גם העותרת. לשיטתו, חסימת זכות הטיעון, נעשתה מתוך רצון להביא למחטף. הטענה השלישית, נוגעת לחוות הדעת המשפטית עליה נסמכה ועדת המכרזים. לטענתם, ראשית, נסמכה ועדת המכרזים על חוות דעת "עלומה" של יועציה המשפטיים של חברת גרינגו. ואילו חוות הדעת של יועצתה המשפטית של העירייה, הינה דלה ולא מפורטת. מחוות דעת זו, לא יכולים היו חברי ועדת המכרזים, ללמוד על ההלכות הקיימות בפסיקה, על אפשרות לעשות הרמת מסך, באמצעות הסתמכות על נסיונם של בעלי המניות. עוד טוענת העותרת, כי הצעתה של המשיבה 2 לא נבדקה כלל על ידי העירייה. לא נתנה הנמקה עניינית לבחירה ואף לא קויימו החלטות הועדה עצמה לעניין משא ומתן. כל אלה יש בהם כדי להוביל לפסילת המכרז כולו. טענות העירייה: 10. לטענת העירייה, כל שהיא ניסתה לעשות, היה לעשות את הדבר הנכון, כאשר היא נתונה בין הפטיש לסדן. לטענת בא כוחה, לא היה לה מנוס, אלא להגיע למסקנה הנכונה. המסקנה הנכונה הינה כי אין להרים את מסך ההתאגדות של העותרת. החלטה זו, עולה בקנה אחד עם כללי הסבירות. אין חולק על כך כי העותרת עצמה אינה עומדת בתנאי הסף, הקבועים בסעיף 4ה' לתנאי המכרז. לטענתה, דרישת הסף מתייחסת לנסיונו של המציע עצמו. דרישה זו באה על פי יעוץ שקבלה העירייה מהחברה המייעצת. לטענתה, אין מקום להגמיש תנאי סף זה - דבר הנוגד לעקרונות דיני המכרזים. לטענת העירייה, אין הפסיקה, שצוטטה על ידי העותרת, הולמת את המקרה שלפנינו. מדובר במקרים שונים, בהם תנאי המכרז היו שונים, או מסכת היחסים בין המציע לבין בעלי הניסיון היו שונים. לטענת העירייה, מילאה ועדת המכרזים את חובתה בעמדה, עמידה קפדנית על תנאי המכרז, ולא הסכימה להגמשתם. הגמשת התנאים משמעה פגיעה אפשרית בשוויון בין המציעים. יתכן כי היו מציעים נוספים שהיו ניגשים למכרז, אלמלא תנאי סף זה. ב"כ העירייה ניסה אף ללמוד, מהוראות אחרות שבתנאי המכרז, כי מקום שבו סבר מתקין המכרז כי ניתן להרים את המסך בין המציע לבין העומדים מאחוריה, הוא קבע זאת מפורשות. כגון בנושא הוכחת האיתנות הפיננסית, הקבועה בסעיף 4ו' לתנאי המכרז, בו נקבע כי די באיתנות פיננסית של בעל מניות במציע, המחזיק ביותר מ- 25% מהון המניות. מכלל הן, מסיק הוא לאו, ביחס לזהותו של המציע. משלא נקבע, כי המציע יכול להשתמש בכישוריו של בעל מניותיו לעניין אחר, הרי שתיקתם של תנאי החוזה, מלמדת כי אין לעשות הרמת מסך לעניין זה. עובדה היא, כי לסיור הקבלנים שהתקיים, התייצבו הן נציג העותרת והן נציג מטעם הרים ירוקים. העותרת או הרים ירוקים, יכולים היו להגיש בקשת הבהרה, ומשלא עשו כן, אין להם להלין אלא על עצמם. 11. ביחס לטענות הנטענות ביחס למכתב הבנקאי המצורף להצעתה של מקורות, טוענת העירייה כי מדובר בנקיטת שיטת "תמות נפשי עם פלישתים". מכל מקום, תנאי הסף באשר לאיתנות הפיננסית, קבוע בסעיף 4ו' לתנאי המכרז, הקובע דרישה של מחזור כספי של 12 וחצי מליון ₪ לשנת 2010 או לשנת 2011. אישור כאמור צורף. בכך עמדה מקורות בתנאי הסף