מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תשריט חלוקה - שיתוף במקרקעין: מה מעמדו המשפטי של תשריט חלוקה חתום על ידי בעלים משותפים בחלקים יחסיים בלתי מסוימים במקרקעין? האם מהווה הוא הסכם פירוק שיתוף כמשמעו בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן "חוק המקרקעין") על כל המשתמע מכך, או הסכם שיתוף כמשמעו בסעיף 29 (א) לחוק המקרקעין, על כל המשתמע מכך? שאלה זו מתעוררת במסגרת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין המונחת בפניי. 1. הצדדים הינם בני משפחה אחת הרשומים כבעלים במשותף או הזכאים להירשם כבעלים, בחלקים יחסיים בלתי מסוימים (במושאע), במקרקעין הידועים כגוש 10280 חלקה מס' 3 באדמות שפרעם, ששטחם הכולל הינו 13,820 מ"ר (להלן "המקרקעין"). 2. במהלך השנים, בנו הצדדים ו/או אבותיהם את בתיהם על המקרקעין הנ"ל. הבנייה בוצעה בהסתמך על תשריט חלוקה שנחתם על ידי הבעלים המשותפים בשנות ה-40 (להלן "תשריט החלוקה ההיסטורי"). תשריט זה לא הוכן לצרכי רישום, לא הוגש לאישור הועדה המקומית על פי סעיף 137 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן "חוק התכנון והבניה"), ולא הוגש לרישום בפנקסי המקרקעין על פי סעיף 141 לחוק התכנון והבניה. 3. על פי תשריט החלוקה ההיסטורי, חולקו המקרקעין לארבע חלקות עיקריות שסומנו כחלקות 3/1 עד 3/4, ובכל חלקה הוקצו מגרשים אשר סומנו כתתי חלקות. בהתבסס על חלוקה זו, בנו הבעלים הרשומים ו/או חליפיהם את בתיהם על המגרשים שהוקצו להם כאמור, על פי היתרי בניה שהונפקו על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה "גבעת אלונים". יודגש כי החלקות הרלוונטיות לצורך הדיון שבפנינו, הן חלקה 3/3 אשר יוחדה בתשריט החלוקה ההיסטורי לתובעים ולנתבעים 7 ו-8, שהינם אחים, וחלקה 3/4 הסמוכה לה, הגובלת בוואדי מצד מערב, אשר יוחדה לנתבעים 1 ו-10, כפי שיפורט בהמשך. 4. על פני שנים, נהגו השותפים על פי תשריט החלוקה ההיסטורי, ללא כל עוררין. בשלהי שנת 2004 החלו הנתבעים 1 ו-10 (שיכונו להלן "הנתבעים") להקים יסודות בניה בחלקה 3/4 שיוחדה להם כאמור. הבניה בוצעה על פי היתר שניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה ביום 11.10.04, אם כי היא היתה במרחק של כ-4.70 מ"ר מערבית לביתם, ובמרחק של כ-77 ס"מ מגדר ביתם של התובעים. 5. התובעים עתרו לבית משפט זה בבקשה למתן צו מניעה (בש"א 19440/04), יחד עם תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין. לכתב התביעה צירפו התובעים תשריט חלוקה מוצע עם טבלת שטחים שנערך על ידי מודד מוסמך מטעמם, מר אסעד ג'ריס (להלן "מר ג'ריס"), וכן תצהיר חתום על ידו. בתצהיר זה הצהיר מר ג'ריס כי חלקה 3/4 אשר יוחדה לנתבעים כאמור, נהנית משטח עודף של 633 מ"ר על פני שאר החלקות בהתחשב בזכויות הרשומות בפנקסי המקרקעין, לעומת חלקה 3/1 שחסרים בה 311 מ"ר, וחלקה 3/2 שחסרים בה 82 מ"ר, וחלקה 3/3 (שיוחדה לתובעים כאמור) שחסרים בה 240 מ"ר. הואיל וקיים רצף טריטוריאלי בין חלקות 3/3 ו-3/4, הציע מר ג'ריס להקצות מחלקה 3/4 מגרש בשטח של 240 מ"ר ולאחדו עם חלקה 3/3, להשלמת הזכויות על דרך של פירוק השיתוף. 6. הבקשה למתן סעד זמני נדחתה מחמת חוסר סמכות עניינית, והצדדים הופנו בהסכמתם, בתביעת פירוק השיתוף, לגישור בפני ועדה של נכבדי העיר. 7. הגישור לא צלח, ותובע מס' 1 הגיש עתירה לבית משפט לעניינים מנהליים בחיפה, בה עתר לביטול היתר הבניה שניתן לנתבע מס' 1 על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה, מחמת פגמים שנפלו בו לטענתו. 