מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא זכרון דברים למכירת בית - ביטול צ'ק : בפניי תביעה על פי שטר בסך של 100,000 ₪. התובעת הגישה להוצאה לפעול בקשה לביצוע שיק שמספרו 1762097 ז.פ. 15.9.08 המשוך על שם הנתבעים בסכום של 100,000 ₪, ואשר ניתנה לגביו הוראת ביטול ע"י הנתבע 1 ביום 14.9.08. הוגשה התנגדות לביצוע השטר, התיק עבר לביהמ"ש וביום 2.4.09 ניתנה רשות להתגונן לנתבע 1 ואילו התביעה נגד הנתבעת 2 נמחקה בהסכמת התובעת. בתיק הוגשו תצהירים, נשמעו ראיות והוגשו סיכומים בכתב. העובדות וטענות הצדדים: בין התובעת לבין מר יעקב (להלן:"יעקב" או "האבא") נחתם ביום 30.8.08 זיכרון דברים למכירת בית פרטי בקרית טבעון לידי מר יעקב בן ה- 84, אשר התלווה אליו בעת החתימה על זיכרון הדברים בנו הנתבע מס' 1 (להלן:"הנתבע"). אין חולק בין הצדדים כי ביום החתימה על זיכרון הדברים מסר הנתבע לידי בעלה של התובעת (להלן:"מיקי גיא" או "מיקי"), אשר ניהל את המשא ומתן למכירת הבית, שיק על סכום של 100,000 ₪ ז.פ 15.9.09 הוא השיק נשוא התביעה (להלן:"השיק"). העסקה בסופו של יום לא יצאה אל הפועל, ומר יעקב הודיע על ביטולה (לטענתו ביום 14.9.09) ואילו הנתבע נתן באותו יום הוראת ביטול לשיק. הנתבע טוען כי השטר שנתן הינו לבטחון בלבד, עד לחתימת הסכם מכר מחייב ואשר היה מיועד להחזרה עם תשלום התמורה הראשון אם היה נחתם הסכם מכר מקרקעין מחייב בין אביו לבין התובעת. הנתבע טוען כי התובעת התנהגה בחוסר תום לב במהלך המשא ומתן לכריתת זיכרון הדברים וגם לאחר מכן והסתירה ממנו מידע מהותי לעניין תכונות הבית ועל כן היתה לאביו זכות לביטול העסקה כדין ומשעשה זאת לא ניתן ערך בעד השטר ולפיכך אין התובעת אוחזת בשטר בעד ערך ודין בקשת הביצוע להידחות. התובעת טענה כי כל המסמכים הרלוונטיים לקידום העסקה הוצגו לפני החתימה על זיכרון הדברים, וככל היותר היתה שם טעות בכדאיות העסקה של הנתבע בשלה הוא שינה את דעתו וגרם לאביו לבטל את העסקה, ביטול בשל טעות כרוך באישור ביהמ"ש ומשלא נעשה הדבר, זיכרון הדברים הופר ויש לקבל את התביעה. התובעת מוסיפה, כי השיק לא ניתן לביטחון אלא מהווה חלק מהתמורה כפי שרשום במפורש בסעיף 6 לזיכרון הדברים, השיק ניתן בעד ערך הלא הוא התחייבות התובעת למכור את הנכס לרוכש, אבי הנתבע, ועל כן ומטעם זה דין התביעה להתקבל. דיון והכרעה: 1. האם השטר ניתן לביטחון;   סע' 20(ג) לפקודה קובע:   "שטר שיצא מחזקתו של צד שחתום עליו בתור מושך, או קיבל או מסב, חזקה שנמסר על ידיו מסירה כשירה וללא תנאי, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר".   לאור חזקה זו, הנטל להוכיח כי אוחז שטר אינו רשאי לתבוע על פיו מוטל על המבקש, הוא חותם השטר ועל המבקש לסתור את החזקה להראות שלכאורה מתקיימים שני אלה: א. השיק ניתן לבטחון בלבד - מסירה על תנאי. ב. לא התקיים התנאי לביצוע השיק. אין מחלוקת כי בשטר נשוא ההתנגדות וגם בזיכרון הדברים לא נרשמו המילים "שטר לביטחון". ולא נאמר מאומה לעניין מסירת השיק לביטחון או כטענת הנתבע כי השטר נמסר עד חתימת הסכם המכר שאז השטר היה מיועד להחזרה עם תשלום התמורה הראשון שהיה על אביו לשלם במידה והיה נחתם הסכם מכר מחייב.   הנטל להוכחת הטענה כי שטר ניתן לבטחון מוטל על הטוען להתנאה זו.   