גם ללא מכתב מבנק. לעומת זאת, סעיף 5ח', הדן במכתב מהגורם הפיננסי, אינו בבחינת תנאי סף. המכתב שניתן על ידי הבנק נבחן על ידי היועץ המשפטי של הבנק ונמצא כמספק. בית המשפט לא יבצע בדיקה כלכלית במקום אותו יועץ. מכל מקום, לגוף העניין, סבורה העירייה כי די במכתב האמור. אמנם מדובר בעלות מוערכת של 6,480,000 ₪ כפי שהוערכה על ידי היועץ המקצועי, אולם המדובר באשראי בלבד, ואין בכך כדי להביא לפסילת ההצעה, כאשר היועץ המקצועי סבר כי די בו. מנגד, המכתב שהציעה העותרת עצמה אמנם מתייחס למסגרת אשראי, אך לא נאמר כי מסגרת זו נועדה אך ורק לפרוייקט דנן. 12. ביחס לטענות הנוספות, מלינה העירייה על כך שהעותרת לא התייחסה ללוח הזמנים הצפוף שבו נוהל המכרז, נוכח אישורי חברת החשמל המוגבלים בזמן, אשר הכניסו את הצדדים לסד קצר של זמנים. סד זה, בצירוף החגים הקרבים, דרשו פעילות מיידית ומהירה. משנפסלה הצעתה של העותרת על הסף, אין המדובר בדחייה של הצעה, לכן לא עומדת לעותרת זכות הטיעון. מכל מקום, העותרת הגישה חווות דעת משפטית ארוכה ומפורטת, ובכך זכתה להשמיע קולה מבלי שנפגעה זכות הטיעון שלה. מנגד, העירייה מסתפקת בחוות דעת יועצתה המשפטית, שאינה חוות דעת בעלמא. בפי העירייה טענות נוספות, הנוגעות לשאר הליקויים שנטענו על ידי העותרת, אולם סבורני כי אין צורך בשלב זה להיכנס לפירוטם יתר על המידה. טענות מקורות: 13. מקורות סבורה כי דין העתירה להדחות על הסף בהיותה לוקה בחוסר ניקיון כפיים מצד המבקשת. העותרת העלימה מבית המשפט את לוח הזמנים הצפוף, ואבני הדרך שנקבעו, אשר אי עמידה בהם עלולה להביא לחיסול הפרוייקט, תוך גרימת נזק כבד למעורבים. רשות החשמל הקצתה 180 יום לסיום התהליך המורכב - פרק זמן, אשר יש למנותו מחודש מאי השנה, כך שנותרו חודשיים "ברוטו" להשלמת הפרוייקט בתקופת ימי החגים. על כן, היה מקום לקביעת סד זמנים צפוף ביותר - עובדה אשר הועלמה על ידי העותרת. 14. לטענת מקורות, לא הוכיחה העותרת זכות לכאורה, ואף לא הוכיחה כי אי מתן הסעד, יגרום לה לאי נוחות, העולה על זו של המשיבות. כל זאת, שעה שקיים חשש של ממש כי מכסות היצור יבוטלו על ידי רשות החשמל או חברת החשמל. 15. לגוף העניין, לא עמדה העותרת בתנאי הסף. העותרת הצהירה כי קראה מסמכי המכרז והבינה אותם. על כן, היה עליה להבין את תנאי הסף הקבוע בסעיף 4ה' למכרז. העותרת הוקמה רק בשנת 2012, כך שאינה יכולה לעמוד בתנאי סף זה. העותרת אף לא ניצלה את זכותה לשאלות הבהרה, והעמידה עצמה, כעובדה מוגמרת, כמי שהינה בעלת נסיונה של הרים ירוקים. פסיקת בתי המשפט, באשר לזהות המציע, הינה ברורה. מקום שהמכרז שותק ואינו מתיר במפורש למציע להשען על נסיונו של גורם אחר, קיימת נטייה ברורה להימנע מהרמת מסך בין המציע לבין הגורם האחר. דרישת הניסיון הקודם צריכה להתקיים במציע עצמו, בהעדר קביעה אחרת. מקורות מצביעה על הפרכות, הקושיות והקשיים, העלולים לעלות משימושה של חברה אחת ביכולותיה של האחרת. לשיטתה, לא נתקיים כל