8. ביום 3.7.05 ניתנה על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' השופט גריל, סגן נשיאה), החלטה מפורטת שלפיה הותלה היתר הבניה שהוצא לנתבע מס' 1, עד לדיון מחודש בפני ועדות התכנון (עת"מ 2402/04). מעיון בהחלטה הנ"ל עולה כי הועדה המקומית, בישיבתה מיום 26.1.00, לא יכלה לאמץ את תשריט החלוקה שצורף על ידי נתבע מס' 1 לבקשה למתן היתר בניה ואשר הוכן על ידי המודד מר מהנא, מחמת פגמים/חוסרים/אי דיוקים שנפלו בו, ובשל פגמים אלה, הועבר העניין לבדיקה בפני יו"ר הוועדה המשפטית של אגודת המודדים המוסמכים בישראל, מר נאטור טאהר. לאחר בדיקה כאמור, הגיע מר נאטור למסקנה כי תכנית המדידה שהוכנה על ידי המודד מטעם התובעים מר ג'ריס, נכונה יותר מהתכנית שהוכנה על ידי מר מהנא, ולאחר יישום המדידה בשטח, הגיע לידי מסקנה כי היסודות שהוקמו על ידי נתבע מס' 1, אינם במרחק של 3 מ"ר מגבול הוואדי, כמתחייב מטבלת זכויות והגבלות הבניה החלות על המקרקעין על פי תכנית מופקדת ג/11383. אי לכך, הציע מר נאטור לערוך תכנית לצרכי רישום לכל החלקה, וכך צוטטו דבריו בהחלטה: "מסקנתי לאחר בדיקת שתי התכניות שהמפה שהוכנה על ידי מב"ר יוסף מהנא לוקה בטעות וללא ביסוס לפי תקנות המודדים 1998. יש לערוך תוכנית לצרכי רישום וכך תיפתר הבעיה לצמיתות וכל שותף מהיורשים יקבל את חלקו נכונה. בנוסף לכך ישמרו השטחים הציבוריים המופקעים לפי התב"ע" על סמך מסקנה זו ונימוקים נוספים אחרים, התלה בית המשפט לעניינים מינהליים כאמור, את היתר הבניה שהוצא לנתבע מס' 1, עד לדיון מחודש בפני הועדה. לאחר דיון מחודש כאמור, ביטלה הועדה המקומית בישיבתה מיום 12.12.05, את היתר הבניה אשר התבסס כלשונה, על נתונים מטעים ו/או לא נכונים שהוצגו בפניה על ידי נתבע מס' 1 (ראה מכתב הועדה מיום 26.12.05 אשר צורף להודעת התובעים מיום 1.7.12). 9. במקביל, נמשך הדיון בתביעה לפירוק שיתוף אשר עברה גלגולי תיקון שונים לצירוף יורשיו וחליפים. איש מהנתבעים האחרים לא הגיש כתב הגנה ולא התנגד לדרך פירוק השיתוף שהוצעה על ידי המודד מר ג'ריס, מלבד הנתבעים 1 ו-10, אשר התנגדו נחרצות לדרך חלוקה זו, וטענו כי במקרקעין "קיימת חלוקה מוסכמת ו/או נהוגה עשרות שנים וחתומה ע"י התובעים, ולפי חלוקה זו הונפקו היתרים והושקעו השקעות רבות ע"י בעלי זכויות בחלקה", ומשכך מנועים התובעים מלבקש פירוק שיתוף חדש כדבריהם, המשנה את החלוקה הנהוגה מזה עשרות שנים בשטח (סעיף 9 לכתב ההגנה). 10. משלא ניתן היה להביא את הצדדים להסכמה, מונתה המודדת ד"ר אליאס וופא כמומחית מטעם בית המשפט, לשם בחינת אפשרות פירוק השיתוף במקרקעין ודרכי הפירוק האפשריים (להלן "מומחית בית המשפט"). חוות הדעת התעכבה, בשל הצורך להמתין, לבקשת המומחית, לאישורה הסופי של התכנית המופקדת ג/11383 שחלה על המקרקעין כאמור. לאחר אישור התכנית הנ"ל, הגישה מומחית בית המשפט חוות דעת בצירוף תשריט חלוקה מוצע שסומן ת/1 (להלן "תשריט החלוקה המוצע"). בתשריט זה, אימצה המומחית את החלוקה שהיתה קיימת בשטח מזה עשרות שנים, ואשר הופיעה בתשריט החלוקה ההיסטורי. יחד עם זאת, היא קבעה בחוות דעתה מיום 28.9.09, ובהשלמות שניתנו על ידה בדיון מיום 21.10.12 (תיקון טעויות סופר), כי הנתבעים מחזיקים בשטח עודף של 617 מ"ר, הכוללים 309 מ"ר החסרים לחלקה 3/1, 81 מ"ר החסרים לחלקה 3/2, ו-227 מ"ר החסרים לחלקה 3/3. ברי הוא כי קביעתה הנ"ל דומה לקביעתו של המודד מטעם התובעים מר ג'ריס (ראה סעיף 5 לעיל). לגבי חלקות 3/1 ו-3/2, קבעה מומחית בית המשפט כי, על פי המצב הקיים, לא ניתן להשלים את השטחים החסרים לחלקות הנ"ל מחלקה 3/4, לאור העדר רצף טריטוריאלי, והפתרון היחידי יהיה על ידי תשלומי איזון במסגרת פירוק השיתוף. לגבי חלקה 3/3 השייכת לתובעים ואחיהם הנתבעים 7 ו-8 כאמור, הציעה מומחית בית המשפט שלושה פתרונות, תוך שהיא מותירה את הבחירה ביניהם להכרעת בית