ייחודו של שטר בטחון בא לידי ביטוי בכך שאוחזו אינו רשאי לסחרו או לתבוע על פיו כל עוד לא נתקיים התנאי המתלווה אל השטר. צדדים רשאים כמובן להסכים בעל פה או במסמך נפרד כי שטר ניתן כבטחון והשאלה שיש להכריע בה הינה האם אכן הוכח הדבר על ידי הנתבע. הוכח כי זיכרון הדברים לא נערך במיוחד לצורך העסקה הספיציפית עם מר יעקב אלא לרוכשת אחרת ואילו הנתבע ניסה להיכנס בין לבין וזיכרון הדברים לא שונה (ראה עדות מיקי גיא בעמ' 15) ולכן לא ניתן ללמוד על מטרת השיק שנמסר לפי הנוסח הלשוני של זיכרון הדברים. הנתבע, מלבד עדות יחידה שנותרה ללא חיזוק ו/או גיבוי כלשהו מיתר העדויות בתיק, לא הביא ראיות נוספות ולא הצליח לתמוך גרסתו בדבר מסירת השיק על תנאי, כדמי רצינות עד לחתימה על הסכם המכר והחלפת השיק בשיק אחר של אביו! (ראה תצהיר יוסף פולג סעיפים 2 ו- 3). בנוסף, מיקי גיא (להלן:"מיקי") העיד, ועדותו בנקודה זו מקובלת עליי ומהימנה בעיניי בשל השתלבותה עם יתר נסיבות העניין, כי נמסר לו מפי הנתבע כי, כספי פקדון של אביו היו אמורים להשתחרר בסמוך למועד פירעון השיק ועל כן, השיק ניתן לתאריך 15.9. אך האם ניתן ללמוד מכך כי הכוונה היתה להחליף את השיק בשיק אחר של האבא במועד החתימה על החוזה? התשובה שלילית. אין בנמצא עדות ו/או ראיה כלשהי התומכת בגרסת הנתבע. ומכאן, הנתבע כשל בהוכחת גרסתו לעניין עצם מסירת השיק על תנאי ועל כן אי התממשות התנאי לא רלוונטית. 2. האם יש לתובעת זכות לגבות סכום השטר? תחילה יש לומר כי, השטר לא סוחר לתובעת אלא ניתן לה ע"י הנתבע באופן ישיר כאשר שמה ויתר פרטי השיק כבר היו רשומים עליו, היא נטלה את השטר באופן ישיר ועל כן אינה יכולה להיות אוחזת כשורה אלא רק אוחזת בעד ערך או אוחזת בשטר, וכפי שאראה להלן, בשני המקרים תהיה לה זכות לגבות את סכום השטר רק אם ייכשל הנתבע בהוכחת הגנתו לעניין כשלון תמורה ובמלים אחרות אם יצליח להוכיח כי הנתבעת הפרה את זיכרון הדברים. 2.1. משולש היחסים - התובעת , יעקב פיאלקוב והנתבע ; מבחינה פורמאלית, עיון בשיק (ת/1) מראה כי השיק משוך על שם הנתבע ואשתו והתובעת היא הנפרעת,ולכן מבחינה פורמאלית מדובר בצדדים קרובים לשטר. וגם מבחינה מהותית מדובר בצדדים קרובים; הקרבה או הריחוק בין הצדדים לשטר אינו נקבע לפי המבחן הצורני של השטר, אלא על פי מערכת היחסים שבין הצדדים בכדי שיהיו צדדים קרובים לשטר צריך להתקיים קשר משפטי ישיר ביניהם והם צדדים רחוקים לשטר אם מערכת יחסים ביניהם אינה נובעת מקשר משפטי ישיר אלא מקשר משפטי ישיר עם אחרים. הנתבעת והתובע הכירו, ניהלו משא ומתן לקראת חתימה על הסכם מכר דירה עבור אביו של הנתבע, והנתבע מסר שיק לידי התובעת בגין חלק מהתמורה החוזית (כפי שיבואר להלן), הנתבע הוא לא צד זר לעסקה, הוא מעורה בפרטי העסקה ואף כפי שיבואר לעיל שילם חלק מהתמורה החוזית ע"פ זיכרון הדברים. על כן, גם מבחינה מהותית הם בבחינת צדדים קרובים לשטר. בנוסף וכפי שנאמר לעיל, השטר לא סוחר לתובעת אלא ניתן לה ע"י הנתבע באופן ישיר כאשר שמה ויתר פרטי השיק כבר היו רשומים עליו -בקשר לעסקת המכר , אשר שני הצדדים היו מעורים בפרטיה. הנתבעת נטלה את השטר באופן ישיר ועל כן אינה יכולה להיות אוחזת כשורה- דהיינו צד רחוק לעסקה. גם אם קיימת חוליה נוספת שלא בא זכרה בצורת השטר ( אביו של התובע הקונה על פי חוזה המכר) מדובר בשטר שניתן על ידי התובע כשטר טובה כהגדרתו בסעיף 27 לפקודת השטרות הקובע: "27. שטר- טובה או מיטיב (א) המיטיב בשטר הוא אדם שחתם עליו כמושך או כקבל או כמסב בלא שקיבל בעדו ערך וכדי להשאיל את