תנאי המאפשר הרמת מסך. דרך פעולתה של העותרת, פוגע בעקרון השוויון בין המציעים. במקרה שלפנינו, אין מדובר בפגם טכני, אלא פגם היורד לשורשם של עקרונות המכרז, ומהווה משום תכסיס בלתי הוגן. 16. ביחס לעמידתה של מקורות בתנאי המכרז, טוענת מקורות כי היא מילאה את כל תנאי המכרז באשר ליכולתה הפיננסית. הדרישה המופיעה בסעיף 5ו' באשר למכתב הבנק, מיועדת להוכיח, במסמך נלווה, את יכולת ההוצאה לפעול של הפרוייקט, ולא כאישור לעמידת המציע בתנאי האיתנות הפיננסית המספקת לצורך התמודדות במכרז. תנאי זה נקבע בסעיף 4ו' לתנאי המכרז, ובתנאי זה היא עמדה.עוד מוסיפה מקורות וטוענת כי בתנאי המכרז לא נמצא כל אזכור באשר להיקף הכספי של הקמת המערכות. לשיטתה, ערכה העותרת חישוב מנופח, הנובע מתחשיב עצמי שלה, אשר אין לו ולא כלום עם דרישות המכרז. ניסיונה של מקורות לעומת זאת, כאשר הקימה מאות מערכות סולריות, ומודעת לירידת המחירים הדרסטית של מחירי התשומות בענף, די במכתב המעיד על יכולתה לגייס 5 מליון ₪. סכום זה הינו תואם את עלויות הפרוייקט. 17. באשר לפגמים הנוספים - אין מקורות באה לטעון בשמה של העירייה, אולם בקצרה היא טוענת כי לוח הזמנים הצפוף נקבע לאור סד הזמנים שבו נתונים היו בעלי הדין. לא נמנעה מן העותרת זכות השימוע והדבר נעשה במכתב עורכי דינה. לשיטת מקורות, אין חובה לאפשר לה לטעון בעל - פה בעת פתיחת המעטפות או לאחריהן. 18. מקורות מוסיפה וחוזרת על ההלכות המקובלות בענייני ציוויים, ובמיוחד הסתמכות על מאזן הנוחות, הנוטה בענייננו לכיוונה. איני רואה צורך לפרט בשלב זה טענות אלה. דיון: 19. השאלה הראשונית שעלינו לעלות נוגעת לתנאי הסף. האם עומדת העותרת בתנאי זה, אם לאו. נכון אמנם כי קיימת פסיקה, אשר לכאורה קיימת בה סתירה, באשר לאפשרויות משתתפים במכרז לעשות שימוש בכישורים, ניסיון, ומתקנים של אחרים, תוך הסתמכות על נסיון העבר של אותם אחרים. עם זאת, עלינו לזכור כי עדיין ניצבים אנו בתוך המסגרת הנוקשה של דיני המכרזים. על פי המסורת שהתפתחה בפסיקה, אמורים דיני המכרזים לכלול כללים פשוטים, ברורים ובהירים לכל. יש לחסוך מועדות המכרזים, ומבתי המשפט עיסוקים בפרשנויות ועשיית אבחנות, בעניינים שבדק מן הדק בפירוש תנאי המכרז. תנאי המכרז אמורים להיות ברורים לכל ואין לעשות בהם פרשויות מקלות או מרחיבות, אשר יהא בהם כדי ליצור מבוכה ואי בהירות. לטעמי, פסיקתו של בית המשפט העליון מחייבת כיום נקיטת גישה נוקשה ביחס לעמידה בתנאי המכרז, תוך מניעת גמישות, אשר תאפשר פרשנות פורצת גבולות. כך למשל, פסק בית המשפט העליון רק לאחרונה בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואטומציה נגד מדינת ישראל [1.1.12] כי מטעמים של מדיניות משפטית ראויה יש לקבוע כללים חדים אף בענייני ערבות בנקאית, גם מקום שבו ניתנת ערבות בנקאית מטיבה, למען מנוע תקלות שמקורן בעיסוקן של ועדות מכרזים בפרשנויות שונות. כללים אלה משתרעים על כל תחום המכרז. לטעמי, שיקולים של שיוויון, ודאות ושמירה על אמון הציבור בשיטת המכרזים על דרך של קביעה כי שיקול דעתה של ועדת המכרזים יהא מצומצם, מחייבים הקפדה על צמידות לתנאי המכרז, ללא מתן פתח לפרשנויות מרחיבות. פרשנויות מרחיבות מעצם טיבן, עלולות ליצור חוסר ודאות ולהביאנו אלי מדרון חלקלק. 