המשפט. הפתרון הראשון הוא על ידי תשלומי איזון לתובעים ולנתבעים 7 ו-8. הפתרון השני הוא על ידי השלמת שטח באמצעות הקצאת מגרש בצד הדרומי של חלקה 3/4 השייכת לנתבעים (המגרש סומן בצבע צהוב על גבי תשריט החלוקה המוצע), ואיחודו עם חלקה 3/3, ולאחר מכן, ביצוע חלוקה פנימית חדשה בחלקה 3/3 בין התובעים ונתבעים 7 ו-8, שהינם אחים כאמור. יובהר כי יסודות הבניה שהוקמו על ידי הנתבעים ואשר הביאו את הסכסוך לפתחו של בית משפט זה, נמצאים בשטח המגרש שסומן בצהוב כאמור, וזוהי הסיבה העומדת מאחורי התנגדותם הנחרצת של הנתבעים לחלוקה המוצעת על פי פתרון זה. הפתרון השלישי הוא על ידי הזזת דרך גישה מערבה, אם כי פתרון זה אינו ישים לדעת מומחית בית המשפט, מהסיבות שפורטו בחוות דעתה. 11. בעקבות פניית בית המשפט אל המומחית, אישרה מומחית בית המשפט כי הפתרון השני המוצע על ידה, והמתבטא בהקצאת השטח המסומן בצהוב ואיחודו עם חלקה 3/3, עונה על דרישות סעיף 143 לחוק התכנון והבניה. 12. לאחר קבלת חוות הדעת, ניתנה לצדדים האפשרות לפנות למומחית בית המשפט בשאלות הבהרה. בשל מחדלים מתמשכים מטעם הנתבעים בעניין זה, בנוסף לאי התייצבותם לדיונים שנקבעו, התעורר הצורך במתן פסק דין בהעדר התייצבות, בהתבסס על חוות דעת מומחית בית המשפט. למרות זאת, ולפנים משורת הדין, נתתי לצדדים אפשרות להגיש סיכומים בכתב על מנת שלא תקופח זכותם של הנתבעים להעלות את טיעוניהם בעקבות חוות דעתה של מומחית בית המשפט שנתקבלה לתיק בית המשפט. אולם הנתבעים המשיכו בדרכם המזלזלת, ולא הגישו את סיכומיהם במועדים שהוקצבו להם למרות הארכות שניתנו להם כבקשתם, וביום 19.6.11 ניתן על ידי פסק דין שהורה על פירוק השיתוף בהתאם לחוות דעתה של מומחית בית המשפט ותשריט החלוקה המוצע, תוך אימוץ הפתרון השני שהוצע בחוות הדעת, והמתבטא בהשלמת שטח לחלקה 3/3 מתוך חלקה 3/4. 13. ביום 20.6.11 הונחה על שולחני בקשה מטעם הנתבעים לביטול פסק הדין. בבקשה נטען כי הנתבעים הגישו את סיכומיהם ביום 16.6.11, וצירפו עותק מהם לבקשה. לאחר קבלת תגובות הצדדים לבקשה, קבעתי בהחלטתי מיום 4.7.11, כי התנהלותם של הנתבעים אשר התעלמו מהחלטות ואורכות שניתנו להם, והגישו את סיכומיהם במועדים הנוחים להם, הגיעה עד כדי זלזול בהליך השיפוטי ודחיתי את הבקשה. 14. על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה. בפסק הדין שניתן ביום 27.3.12 קבע בית המשפט המחוזי כי לנתבעים לא ניתנה זכות טיעון, וכי היה על בית משפט זה להתייחס באופן מפורש לסיכומים שהוגשו על ידי הנתבעים לפני שניתן פסק הדין, אפילו הוגשו באיחור. יובהר בהקשר זה כי במועד כתיבת פסק הדין, ומסיבה לא ברורה, סיכומי הנתבעים אשר לטענתם הוגשו ביום 16.6.11, לא היו מונחים בפניי, והדבר אף צוין בסעיף 9 לפסק הדין, ועל קיומם נודע לי לראשונה, עם הגשת הבקשה לביטול פסק דין. 15. לאור החלטת בית המשפט המחוזי, הוחזר התיק בפניי והתקיימו שני דיונים, שלאחד מהם, הוזמנה המודדת גב' אליאס. בדיון הנ"ל חזרה המודדת על קביעתה כפי שצוינה בחוות דעתה, תוך השלמת ו/או תיקון טעויות סופר שנפלו בתשריט שלה. לאחר מכן ניתנה לצדדים, לבקשתם, אפשרות להשלים את סיכומיהם בכתב. 16. דיון לאחר שסקרתי את השתלשלות העניינים, אעבור להלן לדון בטענות הצדדים. בפתח הדיון אבהיר כי הן התובעים והן הנתבעים אינם חולקים על תשריט החלוקה המוצע המשקף כאמור את החלוקה דה פקטו במקרקעין, הנהוגה בין הצדדים מזה עשרות שנים. עוד אבהיר כי הצדדים אינם חולקים על העובדה שהנתבעים מחזיקים בשטח עודף כפי שקבעה מומחית בית המשפט. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה הכיצד יבוצע פירוק השיתוף במקרקעין, בהתייחס לשטח העודף הנ"ל? לגבי נתבעים 6-2 ו-9, קבעה מומחית בית המשפט כי בהעדר רצף טריטוריאלי בין החלקות שיוחדו לנתבעים הנ"ל לבין חלקה 3/4, ישולמו תשלומי איזון בגין השטח החסר להם, על ידי הנתבעים 1 ו-10. יוזכר כי נתבעים אלה לא הגישו כתבי הגנה ולא נטלו כל חלק במשפט. 17. לגבי התובעים ונתבעים 7 ו-8 שלהם יוחדה חלקה 3/3, הציעה מומחית בית המשפט שלושה פתרונות כמפורט בסעיף 10 לעיל, שהן סלע המחלוקת בין הצדדים. בעוד שהתובעים עותרים לאמץ את הפתרון השני שהוצע על ידי מומחית בית המשפט, והמתבטא בגריעת שטח מחלקה 3/4 שיוחדה לנתבעים כאמור, ואיחודו עם חלקה 3/3 שיוחדה לתובעים, טוענים הנתבעים כי התובעים מנועים מלסטות מהחלוקה דה פקטו הקיימת במקרקעין מזה עשרות שנים, וכי דרך המלך להשלמת השטחים החסרים לרבות בחלקה 3/3, היא על ידי תשלומי איזון, בהתאם לפתרון הראשון שהוצע על ידי מומחית בית המשפט. 18. מחלוקת זו נשענת בעיקר על הדרך שבה מתייחס כל אחד מהצדדים לתשריט החלוקה ההיסטורי. בעוד שהנתבעים טוענים כי תשריט החלוקה הנ"ל מהווה הסכם פירוק שיתוף בין השותפים לכל דבר ועניין, ומשכך מנועים התובעים מלסטות ממנו ומלבקש פירוק שיתוף בדרך אחרת בכפוף לתשלומי איזון, טוענים התובעים כי תשריט החלוקה אינו משקף אלא "הבנה מסוימת לגבי השימוש במקרקעין והחזקה בהם, אם כי ללא חלוקה ומדידה לעניין חלקו של כל אחד מהשותפים עפ"י הסכם שיתוף או תוכנית מוסכמת" (ראה סעיף 6 לכתב התביעה המתוקן מיום 18.6.08). ובמילים אחרות: הנתבעים טוענים כי עסקינן בהסכם פירוק שיתוף בין השותפים כמשמעו בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן "חוק המקרקעין"), שזו לשונו: "פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים: נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, וכל חיקוק אחר בנדון" ואילו התובעים רואים בתשריט החלוקה ההיסטורי הסכם בדבר שימוש וחזקה במקרקעין כהגדרתו בסעיף 29(א) לחוק המקרקעין שזו לשונו "הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין", ומשכך אין הוא חוסם את דרכם לשיטתם, מלבקש פירוק שיתוף במקרקעין על פי סעיף 37 (א) לחוק המקרקעין. כאן המקום לציין כי בסיכומים שהוגשו על ידו, ובהשלמה לסיכומים הנ"ל, נקט ב"כ הנתבעים בערבוביה בין שתי ההגדרות הנ"ל, פעם התייחס לתשריט החלוקה ההיסטורי כאל הסכם פירוק שיתוף כמשמעו בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין (ראה בין היתר סעיף 21 לסיכומים), ופעם כהסכם שימוש כמשמעו בסעיף 29 לחוק (א) (ראה בין היתר סעיפים 11 ו-14 לסיכומים), אולם אין בכך בכדי לייתר את הצורך לדון בסוגיה שהתעוררה באשר למעמדו של תשריט החלוקה ההיסטורי. 19. מעמדו של תשריט החלוקה ההיסטורי כעקרון, ניתן לראות בתשריט חלוקה החתום על ידי כלל השותפים בקרקע, כהסכם המבטא הסכמה לחלוקת המקרקעין בהיבט הקנייני, ומאידך, ניתן לראות בו הסכם המבטא הסכמה לחלוקת השימוש בקרקע וניהולם, ובדבר זכויותיהם וחובותיהם של השותפים בכל הנוגע למקרקעין כהוראת סעיף 29(א) לחוק. ברי הוא כי לשני ההיבטים הנ"ל (חלוקה קניינית או חלוקה לצרכי שימוש), סיממנים משותפים של חזקה בלעדית, ולפעמים אף ממושכת, בחלק מהמקרקעין על ידי מי מהשותפים ו/או כולם, מה שמקשה על האבחנה ביניהם. אף בתי המשפט נחלקו בהתייחסותם לתשריט חלוקה מוסכם בין שותפים. יש שראו בתשריט כאמור הסכם שיתוף (ראה ת.א (עכו) 1741/05 סנעאללה סעיד נ' נעמה חוסין אחמד (כב' השופטת פיינסוד-כהן), 5.7.08), ויש שראו בו הסכם פירוק שיתוף לכל דבר ועניין (ראה ת.א (קריות) 139/06, חניפס האני סלאח ואח' נ' חניפס חסן חניפס ואח' (כבוד השופט דאוד), פורסם בתקדין שלום 2010 (1), 82108). 