שמו לאדם אחר. (ב) חבותו של המשיב המיטיב חב על פי השטר כלפי אוחז בעד ערך, ואין נפקא מינה אם האוחז ידע בשעה שנטל את השטר שאין אותו צד אלא מיטיב ואם לא." ההבדל בין מיטיב לבין צד אחר לשטר שאין בו תמורה הוא שהמיטיב חותם על השטר בלי תמורה במתכוון וביודעין, לא כמתנה אלא על מנת שאחר ייהנה מחתימתו וידאג לסילוק השטר בהגיע זמן פרעונו. אם לאחר מכן ניתנה תמורה מחייב הדבר את המיטיב והוא אחראי לפרעון כלפי האוחז [ראו סעיף 26(ב) לפקודת השטרות]. עד שלב זה, ניתן לקבוע שאין ולא יכולה להיות מחלוקת בשאלת מעמד הנתבע כמטיב על פי הגדרתו בסעיף 27 לפקודה. התובע יוכל לזכות בתביעתו מקום שיוכיח שהוא אוחז בעד ערך בלבד ואינו נדרש להוכיח שהוא אוחז כשורה. 2.2 אוחז בעד ערך; התובעת טענה כי היא מחזיקה בשטר בעד ערך מכוח סעיף 26 לפקודת השטרות וכי הערך אותו נתנה הינו ההתחייבות שלה שייחתם הסכם מכר, והדבר מהווה ערך העונה על הגדרת הפקודה. אין בידי לקבל טיעון זה, משבוטל זיכרון הדברים והעסקה לא יצאה אל הפועל הרי ערך לא ניתן בעד השטר כאשר ברור הוא כי ההתחייבות לחתום על הסכם המכר לא התממשה. אך גם טעיתי במסקנתי לעיל ואכן יש מקום לסווג את ההתחייבות בעבר שלא התממשה "כמתן ערך" ובכך יתקבל טיעון התובעת לפיו התחייבות לחתום על הסכם המכר מהווה תמורה חוזית, הרי במקרה זה ומאחר ומדובר בצדדים קרובים לשטר, הזכות של התובעת אינה מוחלטת והיא כפופה לטענות ההגנה של הנתבע אשר יכול לגבור על זכותה השטרית של התובעת אם יוכיח עילת הגנה טובה כגון כשלון תמורה. ראה בעניין זה ש. לרנר, דיני שטרות, מהדורה שנייה, עמ' 301. וגם אם טעיתי בכך יש והסכום המגיע לתובעת הוא סכום הפיצוי המוסכם הקבוע בחוזה, או אז יש לבחון את עסקת היסוד ואם התובעת היא זו שהפרה את ההסכם או שהנתבע ביטל שלא כדין. 2.3. הנפקות המשפטית; בפסיקה נקבע כי, כל הגנה העומדת ליעקב הקונה נגד המוכרת התובעת לעניין עסקת היסוד (מכר הבית) עומדת גם לנתבע. כך נקבע למשל בדנא 258/98 ויקטור צמח נ' רחל שלשבסקי,: "בין צדדים קרובים דינו של שטר כדין חוזה. כל טענת הגנה העומדת לצדדים קרובים כנגד חבות על-פי שטר עומדת להם גם כנגד חבות על-פי חוזה. על-כן היה עושה השטר רשאי להעלות כנגד הנפרע את הטענה כי הסכום שבו הוא חייב על-פי עסקת היסוד נמוך מסכום השטר. טענה זו - שאינה טובה כלפי אוחז כשורה - טובה היא כלפי צד קרוב או כלפי אוחז "סתם" (196ג - ד). (2) השטר מעניק עילה עצמאית לאוחז, אך קיים קשר פנימי בין השטר לבין עסקת היסוד. קשר זה מאפשר לעושה השטר לטעון להגנתו בתביעה על-פי השטר, כי חבותו השטרית פחותה היא לאור עסקת היסוד (196ד). ב. במקרה דנן העותר והמשיבים הם צדדים קרובים. כל הגנה העומדת למשיבים כנגד זכות העותר על-פי עסקת היסוד - ההסכם - עומדת להם גם כנגד התביעה השטרית . על-כן" ועוד נקבע, בע"א 537/89 רמטקס בי"חר לאריגה בע"מ נ. Rainbow window fastion inc. פ"ד מו(4) 573,576 (1992) נקבע כי: " החותם על שטר נוטל על עצמו חבות (ראשונית או משנית) לפורעו לאוחז ( 576ה.... אחיזה בשטר מעניקה לאוחז "מעמד" בדין: מכוח האחיזה בלבד, ובלא כל צורך להוכיח תנאים נוספים, זכאי האוחז לפרעון השטר. כך, למשל, זכאי האוחז לפרעון השטר גם אם אין הוא בעליו, אלא שלוח של הבעלים ( 576ה-ו)... זכות זו כפופה לטענות שיש לחייב נגדו. טענות אלה יכול שיצביעו על כך כי חבותו של החייב פגומה היא, ויכול שיצביעו על כך כי זכות הקניין של האוחז פגומה היא ( 576ו)". לאור המורם, יש מקום לבחון את עסקת היסוד. 