20. הליכה בתלם הכללים דלעיל, מחייבת הקפדה על תנאי הסף שנקבעו במכרז. הכלל הינו, כי אי עמידה בתנאי סף, או בציון סף, מחייבת בדרך כלל פסילת ההצעה על הסף, מבלי לשוקלה כלל. [ראה דקל, מכרזים, חלק ראשון, [2004] בעמוד 570,571]. המדובר בפגם מהותי במכרז, אשר בעקבותיו אף אין מקום כלל להביא את ההצעה לדיון בפני ועדת המכרזים. 21. במקרה שלפנינו, קובע סעיף 4[ה] לתנאי המכרז כאמור, כי "המציע הינו בעל ניסיון של לפחות 12 חודשים באספקה, התקנה והפעלה...". לשון הסעיף ברורה. מדובר בתנאי סף המתייחס למציע עצמו. הניסיון הינו ניסיונו של המציע ולא של איש מטעמו. המציע הינו אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה, האורגנים שלה או העובדים בשירותה. סבורני, כי לאור נוסח כה ברור, שאינו נשמע לשני פנים, לא ניתן להקל במקרה שלפנינו עם העותרת, על דרך של פרשנות מרחיבה. פרשנות כאמור, אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות המכרזים עליהם עמדתי לעיל. 22. יתר על כן, לא התעלמתי מן הפסיקה אותה הביאה העותרת. לולא היו עיתותיי בידי, הייתי נכנס ומראה כי בכל הלכה והלכה שהובאה על ידי העותרת בטיעוניה, כמו גם בחוות הדעת שהומצאה לעיון ועדת המכרזים, קיים פתח לפרשנות מרחיבה - דבר שאינו קיים בענייננו. המקרה הנפוץ בו ניתן לערוך פרשנות מרחיבה, הינו המקרה שבו המכרז עצמו מאפשר על פי תנאיו לעשות כן. סוג אחר של מקרים, הינם מקרים בהם משתלבת כל פעילותו של בעל הניסיון בפעילותו של המציע, כגון במקרה שבעל מקצוע פלוני הינו בעל עסק, המנוהל על ידו, והינו מעבירו לחברה שהתאגדה על ידו ומופעלת אך ורק על ידו, כשם שהפעיל את עסקו קודם לכן. אפשרות אחרת הינה התמזגות של חברה לתוך חברה אחרת. שונה המצב ממקרה, בו נעשות שותפיות בין אנשים או תאגידים שונים, באופן שהשליטה, או ניהול העסק שוב אינם נעשים אך ורק על ידי מי שניהל את העסק הקודם, אלא עוברים לקבוצה שונה של בעלי שליטה. במקרה שלפנינו, אין חולק על כך כי הרים ירוקים צברו את הניסיון הנדרש לפי תנאי הסף של המכרז. דא עקא, שהעותרת אינה בעלת אישיות משפטית זהה להרים ירוקים. העומדים אחריה כיום, הינם בעלי אישיות שונה. רוב רובן של המניות - 76% - מוחזקות כיום בידי חברת להב. אין חולק על כך כי לחברה זו, אין את כישורי הסף הנדרשים בהתאם לתנאי המכרז. אין המדובר כאן בחברה שנותרה בשליטתה של הרים ירוקים, שעה שלמעלה משלושת רבעי כוח ההצבעה בה, עבר לגורם אחר. איני סבור כי במקרה מעין זה ניתן לומר כי השליטה נותרה בידי הרים ירוקים. גם סעיף 10 לחוות דעתם של עורכי הדין מטעם העותרת, לא מלמד על כך כי השליטה בעותרת נותרה בידי הרים ירוקים. כל שנאמר הוא, שלהרים