20. הנתבעים טענו לכל אורך הדרך כי החזקה הבלעדית והממושכת של כל אחד מהשותפים, בחלק שיוחד לו על פי תשריט החלוקה ההיסטורי, לרבות הקמת בניינים על החלק הנ"ל, מובילה למסקנה כי המדובר בחלוקה קניינית. אך לא כך הוא הדבר. בע"א 269/74 מנחם בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"מ כט (1), 243, נידון מעמדו של הסכם הבא לידי ביטוי בחליפת מכתבים בין בעלים משותפים בקרקע, שלפיהם הסכימו השותפים שכל אחד מהם יהיה בעל זכות חזקה והנאה בלעדיים בחלק שיוחד לו, וכל אחד מהם יהא זכאי לבנות על חלקו. השאלה שעמדה להכרעה, בדומה למקרה שבפנינו, האם הסכם זה הינו הסכם שיתוף בדבר ניהול המקרקעין והשימוש בהם לפי סעיף 29 (א) לחוק המקרקעין, או הסכם לחלוקת מקרקעין אשר סעיף 38 (א) לחוק המקרקעין דן בו. לאחר ניתוח מאלף, פסק כב' השופט ח. כהן כי הסכם כאמור הינו הסכם שיתוף, תוך שהוא קובע כי זכות החזקה אינה תנאי שבלעדיו אין לקיום זכות בעלות, וכי הסכם שיתוף/שימוש אף הוא יכול לשלול זכויות בעלות או החזקה, וכי הסכם שיתוף לצמיתות אינו שקול כנגד הסכם חלוקה. ומה שונה ההסכם שנדון בעניין בוקובזה מתשריט החלוקה ההיסטורי המונח בפנינו? כי הרי בשני המקרים הסכימו השותפים לייחד לעצמם חלקים במקרקעין המשותפים ולעשות בהם שימוש בלעדי כרצונם, לרבות בניית מבנים, אף לתקופה ממושכת כמו בענייננו!! יוצא אפוא שהעובדה שהשותפים ייחדו לעצמם חלקים מהקרקע על פי תשריט החלוקה ההיסטורי, ועשו בהם שימוש על פני עשרות שנים, ואף הקימו עליהם מבנים, אינה מעידה בהכרח, כטענת הנתבעים, שהתשריט הנ"ל מבטא הסכמה לחלוקה קניינית בקרקע, והבלעדיות של ההחזקה שהם נהנו ממנה על פי התשריט, אינה גורעת מזכויותיהם הקנייניות של השותפים בכלל המקרקעין המשותפים כפי שנקבע בעניין בוקובזה, משמע, שבעלותו המשותפת של כל אחד מהשותפים לפי חלקו, תמשיך להתפשט בכל אתר ואתר שבמקרקעין. היטיבה לתאר זאת מומחית בית המשפט כשאמרה בעדותה: "אבקש להתחיל בנושא החלוקה. מבחינתי, אין חלוקה. כולם מחזיקים במושעה. כל אחד יכול לטעון שזה שלו ו/או לא, ולא היינו מגיעים לביהמ"ש. כל התיקים שאני מטפלת בהם, יש בהם המון תסריטי חלוקה, אבל כל עוד החלוקה הזו אינה לצורכי רישום, אז אין להם מעמד מבחינתי. אתם מחזיקים עד היום במושעה, וכל אחד מכם היום יכול לבוא ולבקש זה שלו, והשני יכול לבקש וכיו"ב. הדיון הזה, לדעתי, מיותר. כל הנושא הזה שהייתה חלוקה ו/או קיבלו היתר. כולנו חתמנו אחד לשני שקיבלנו היתר בנייה" (עמ' 38 ש' 9-5). 21. המסקנה היא אפוא שהסממנים של ההחזקה הבלעדית והממושכת בחלקים במקרקעין על ידי השותפים, והקמת מבנים עליהם, אין בהם מספיק בכדי להוביל למסקנה שעסקינן בהסכם לחלוקה קניינית כטענת הנתבעים, להבדיל מהסכם בדבר שימוש וניהול המקרקעין ובדבר זכויותיהם וחובותיהם של שותפים בכל הנוגע למקרקעין המשותפים, כהוראת סעיף 29(א) לחוק המקרקעין. 22. למרות האמור לעיל, מתי יטה בית המשפט לראות בתשריט חלוקה מוסכם כמבטא הסכמה לחלוקה קניינית בין השותפים כאמור? תשריט חלוקה לצורך פירוק שיתוף במקרקעין נועד מטיבו לחלק את הקרקע לחלקים מוגדרים, לתחום אותם, ולייחדם לשותפים על פי חלקו היחסי של כל אחד ואחד מהם במקרקעין המשותפים. נקודת המוצא היא שחלוקה כאמור אמורה לשקף נאמנה את חלקו היחסי של כל אחד מהשותפים במקרקעין המשותפים, בנוסף לעמידתה בדרישות רשויות התכנון (סעיפים 137 ו-143 לחוק התכנון והבניה), ואישור המפקח על רישום מקרקעין (סעיף 38 (א) לחוק המקרקעין). למקרה ויוכח כי החלוקה בתשריט החלוקה המוסכם שהונח בפני בית המשפט, תואמת את חלקם היחסי של השותפים במקרקעין, והתשריט נערך לצרכי רישום בפנקסי המקרקעין ואושר על ידי המפקח על רישום המקרקעין וכן על ידי רשויות התכנון, והשותפים נהגו על פיו משך שנים ללא כל עוררין, יטה בית המשפט, בהעדר