3. עסקת היסוד: 3.א. האם זיכרון הדברים היה בבחינת הסכם מחייב? הנתבע העלה בסיכומיהם טענה, לפיה לא מדובר בהסכם מחייב, אלא שלב ביניים לקראת חתימה על הסכם, ראוי להתייחס בקצרה גם לתוקפו המחייב של זיכרון הדברים. השאלה האם זיכרון דברים מהווה הסכם מחייב, מוכרעת על פי שני מבחנים מצטברים: מבחן גמירות הדעת, ומבחן המסוימות. עמד על כך כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) בע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג (2) 283- "המבחן האחד הוא כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם ...; המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בזיכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם". כפי שנפסק, מבחן גמירות הדעת בוחן את כוונת הצדדים, האם התכוונו להתקשר בהסכם, וזאת על פי אמת המידה של האדם הסביר, ובשים לב להתנהגותם של הצדדים. לאחרונה נסקרה ההלכה בסוגיה זו על ידי כב' השופט י' דנציגר בע"א 8320/09 אלי חדד נ' מרדכי שמיר. כפי שנקבע באותו פסק דין: "צדדים העורכים הסכם מוקדם בכתב ומסכימים במסגרתו לחתום על חוזה בשלב מאוחר יותר, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת". יחד עם זאת, נקבע שמדובר בחזקה הניתנת לסתירה, ככל שמוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה. כב' השופט דנציגר הפנה לפסק הדין בעניין רבינאי הנ"ל, שבגדרו נקבע כי סתירת החזקה האמורה "תתאפשר בהתקיים שני מבחנים - גמירות דעת, המכונה בעניין רבינאי "כוונת הצדדים", ומסוימות" . עוד הפנה כב' השופט דנציגר לכך שבעניין רבינאי נפסק כי "במסגרת מבחן גמירות הדעת, שהוא מבחן אובייקטיבי לפיו בוחן בית המשפט האם אדם סביר היה מסיק כריתתו של הסכם מחייב בנסיבות העניין (ראו גם: עניין זנדבנק בעמ' 268-267), יבדוק בית המשפט את התנהגות הצדדים לפני, בשעת ולאחר כריתת ההסכם המוקדם. במסגרת מבחן זה יש להביא בחשבון גם את לשונה ומתכונתה של "נוסחת הקשר" בין זיכרון הדברים ובין החוזה העתידי ולבדוק האם היא מעידה על כך שזיכרון הדברים הוא אך שלב ביניים במשא ומתן או שמא היא מהווה אינדיקציה לרצונם של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב כבר במסגרת ההסכם המוקדם (עניין רבינאי, בעמ' 287). לצד זאת נקבע כי נוסחאות הקשר "כבודן במקומן מונח, אך אין לראות בהן חזות הכל. הכל תלוי בכוונת הצדדים, עליה יש ללמוד ממכלול העובדות של המקרה. אין לבודד את 'נוסחת הקשר' ממכלול עובדות אלה" (שם, בעמ' 288). אשר למבחן המסוימות, ציין השופט דנציגר, כי כפי שנפסק בעניין רבינאי, יש לבדוק האם זיכרון הדברים מעגן את הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה, כאשר סוג הפרטים שצריכים להיכלל בזיכרון הדברים משתנה מעניין לעניין ובהתאם לנסיבות (שם, עמ' 288). עוד עולה מעניין רבינאי כי ככל שגמירות הדעת חזקה יותר, כך הדרישה למידת הפירוט של הפרטים המהותיים בזיכרון הדברים תפחת: "...