ירוקים כוח וטו, להבדיל מכוח הכרעה, בנושאים שהם בתחום המכרז. אין בכך כדי ללמד כי כוח השליטה בכל הנושאים האחרים, הנוגעים לניהול החברה, נותר בידי הרים ירוקים. כך למשל, איני יודע בידי מי כוח ההכרעה הנוגע לעניינים פיננסיים, העשויים להשפיע השפעה ישירה גם על תחום העיסוק בתאים פוטו-וולטאים. אם אני לא אדע זאת, כיצד תדע זאת ועדת המכרזים? ועדת מכרזים אינה אמורה לחקור ולבחון את קרביה של העותרת. זו גם הסיבה שבתי המשפט מקפידים על הכלל, לפיו יומצאו מסמכים ברורים וחד משמעיים במסגרת מסמכי המכרז. 23. לעניין זה, צודק ב"כ מקורות בטענו כי השאלה אם מקרה קונקרטי מקיים נסיבות המצדיק הרמת מסך, היא שאלה עובדתית הנתונה להכרעת ועדת המכרזים והתערבות בית המשפט בה, מוגבלת ביותר. צודק הוא אף בהפנותו לספרו של הרציג, "דיני מכרזים" כרך א [מהדורה שניה] עמוד 172: "ככלל, תנאי הסף, לרבות תנאים המתייחסים לניסיון מוקדם, צריכים להתקיים במציע עצמו, ולא בכל גורם אחר, אפילו מדובר בגוף הקשור לבעל הנסיון, כגון תאגיד שהוקם על ידו, שותפות בה הוא חברה, וכדומה. וכן: בכל מקרה, אין על וועדת המכרזים כל חובה לאפשר "רמת מסך" והדבר נתון לשיקול דעתה". דברים דומים נאמרו אף על ידי המלומד דקל, בספרו לעיל בעמוד 571: "לעיתים עשויה להישאל השאלה במי צריך להתקיים תנאי הסף - האם עליו להתקיים במציע עצמו או שדי בכך יתקיים בנושא משרה אצל המציע, בבעלים של המציע, בספק משנה של המציע וכדו'. התשובה היא שבהעדר התייחסות לסוגייה זו שבמסמכי המכרז, תנאי הסף צריך להתקיים במציע עצמו, קרי: באישיות המשפטית המגישה את ההצעה למכרז. בנסיבות אלה אין בהתקיימות של תנאי הסף אצל גורם אחר כדי לספק את דרישת המכרז. עם זאת, דומה שכאשר הדבר מתבקש מנסיבות העניין, ניתן להתנות על כך במסמכי המכרז, במובן זה שהדרישה להתקיימות תנאי הסף תופנה לגורם אחר כגון נושא משאה אצל המציע אוספק משנה שלו". בפסק הדין המנחה בנושא, בבג"צ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נגד עיריית כפר סבא [13.8.89], הסכים בית המשפט העליון כי אכן לעיתים ניתן לעשות בנסיבות מסוימות הרמת מסך מסוים, תוך שבחינת תכונותיו ואופיו של תאגיד נעשית לאור בחינת תכונותיו ואופיו של האורגן המוסמך של התאגיד, אולם, בית המשפט הוסיף וקבע: "בעניין שלפנינו, מסרבת המשיבה לבצע הרמת מסך מדומה, ולדעתנו הדין עמה, וזאת משני טעמים. ראשית: אין להטיל על ועדת מכרזים את החובה לבחון בכל פעם את מבנה ההון והסמכויות של האורגנים המוסמכים. המפרסם מכרז רשאי לדרוש וציבור המשתתפים במכרז רשאי לצפות כי התנאים השונים יקויימו, אם קיומם אפשרי הוא, על ידי התאגיד עצמו ולא רק על ידי האורגנים שלו". בית המשפט הסביר כי יש מקום לאבחן, בנסיבות שנדונו בפניו, בין נסיונה של חברה, ובין ניסיונו של מנהל או בעל מניות. נסיונה של חברה הינו סך כל הניסיון המתגבש מפעילותם של גופי החברה השונים, מנהליה ועובדיה האחרים. ניסיון זה נבחן על פי הפעילות