נימוקים נוגדים כבדי משקל, לראות בתשריט הנ"ל ביטוי של הסכמה לחלוקה קניינית בין השותפים, היינו הסכם חלוקה בין השותפים כמשמעו בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין. 23. אולם, למקרה והחלוקה בתשריט החלוקה אינה תואמת את חלקיהם היחסיים של השותפים בקרקע, יקשה על בית המשפט להתייחס לתשריט הנ"ל כאל הסכם חלוקה קנייני, שכן בפנינו פגיעה בזכות הבעלות של מי מהשותפים, שאמורה לבוא על ביטויה בהסכם ויתור מפורש, ולא די בתשריט חלוקה חתום על ידי השותפים, שאין בו זכר מפורש לויתור כאמור, ולא צורף לו הסכם המבטא ויתור כאמור, ולא הוכח כי נעשו בעטיו פעולות דיווח לרשויות המס ו/או פעולות אחרות המבטאות ויתור כאמור, בכדי להרים נטל זה, הגם שיוזכר כי בוויתור על זכות קניינית עסקינן, ואין דרכם של בני אדם לעשות ויתורים כאלה בעל פה. 24. ולעניינו, החלוקה המופיעה בתשריט החלוקה ההיסטורי, אינה תואמת את החלק היחסי של כל אחד מהשותפים כפי שמופיע בפנקסי המקרקעין, ומחוות דעתם של מומחה התובעים ומומחית בית המשפט, עלה כאמור כי הנתבעים מחזיקים, על פי התשריט הנ"ל, בשטח עודף של כ-600 מ"ר. אין בפנינו ויתור מפורש של התובעים ו/או הנתבעים האחרים על בעלותם בשטחים החסרים להם, הגם שהקניית זכות בעלות בשטח העודף הנ"ל לנתבעים בהתאם לתשריט הנ"ל, הינה בבחינת עסקה במקרקעין על פי סעיף 6 לחוק המקרקעין הטעונה רישום ודיווח לרשויות המס, ובענייננו, אין מחלוקת כי רישום ודיווח כאמור לא בוצעו. 25. יתרה מכך, תשריט החלוקה ההיסטורי לא אושר על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה על פי סעיף 137 לחוק התכנון והבניה, ולא אושר על ידי המפקח על רישום מקרקעין על פי דרישת סעיף 38 (א) לחוק המקרקעין, ולא נתלווה אליו, מלבד החזקה הבלעדית בקרקע, כל ביטוי או אקט נוסף המעיד על רצון לחלוקה קניינית במקרקעין המשותפים. אבהיר בהקשר זה כי לדידי, אף אישורו של תשריט כאמור על ידי רשויות התכנון, אינו יכול להקנות לו מעמד קנייני, אם כי יכול להוות אינדיקציה מיני אחרות, לגבי אומד דעתם של הצדדים בעת עריכת התשריט. 26. אסכם את דבריי עד כה ואומר כי אף אם ניתן לראות בתשריט החלוקה ההיסטורי, כהסכם חלוקה בין השותפים, אין זאת אלא חלוקה בדבר שימוש במקרקעין שנועדה להסדיר את זכויותיהם וחובותיהם של השותפים בשימוש הנ"ל, ואין זה אלא הסכם אובליגטורי שאינו יכול לשנות מטיב זכויותיהם של השותפים במקרקעין המשותפים, וכדברי כב' השופט ח. כהן בפסק דין בוקובזה "לא בהסכם אובליגטורי יכולים שותפים לשנות טיבה או להפקיע קיומה של בעלותם במקרקעין המשותפים". תשריט חלוקה מוסכם יכול לבטא חלוקה קניינית - בהעדר הסכמה מפורשת של השותפים לכך - עם רישומו בספרי המקרקעין ו/או בהתקיים הנסיבות שפורטו בסעיף 22 לעיל, ועד לרישום זה, אין הוא מהווה יותר מהסכם אובליגטורי המסדיר את זכויותיהם ו/או חובותיהם של השותפים בדבר השימוש במקרקעין המשותפים כאמור. 27. אם כן נשאלת השאלה, מה נפקותו של תשריט חלוקה מוסכם על תהליך פירוק השיתוף במקרקעין? בבואו של בית המשפט להורות על פירוק שיתוף במקרקעין, בהעדר הסכמה בין השותפים, יתחשב הוא במשאלותיהם של השותפים, ובכלל זה, בשימוש שנעשה על ידם במקרקעין המשותפים. סעיף 43 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן: "בית המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של שותפים" בע"א 288/71 ז'נט מרדכי נ' צבי מרדכי, פ"מ (כו (1), 393, נדרש בית המשפט לפרשנותו של סעיף 43 הנ"ל, וכב' השופט לנדוי (כתוארו אז), התייחס לכך באומרו את הדברים הבאים: "ומה פירוש "שאר משאלותיהם של שותפים", במובן סעיף 43, סיפא? גם זאת אסביר בדוגמה: בית-המשפט יכול להיענות למשאלתם של שותפים לחלק את הנכס ביניהם בעין בצורה טופוגרפית מסויימת דוקא. אך כל זה אינו גורע מזכותו היסודית של כל שותף לפירוק השותפות, אם בדרך חלוקה בעין ואם בדרך מכירת הנכס" משמע שבית המשפט יהיה קשוב למשאלותיהם של השותפים לדרך חלוקה כזו או אחרת, בהתחשב בשימוש שנעשה על ידם, על פי תשריט חלוקה מוסכם ביניהם. 