במקום שהמבחן הראשון מתקיים, דהיינו כוונה של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב, אין צורך כי כל התנאים החיוניים והמהותיים יופיעו 'שחור על גבי לבן' בזכרון הדברים עצמו. את התנאים המהותיים והחיוניים הנוכחים 'פיזית' בזכרון הדברים ניתן להשלים 'באופן נורמטיבי, אם לא משתמעת כוונה אחרת, באמצעות הוראות חוק משלימות..." (שם, בעמ' 288; עוד ראו לעניין הזיקה שבין מבחן גמירות הדעת לבין מבחן המסוימות: עניין תמגר, בעמ' 682)". עיון בזיכרון הדברים וחקירת העדים מלמדת כי, הפרטים המהותיים לעסקה מצויים בזיכרון הדברים, כגון השטח, התמורה ואופן התשלום, קיום הסכם שיתוף עם משפחת דקסטרו והצורך כי אביו של הנתבע יחתום על הסכם שיתוף זה, תשלום המסים, הצורך בביצוע אחוד וחלוקה במגרש, המחאת הזכויות לחברת י.נ.ד.י. בע"מ ע"י המוכרת, פיצויים קבועים מראש, מועד מסירת החזקה ומועד החתימה על חוזה המכר ועל כן, הוא עונה גם על מבחן המסוימות. אף שלא כל פרטי העסקה סוכמו בין הצדדים, הפרטים המהותיים צוינו בזיכרון הדברים. אין בזיכרון הדברים כל תנאי מתלה ואין בו ולו רמז לצורך בעיכוב כלשהו בחתימת ההסכם הסופי, מועד חתימת ההסכם נקבע לעוד 10 ימים ללא שצוין איזשהו תנאי, למשל, שההסכם ייחתם לאחר בדיקת מסמכים כלשהו או שההסכם ייחתם בכפוף לעיון במסמך כלשהו, והדבר מעיד על גמירות דעת הצדדים. הצהרת הנתבע בסעיף 7 לתצהיר לפיה הוא סיכם עם המתווך כי במשך שבוע הוא יבדוק את המצב התכנוני של הבית ואח"כ הבית יוצג לאביו, לא הוכחה. המתווך לא הובא לעדות ועדותו הייתה יכולה לשפוך אור לעניין גמירות הדעת בחתימה על זיכרון הדברים והיא פועלת לרעתו. אם כך, בפנינו זיכרון דברים שמעיד על גמירות דעת ומסוימות ועל כן הוא מחייב את הצדדים. 2.ב. האם הופר זיכרון הדברים? אביו של הנתבע ביטל את החוזה. האם הביטול היה בתנאי סעיף 14 (א) או תנאי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי). הנתבע טען כי לא גולו ( כמי שניהל את המו"מ בפועל) לו ולאביו מספר עובדות אודות הנכס שאם היה יודע אותם לא היה מרשה לאביו לחתום על זיכרון הדברים, העובדה העיקרית היא כי לנכס אין היתר בניה, בנוסף כי בין הבית לבין השותפים האחרים לנכס קיים הסכם שיתוף שמחייב בנית דרך גישה וביצוע חפירות ליד הבית מה שעלול לגרום נזק ליסודות הבניין, אביו של התובע לא העיד, אלא מטעמו העיד רק חמו אהוד דנין אשר לא 2.ב.(1) על טעות והטעיה : ניתן להגדיר "טעות" כפער בין דימויה של המציאות לעומת המציאות כמות שהיא. עמדה על-כך פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים- החלק הכללי (תשס"ה- 2005 ) 277 (להלן: "שלו"): "מחשבה או אמונה של צד לחוזה שאינה תואמת את המציאות. ראובן סבור שהוא קונה משמעון תמונה מקורית, בעוד שהתמונה איננה מקורית. פער זה בין המצב העובדתי, כפי שמדמה אותו ראובן לבין המצב לאשורו היא טעות". הטעות מהווה פגם תודעתי ברצון, באשר קיומה אצל אדם - לגבי הנתונים שבקיומם הוא מאמין ושעל יסודם הוא מחליט לנקוט פעולה מסוימת - פוגעת ברצון שגרם לפעולה (ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (תשנ"ג, כרך ב') 668. להלן: "פרידמן וכהן"). קיומה של טעות מהווה יסוד קונסטיטוטיבי לא רק לעילת הביטול לפי סעיף 14 לחוק החוזים, אלא גם לזו שבסעיף 15, שכן ההטעיה נוצרת על-ידי טעות של צד אחד לחוזה, שנגרמה על-ידי משנהו . הווי-אומר: "מי שלא טעה לא יכול להיות מוטעה" (ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 541 מול א'-ב'). זאת ועוד, סעיף 14(א) לחוק - המעניק ברירת ביטול אם צד יודע או חייב לדעת על טעות יסודית של הצד האחר שגרמה לו להתקשר בחוזה - מטיל, למעשה, על הצד היודע על הטעות חובה על-פי דין לגלותה לצד השני, ומהווה, אפוא, מקרה פרטי הנכלל בגדר