בשטח של החברה, יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה, כושרה לתאם בין הגורמים השונים הפועלים בה והצלחה הלכה למעשה. כל אלה שונים מנסיונו של מנהל בודד. כיוון שבמקרה שלפנינו, שונים בעלי המניות והאורגנים של העותרת מכלל בעלי המניות והמנהלים של שתי החברות שהינן בעלות מניותיה, הרי לא ניתן לומר כי אכן עסקינן בתאגיד זהה. בנסיבות אלה, לא ניתן יהיה לערוך הרמת מסך מדומה, שעה שבתאגיד החדש מכהנים אורגנים שאינם בעלי הניסיון בתאגיד הקודם. ברוח זו, נמצא לנו, בספרו של המלומד דקל, חלק ראשון עמוד 291, כי כאשר מסמכי המכרז שותקים ואינם מפרטים במי צריכה להתקיים דרישת הניסיון הקודם, משמעות הדבר הינה כי דרישת הניסיון צריכה להתקיים במלואה במציע עצמו. 24. כאמור, במקרה שלפנינו המכרז שותק ואינו מתיר במפורש לעותרת להישען על נסיונה של הרים ירוקים או גוף אחר. על כן, דרישת הניסיון צריכה להתקיים במציע עצמו [ראה עת"מ [תל-אביב] 2782/08 אלקו התקנות ושירותים [1993] בע"מ נגד רכבת ישראל בע"מ, תק - מח 2009 [1] 11596.] ועדת המכרזים, אינה בנויה לערוך חקירות ובדיקות, היא חסרת כישורים משפטיים וחסרת אמצעים לבחון, בכל מקרה ומקרה, מי הם העומדים מאחורי המציע ומהם כישוריהם. ועדת המכרזים אמורה לפעול בהתאם לניסוחם של תנאי הסף שבמכרז. לשם כך היא נעזרת אף במידת הצורך ביעוץ משפטי. כאמור בפסה"ד בבג"צ 430/89 - אין להטיל עליה את החובה לבחון כל פעם מחדש את מבנה ההון והסמכויות של האורגנים המוסמכים. על כן, איני רואה מקום אף לתמיהתו של ב"כ העותרת, באשר לסירובה של ועדת המכרזים לשמוע טיעונים לעניין הרמת המסך המדומה. הטיעונים הומצאו בכתב, בצורה מפורטת, ונבחנו על ידי היועצת המשפטית של הועדה. הועדה מחוייבת לקבל יעוץ משפטי בנושאים שבמשפט. העובדה כי יועצים משפטיים עלומים, עמדו מאחורי היועצת הטכנית של המכרז, אין בה ולא כלום לענייננו. איני רואה רבותא בכך שחוות דעתה של היועצת המשפטית הינה קצרה. חוות דעת זו עולה בקנה אחד עם האמור בתנאי הסף של המכרז, ולאור ההלכות המשפטיות בנושא. עדיף, לטעמי, כי ועדת מכרזים תזכה לקבל חוות דעת קצרות וחדות, על פני העלאת טיעונים משפטיים מפולפלים בתחומים שלחברי הועדה אין בהם הכשרה פורמלית. 25. המסקנה העולה מכל אלה, הינה כי ועדת המכרזים החליטה על פי שיקול דעתה ובמתחם הסבירות, לפסול את העותרת. אין חולק על כך כי לעותרת עצמה אין כל ניסיון בתחום נשוא המכרז. ניסוחו של המכרז לא התיר לעותרת להסתמך על ניסיונם של אחרים. העובדה כי עובדיה של הרים ירוקים ובעלי השליטה בהם, עברו להיות חלק מן העותרת, אין בה כדי לשנות את אישיותה המשפטית של העותרת. העותרת מורכבת כיום מתמהיל שונה של בעלי מניות ומנהלים. ועדת המכרזים אינה חייבת להיכנס ולבחון את מהותו של תמהיל זה. ועדת המכרזים פעלה על פי יעוץ משפטי שניתן לה. יעוץ זה הינו סביר ואינו אמור להיות מפורט. על כן, בדין החליטה ועדת המכרזים לפסול את העותרת, אשר לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 4ו' לתנאי המכרז. המכתב הבנקאי: 26. בצר לה, מנסה העותרת לפסול את המכרז כולו. לטענתה, אין מקורות עומדת אף היא בתנאי המכרז, נוכח ניסוחו של המכתב הבנקאי שהוצג על ידה. על פי סעיף 5[ח] לתנאי המכרז, נדרשו המציעים כדלקמן: "מכתב מהגורם הפיננסי המממן את הקמת המתקנים הפוטו-וולטאים, המאשר את יכולת המציע לעמוד בפרוייקט". סעיף זה מופיע בפרק אישורים ומסמכים - שאינו מהווה חלק מתנאי הסף. [אלה נקבעו בסעיף 4]. מנגד, תנאי הסף הקבוע בסעיף 4[ו] נוגע לאיתנות פיננסית ודורש ראיות שונות לאיתנות פיננסית, כגון מחזור עסקי שנתי בהיקף של 12 וחצי מליון ₪, לאחת מבין השנים 2010 - 2011, בצירוף אישור רואה חשבון לכך. אין חולק על כך כי תנאי סף זה התקיים במקורות. מנגד, התנאי הקבוע בסעיף 5ח', אינו תנאי סף כאמור. ועדת המכרזים, אשר נסמכה על חוות דעתה של היועצת - חברת גרינגו - הסתפקה במכתב זה. על כך יוצא קצפה של העותרת. לטענתה של העותרת עומד היקף ההוצאה לקיום המכרז בשנה הראשונה על סך של כ- 8 מליון ₪. התחשיב שברשות ועדת המכרזים, עמד על סך של כ- 6.5 מליון ₪. לעומת זאת, המכתב הבנקאי מדבר על אשראי שניתן לצורך הפרוייקט על סך של 5 מליון ₪. הואיל ואין אנו עוסקים בתנאי סף, הרי לועדת השחרורים שיקול דעת לעניין זה, בהתסמך על חוות הדעת המקצועית שקבלה. לטענת מקורות, העלויות כיום נמוכות יותר והיא תוכל להסתפק במימון של 5 מליון ₪ לצורך הפרוייקט כולו. העירייה סבורה כי בהתאם לחוות דעתו של היועץ המקצועי שלה, די במכתב זה כדי לקיים את דרישות סעיף 5ח. איני רואה מקום להעמיד את שיקול דעתו של בית המשפט, חלף שיקול דעתה של הועדה לעניין זה. 27. מעבר לדרוש אציין, כי אמנם העותרת עצמה הצטיידה במכתב בנקאי, המבטיח לה אשראי גבוה בשיעור של 12.5 מליון ₪. דא עקא, שמסמך זה אינו מתייחס קונקרטית לפרוייקט שלפנינו. המשיבות טוענות כי אם נלך לשיטתה של העותרת, מכתב זה אף הוא אינו עונה על הדרישות שבתנאי המכרז. שכן, אין לדעת מהו החלק המיוחד באשראי זה לצורך הפרוייקט דידן. איני מקבל את הטענה הערטילאית כאילו כל סכום האשראי הנ"ל נועד למימון הפרוייקט. שכן, העותרת עצמה ציינה כי עלות הפרוייקט נמוכה יותר ומדוע זה תיזקק לאשראי כה גבוה - אשראי הכרוך בעלויות כספיות. 28. נוכח האמור, איני רואה מקום לפסול את הצעת מקורות, רק מחמת ניסוחו של המכתב הבנקאי האמור. טענות באשר לפגמים יסודיים בטיפול במכרז: 29. טענותיה של העותרת לעניין זה הינן רבות ומגוונות. טענה ראשונה מתייחסת ללוח הזמנים הצפוף בו טיפלה העירייה במכרז. איני רואה כל פגם בטיפול זה. הובהר כי הפרוייקט אמור להסתיים תוך 180 יום מיום קבלת האישור מחברת החשמל. אישור זה ניתן בחודש מאי. על כן, נותרו חודשיים להשלמת הפרוייקט, כאשר בתקופה זו מנויים גם חגי תשרי. אין ספק כי מדובר בלוח זמנים צפוף. העובדה שהעירייה השתהתה בטיפול בנושא המכרז קודם לכן, אינה משנה את העובדה כי קו הסיום נותר בעינו. החפץ להגיע לקו סיום זה, חייב להזדרז וכך נהגה העירייה. 