28. גם על פי הפרקטיקה הנוהגת, בבואם לערוך תשריט חלוקה לצורך פירוק שיתוף במקרקעין משותפים, נוהגים המודדים להתחשב במצב הקיים בשטח ובשימוש שנעשה על ידי השותפים בקרקע, ויפים בעניין זה דבריה של מומחית בית המשפט שלפיהם אמרה: "בהתייחס לצדדים, המצב הקיים היום הוא שכאילו יש חלוקה טבעית מוסכמת ביניהם, בין ארבעת הצדדים, שכבר מחלקת את החלקה בעיקר ל-4 חלקים. יש גם ביניהם קירות קיימים. יש חלוקה בפועל (בנייה, החזקה בשטח) בין האנשים. כשעושים תסריט חלוקה, אני חייבת להתייחס למצב הקיים. לא תמיד אפשר לשנות את המצב הקיים. אם יש קיר, אולי מזיזים את הקיר, אבל אם יש בית בחיים אי אפשר. אני חייבת לסמן בתכנית מתאר מאושרת עם המצב הסטטוטורי המאושר, והמצב הקיים, הבתים במיוחד. אני חייבת לשמור על הבית הזה, ולא מעניין אותי אם הוא נבנה עם היתר או ללא היתר. מבחינתי, זה לא משנה. זה לא עניין שלי, כי אם עניין של הוועדה המקומית" (עמ' 38 ש' 30-24). 29. סיכום ביניים המסקנה מכל האמור עד כה היא שתשריט החלוקה ההיסטורי שעליו ביססו הנתבעים את הגנתם, אינו מהווה הסכם חלוקה מוסכם בין השותפים כמשמעו בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין, אלא הסכם שיתוף במקרקעין, וככזה, אינו יכול ליצור מניעות ו/או השתק כלפי התובעים מלבקש פירוק שיתוף בדרך אחרת. 30. דרכי פירוק השיתוף זכותם של התובעים לבקש פירוק שיתוף מעוגנת בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין. משנקבע כי אין הסכם לפירוק שיתוף מקרקעין בין השותפים, הפירוק יבוצע על פי צו בית המשפט (סעיף 38(ב) לחוק המקרקעין). בבואו לתת צו כזה, יתחשב בית המשפט במשאלותיהם של השותפים בהתאם לסעיף 43 לחוק. סעיף 39 לחוק המקרקעין מתייחס לדרכי פירוק השיתוף כדלקמן: "(א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין. (ב) היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים" 31. עינינו הרואות כי המחוקק נתן מעמד בכורה לפירוק שיתוף על דרך של חלוקה בעין. ברע"א 1017/97 יצחק רידלביץ ואח' נ' יצחק מודעי, פ"ד נב (4), 625, נאמר בהקשר זה כדלקמן: "עיקרון שני הוא בפירוק שותפות במקרקעין (בהיעדר הסכמה בין השותפים), שיש לעשות ככל הניתן לפירוק על דרך של חלוקה בעין (סעיף 39(א) לחוק). המדובר הוא, כמובן, במקרקעין הניתנים לחלוקה (ראו: סעיף 38(א) לחוק), ואם כך יחולקו המקרקעין, יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. משאב הקרקע הוא מוגבל וייחודי, והחוק מתייחס בכבוד לרצונו של אדם להמשיך ולהחזיק ולו בחלק מן הקרקע שהיה שותף בה בחלקים. מכאן ההוראה הקוגנטית בסעיף 39(א) לחוק, ולפיה במקרקעין הניתנים לחלוקה "יהיה פירוק השיתוף" בדרך של חלוקה בעין. כהוראת סעיף 39(ב) לחוק, על-פי הצורך והעניין רשאי בית-המשפט לקבוע "תשלומי איזון" להשוואת חלקיהם הנפרדים של השותפים לחלקיהם בנכס המשותף קודם החלוקה" בע"א 587/78 חגי רוטשילד ואח' נ' שלמה פרנק, פ"ד לג (3), 33, נפסק כי: "הטוען שמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או הטוען כי חלוקה בעין תגרום למי מן השותפים הפסד, עליו הראיה. הכלל הוא ששיתוף במקרקעין מתפרק בדרך חלוקה בעין; כל דרך אחרת של פירוק היא בגדר יוצא מן הכלל" 32. מכח העקרון של חלוקה בעין, עתרו התובעים לאמץ את הפתרון השני שהוצע על ידי מומחית בית המשפט, והמתבטא בהשלמת השטח החסר לחלקתם 3/3, מהשטח העודף שבחלקת הנתבעים 3/4. פתרון זה עונה כאמור על דרישות סעיף 143 לחוק התכנון והבניה (ראה סעיף 11 לעיל). הנתבעים לעומתם טענו כי תרופתם של התובעים היא בקבלת תשלומי איזון. לשיטתם, פתרון זה יש בו כדי לשמר את הסטטוס קוו בשטח ואת יחסי השכנות הטובים בין הצדדים. 