ההוראה הכללית שבסעיף 15 לחוק (פרידמן וכהן, 672; 814-815). עם זאת, בין סעיפים 14(א) ו-15 לחוק החוזים קיים הבדל בכל הנוגע לטיבה ולמהותה של הטעות הנדרשת לצורך כינונה של זכות הביטול: טעות המקימה עילת ביטול לפי סעיף 14 לחוק היא "טעות יסודית", שאלמלא היא לא היה הטועה מתקשר בחוזה. לעומת זאת, הטעות העומדת ביסוד עילת ההטעיה אינה צריכה להיות יסודית, אך עליה להיגרם כאמור על-ידי הצד השני. הטעיה מורכבת בעיקרה משתי קטגוריות חלופיות, שהן הטעיה אקטיבית ופאסיבית. הראשונה נגרמת עקב מצג-שווא, כאשר, למשל, צד ניאות להתקשר בחוזה עקב נתונים לא נכונים, שאותם מסר לו הצד השני. השנייה מקורה באי גילוי, עת צד בחר להתקשר בחוזה על יסוד טעות, בשל הימנעותו של הצד שכנגד לגלות נתונים הידועים לו ואשר ביכולתם להשפיע על החלטת הראשון אם להתקשר בחוזה אם לאו (ד' פרידמן "טעות, הטעיה ותנאים מכללא מכוח הדין" המשפט א' (תשנ"ג) 161, 162; פרידמן וכהן, 787). הקטגוריה השנייה מעוגנת בסיפא של סעיף 15 לחוק החוזים המרחיב את יסוד ההטעיה גם למצבים של שתיקת הצד השני נוכח חובת גילוי (ע"א 11/84 רבינוביץ הנ"ל, פ"ד מ(4) 539 מול ה'221). בין הקטגוריה של "מצג-שווא" לזו של "אי גילוי" קיים הבדל מהותי, הנעוץ בכך שהדין הישראלי מטיל חובה כללית לומר אמת על כל מי שמוסר לזולתו אינפורמציה, שתכליתה לשכנעו להתקשר עמו בחוזה. הפרת חובה זו, גם אם נעשית בתום לב, מקנה לצד המוטעה ברירה לבטל את החוזה (בכפוף לקיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה ובין ההתקשרות). מנגד לכך, המשפט הישראלי טרם הכיר בחובת גילוי כללית. במילים אחרות: חובת גילוי כללית אינה קיימת ועל צד מוטל לגלות למשנהו רק פרטים אשר לפי הדין, הנוהג או הנסיבות יש לגלותם (לדיון בנושא זה, ראו: (פרידמן במאמרו הנ"ל, 162-163; פרידמן וכהן, 784, 787, 810-811). עם זאת, כאמור, פרטים שנמסרו מצד אחד למשנהו, בין אם קיימת חובה קונקרטית למוסרם ובין אם נמסרו בלא חובה מוגדרת, חייבים להיות נכונים ואמיתיים. אי גילוי יהווה הטעיה רק אם קיימת חובה לגלות את האינפורמציה שלא נמסרה. אף-על-פי-כן, תיתכן השקה מסוימת בין הקטגוריות, לנוכח האפשרות שבנסיבות מסוימות יכולה שתיקה להיחשב כמצג פוזיטיבי. כך, למשל, כאשר צד בחר לגלות במשא-ומתן רק "חצי אמת" והעסקה בוצעה בעטיה (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231 או כאשר מדובר ב"מצג נמשך", דהיינו, מקרה שבו מצג שהיה נכון בשעתו אינו משקף עוד את המציאות לאשורה, בשל שינוי נתונים שחל לאחר עשייתו, אף שהדבר נודע לעושה המצג - בכוח או בפועל - טרם כריתת החוזה (ע"א 44/66 לקי דרייב נ' הרץ אמריקן אקספרס אינטרנשיונל לימיטד, פ"ד כא(1) 576; פרידמן וכהן, 794). לבסוף יצוין לעניין זה, כי התהוותה של הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים אינה מחייבת "כוונה להטעות" מצד המטעה. די בכך שהלה נהג בפזיזות או ברשלנות . לעניין חובת המוכר בעסקת מכר דירה נקבע בפסיקה כי, "מן הבחינה המשפטית, על המוכר מוטלת חובת גילוי רחבה, המשתרעת גם על פרטים אותם היה הקונה יכול לברר בעצמו (ת"א (מח'-ת"א) 1365/04 ענבל שגב נ' מרים אקוני אמוראי (ניתן ביום 12.05.2010)). ועוד נקבע כי, בע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח (2) 359 (1993) אמר הנשיא שמגר, כי "לדידי, לא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רישיון, חייב לגלות עובדה זאת לכל קונה-בכוח בעת ניהול המשא ומתן. אם לא יעשה כן יש בכך הטעיה כפשוטה. כמובן שגם חובת תום הלב מחייבת זאת.