30. זכות השימוע: קיימות דיעות שונות באשר למתן זכות שימוע למציע שהצעתו נפסלה בשל אי עמידה בתנאי סף. תקנות העיריות [מכרזים] התשמ"ח - 1987, קובעות הוראות שונות באשר למתן זכות שימוע למציעים, אשר הצעותיהם עלולות להיפסל בשל פגמים שונים. [ראה תקנות 20 ו- 22]. קיימות דעות שונות האם יש ליתן זכות שימוע בכל מקרה אחר. לטעמי, זכות השימוע היא זכות יסוד, מזכויות הליבה האמורות להינתן לצד העלול להיפגע מפעולה של גוף שלטוני. על כן, היה מקום ליתן לעותרת את זכות השימוע. זכות זו אכן ניתנה לעותרת. שכן, העותרת נתבקשה ליתן הבהרות באשר לותק שלה ונסיונה בתחום. במענה לדרישה זו, נשלחה חוות דעת יועציה המשפטיים - חוות דעת שכל כולה מתייחסת לאפשרות פסילת הצעתה בשל אי עמידה בתנאי הסף. למעשה, כל הטענות הנטענות בפני עתה באשר לעמידה בתנאי היסוד, נטענו באותו מכתב, שנשלח ביום 21.8.12 ממשרד עורכי דין גולדפרב זליגמן לועדת המכרזים. בכך, מצתה למעשה העותרת את זכות הטיעון. לא נאמר בכל מקום שהוא על טיעון בעל-פה, ואיני רואה כל סיבה ליתן זכות טיעון דווקא בעל-פה. ב"כ העותרת מסופק, אם חברי הועדה קראו את המכתב, ואם הבינו במה מדובר. אף אני מסופק בכך. אלא שהספק המונח לפתחי נובע מכך שחברי ועדת המכרזים אינם בעלי מקצוע בתחום המשפט. לשם כך הם זכו ליעוץ משפטי. כאמור, יעוץ משפטי זה, ככל שהיה קצר, ועל כך עמדתי לעיל, היה ממוקד וברור. על כן, לא אוכל לקבוע כי זכות הטיעון נשללה מן העותרת. בהמשך לסעיף זה, מתייחסת העותרת "להמצאת חוות דעת משפטית עלומה". טענה זו מתייחסת בחוות דעת שקבלה חברת גרינגו שהינה יועצת מקצועית לעירייה לעניין מכרזים. חוות דעת זו אינה מחייבת מן הבחינה המשפטית. לצידה של חוות דעת זו, ניתנה כאמור חוות דעת של היועצת המשפטית של העירייה, עו"ד מיכל אביבי. יעוץ זה אינו עלום וניתן כדין. 31. קבוצת טענות נוספת כוללות טענה הנוגעת להעדר בדיקת המשיבה 2. הטענה אינה ברורה. לא אדע אילו שאלות הבהרה היה צורך לשלוח למשיבה 2, ומה בדיוק לא נבדק. בהמשך לטענה זו, נטענת טענה באשר להעדר הנמקה עניינית לבחירה, למרות שמדובר בהצעה יחידה. הצעה יחידה אינה פסולה רק בשל היותה הצעה יחידה. לא מצאתי כל עילה לפסול הצעה זו, העומדת בתנאי הסבירות, רק בשל היותה הצעה יחידה ובשל טעם זה בלבד. ועדת המכרזים אף הסמיכה את סגן ראש העיר יחד עם חברת גרינגו לנהל משא ומתן עם מקורות. משא ומתן כאמור, ככל הנראה לא נוהל. טענה זו לא בוארה כל צרכה, ונראה כי העותרת עצמה לא מצאה לנכון להתיחס אליה לגופה. מכל מקום, בסד הזמנים הקצר אליו נקלעו הצדדים, ספק אם ניתן היה לקיים הליכי משא ומתן. 32. סוף דבר - נוכח האמור בפסק דיני זה לעיל, אני מחליט לדחות את העתירה. העותרת תשא בהוצאות כל אחת מן המשיבות בנפרד בסך של 25,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. מניותבעלי מניותתנאי סף במכרזדיני חברותמכרז