33. אין מחלוקת כי הנתבעים החלו בהקמת יסודות בניין והגיעו עד ליציקת רצפה, בחלק הדרומי של חלקתם (ראה עדות מומחית בית המשפט בעמ' 40 ש' 5-4). היסודות הנ"ל נמצאים באותו שטח צהוב שמומחית בית המשפט הציעה לאחדו עם חלקת התובעים, לצורך השלמת השטח החסר, במסגרת פירוק השיתוף במקרקעין. כזכור, היתר הבניה שניתן על ידי הוועדה המקומית לבנייה הנ"ל, בוטל לאחר שהתברר כי הבניה בוצעה על ידי הנתבעים בחריגה מהגבולות המאושרים על פי תכנית מפורטת ג/11383, ובעדותה בבית המשפט, אישרה מומחית בית המשפט כי הנתבעים אינם יכולים להמשיך בבניה הנ"ל, אלא בכפוף להגשת בקשה חדשה למתן היתר בניה והקטנת שטח הבניין (עמ' 41 ש' 23-17). מאידך, העידה מומחית בית המשפט כי גם התובעים אינם יכולים לבנות "בית לבד" כדבריה, אלא יוכלו לנצל זכויות בניה בעקבות צירוף השטח הנ"ל לחלקתם (עמ' 40 ש' 3-2). 34. משקבעה מומחית בית המשפט כי ניתן להורות על ביצוע חלוקה בעין לגבי השטח שבמחלוקת, וכי חלוקה כאמור עונה על דרישות רשויות התכנון, לא נותר לבית המשפט אלא לאמץ פתרון זה, הגם שהנתבעים לא הרימו את נטל הראיה שחלוקה כאמור תגרום להם הפסד ניכר. בספרו דיני קניין בעלות ושיתוף, כותב פרופסור י. ויסמן בעמ' 299, את הדברים הבאים: "המייחד פירוק שיתוף במקרקעין והמבדיל אותו מפירוק שיתוף בנכסים אחרים הוא ששיקול הדעת של בית המשפט כיצד לבצע את פירוק השיתוף הוא מוגבל. בעלות במקרקעין זוכה בדרך כלל להתחשבות מיוחדת, ולא בנקל כופה הדין בעל מקרקעין להסתפק בכסף כתחליף למקרקעיו. על כן אין החוק מעניק לבית המשפט שיקול דעת להורות על פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של מכירה, במקום חלוקה בעין, אם חלוקה בעין היא אפשרית" אוסיף עוד כי מומחית בית המשפט העידה כי השלמת השטח החסר בחלקה 3/3 יכולה להקנות זכויות בניה לחלקה הנ"ל, ואילו השארת המצב על כנו בחלקה 3/4, ייתכן ותקנה לנתבעים זכות לבנות בית בשטח קטן יותר. משמע, שלשני הצדדים אפשרות לניצול יעיל של השטח במחלוקת, ובמצב דברים שכזה, לא מצאתי הצדקה להעדיף את הפתרון של תשלומי איזון על הפתרון של חלוקה בעין, לגבי השטח שבמחלוקת. 35. המסקנה היא איפא שיש להורות על פירוק השיתוף בין התובעים לנתבעים על דרך של חלוקה בעין, לרבות בשטח שבמחלוקת, על ידי הקצאת המגרש שסומן בצהוב על גבי תשריט החלוקה המוצע, ואיחודו עם חלקה 3/3 שיוחדה לתובעים ולאחיהם שהם נתבעים 7 ו-8. 36. סוף דבר התוצאה היא אם כן, שהנני מקבלת את התביעה ומורה על פירוק השיתוף בהתאם לאמור בחוות דעתה של מומחית בית המשפט ד"ר אליאס וופא מיום 28.9.09, ולתשריט החלוקה המוצע שסומן כמוצג ת/1. 37. פירוק השיתוף בהתייחס לחלקות 3/1 ו-3/2 יהיה בכפוף לביצוע תשלומי איזון על ידי נתבעים 1 ו-10 לטובת נתבעים 6-2 ו-9, בהתאם לחלקו היחסי של כל אחד מהם בשטחים החסרים בחלקות הנ"ל, כפי שצויינו בחוות דעת המומחית. 38. פירוק השיתוף בהתייחס לחלקה 3/3, יהיה על פי החלופה השנייה שפורטה בעמוד 3 סעיף 2 לחוות דעת מומחית בית המשפט. 39. פירוק השיתוף בדרך שפורטה בסעיפים 36-38 לעיל, כפוף לאישור הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, כמתחייב מסעיף 143 לחוק התכנון והבניה. 40. נתבעים 1 ו-10 ישלמו לתובעים אגרת משפט בשערוך ליום תשלומה בפועל, וכן הוצאות משפט, ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. תוכנית בניהבניהמקרקעיןתשריט