כמובן שגם חובת תום הלב מחייבת זאת. המדובר על עובדה מהותית השוקלת בעיניו של כל אדם סביר ואשר חשיבותה רבה לא רק לצורך קביעת המחיר אלא לצורך קבלת מידע בסיסי על זכויותיו של הקונה בדירה שאותה הוא רוכש. הרי, מי שרוכש דירה אשר חלקה נבנה ללא רשיון מקבל על עצמו סיכון רב משמעות, לאור הוראותיהם של סעיפים 204 ו-212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. נמצא, איפוא, שמי שרוכש דירה אשר בחלקה נבנתה שלא כדין שם לפחות מקצת כספו על קרן הצבי" (בעמ' 361, פסקה 4). בת"א (מח'-ירושלים) מרק קולברון נ' יצחק רוזנבלו, (ניתן ביום 12.10.2010) סקר בית המשפט (כבוד הש' יוסף שפירא) את הפסיקה באשר לגישה שהייתה בזמנו ביחס לכלל הידוע "ייזהר הקונה", ונקבע לסיכום כדלקמן: "לסיכום סוגיה זו, ניתן לומר כי אף אם ההסכם שותק בנושא קיומו של היתר בניה, ואף אם על הקונה לבדוק בעצמו את מצב הנכס, עדיין חובת הגילוי חלה על המוכר. עמד על בית המשפט העליון (כב' השופטת ע' ארבל) בע"א 5393/03 אברהם פרג' (המערער בע"א 5393/03 והמשיב שכנגד) נ' יעל מיטל (המשיבים בע"א 5393/03, ע"א 5267/03 והמערערים שכנגד), פ"ד נט (5), 347, בציינו: "הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל 'ייזהר הקונה' (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור (ג' שלו, חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 221 ואילך)". (שם, 347)". 2.ב(2) מן הכלל אל הפרט; הטענה של אי גילוי תוכן הסכם השיתוף עם משפחת דיקסטרו, הנתבע טען כי לא ידע ולא גולה לו שהיה על אביו להשתתף בהוצאות פיתוח הנובעות מבניית בית משפחת דקסטרו והצורך בהמצאת ערבות בנקאית והסכמה מראש לסלילת דרך גישה העלולה לסכן יסודות הבית. כל אלו הם אומנם פרטיים מהותיים אודות הממכר אך טענת הנתבע לגבי אי בגלוי תמוהה היא; בזיכרון הדברים רשום שחור על גבי לבן (סעיף 9.1) כי קיים הסכם שיתוף עם משפחת דיקסטרו וכי אביו של הנתבע יצטרך לחתום על הסכם השיתוף ולשאת בחובות ובזכויות על פי אותו הסכם. הייתכן כי הנתבע הסכים כי אביו יישא בחובות אשר הוא לא ראה מהם ולא ידע מה היקפם? הנתבע ובנעליו אביו הסכימו לסעיף 9.1 לזיכרון הדברים.הדבר מלמד כי ידעו על הסכם שיתוף ועל הצורך בכך. מכוח הסעיף הנ"ל ניתן ללמוד בבירור כי יהא צורך בחתימה על הסכם שיתוף!! מדובר בנתבע שהוא אדריכל והוא בוודאי יודע מה המשמעות של הסכם שיתוף מכוח תפקידו, זה שפרטי ההסכם לא היו ידועות לו אין משמעו כי עניין הצורך בחתימה על הסכם השיתוף לא גולה לו. בנוסף, לא השתכנעתי כי הנתבע ואביו היו נתונים בלחץ של זמנים לחתום על זיכרון הדברים, והם לא הצליחו להוכיח טענתם. טענה זו הייתה יכולה להיות מוכחת בקלות אם המתווך היה מובא לעדות. דבר אשר לא העשה וע"פ הכלל מחדלו של הנתבע פועל לרעתו ומוכיח כי אילו היה המתווך נוכח לעדות היה מוכח היפוכו של דבר. יתרה מכך, וגם אם היה מוכח כי הנתבע ואביו נמצאו בלחץ זמנים שגרם לחתימה על זיכרון דברים, עדיין אין הדבר משמעו כי יחתמו על כל מסמך שבו יתחייב יעקב בחיובים למיניהם מבלי אפילו להעיר הערה כלשהי ליד הסעיף. ושוב לא מדובר באדם מן השורה אלא באדריכל עטור ניסיון וחובתו הייתה לשים לב למשפט כזה או אחר ולהסתייג במידת הצורך. בנוסף לכל, קיומה של רוכשת פוטנציאלית אשר לא הוכחש ע"י התובעת (ראה סעיף 17 לתצהיר מיקי גיא) אין בו כשלעצמו כדי להוכיח כי הופעל על הנתבע לחץ לא סביר. עובדה זו יכול וזירזה את החתימה על זיכרון הדברים, אך אין בה כדי להוכיח כי זיכרון הדברים לא היה נתון להערות ו/או להסתייגויות. גם לפי גרסת הנתבע שהוא מסר כי הוא חייב שבוע ימים כדי לבדוק את מצב הנכס, הייתה יכולה להיכתב הערה על כך בזיכרון הדברים ולא להשאירו בנוסח שהובא להם. מכאן הטענה לפיה לא גולו פרטים הסכם השיתוף נדחית. טענת הנתבע בדבר אי גילוי עובדת אי המצאת היתר בניה מקובלת עליי, ראשית, הנתבע העיד כי עובדת אי הימצאות היתר בניה לא גולתה לאביו וכי אם היו יודעים זאת לא היה נותן לאביו לחתום על זיכרון הדברים, האמנתי לעדותו ואני נותן בה אימון מלא. עדות הנתבע קיבלה חיזוק דווקא בעדות התובע בעמ' 14 וכך נאמר: "ש. יש לבניין היתר בניה? ת. אין במשרדי הועדה תיעוד להיתר בניה. ש. למה בטיוטה של החוזה כתוב שאין היתר בניה ולא אין תיעוד להיתר בניה? ת. את הטיוטה אני לא כתבתי. ש. עורכת הדין מטעמך כתבה שאין התיר בניה. ת. הטיוטות לא מגיעות אלי. להערכתי, שאלו אותי במשרד עורכי הדין מה לגבי היתר בניה ואמרתי להם שיות והבית נבנה ב- 1940 אין תיעוד להיתר בניה... ש. למה בזיכרון הדברים לא הוזכר הדבר הזה? ת. הדבר הזה עלה אחר כך. ש. זה עלה בהסכם השיתוף, במסמכים שהצגת לו במהלך החתימה על זכרון הדברים, יש איזה רמז שלמבנה יש היתר או אין היתר? ת. לא זכור לי אך הראיתי לו בתשריט שהבית גובל מול המגרש השני". מכאן, דברי התובע מוכיחים כי עניין אי הימצאות היתר בניה לבית לא נרשמה בזיכרון הדברים, וגם לא נמסר הדבר בע"פ לנתבע והתובע מעיד באופן ברור כי הדבר עלה אח"כ. אם כך ברור הוא שהתובעים לא גילו במהלך המו"מ את העובדה החשובה כי אין היתר בנייה. שנית, יתרה מכך, בתצהיר התובע בסעיף 13 הוא מצהיר איזה מסמכים מסר לנתבע עובר לחתימה על זיכרון הדברים, ואין בין המסמכים אזכור למסמך כלשהו שמתייחס להיתר בניה לבית. שלישית, סעיף 13 לתצהיר התובע מוכיח כי לנתבע לא נמסר תשריט של הנכס המראה גבולותיו. בסעיף 13 מוזכרים המסמכים שהוצגו לנתבע והם הסכם חכירה עם מנהל מקרקעי ישראל, הסכם השיתוף שנחתם עם משפחת דקסטרו והחלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה לעניין אישור תשריט איחוד וחלוקת החלקות. אם כך, בניגוד למה שהעיד התובע בעמ' 14 כי הוא הראה לנתבע את תשריט המקרקעין, הרי הוא בעצמו אינו מזכיר עניין מסירת התשריט לנתבע בתצהירו. רביעית, בנוסף לכל, התובע מעיד בעצמו (בעמ' 15) כי זיכרון הדברים לא נערך במיוחד לצורך עסקה זו אלא לרוכשת אחרת ולא שינו את זיכרון הדברים ולזה לא הותאם לעסקה הנוכחית, עדות זו תומכת במסקנה כי למרות הכתוב בזיכרון הדברים כי הנתבע עיין בכל המסמכים הרלוונטיים, הרי לא הוכח כי מסמכים הנוגעים להיתר הבניה או לגבולות החלקה הוצגו בפני התובע. לאור כל המורם, סבור אנוכי, הפרט המהותי המתייחס להיעדרות היתר בניה לבית, לא גולה לאביו של הנתבע, למרות שהדבר היה ידוע לתובעת ובעלה אשר ניהל במקומה את המשא ומתן. הדבר עונה על הגדרת הטעייה הקבוע בסעיף 15 לחוק החוזים ועל כן אביו של הנתבע היה רשאי לבטל את זיכרון הדברים וכתוצאה מכך, ביטול השיק היה כדין. למרות שלא נדרש לצורך הפעלת זכות הביטול מכוח סעיף 15 דרישה של יסודיות הטעות, הרי ברור שהעדר היתר בניה לבית או העדר הסדרה חוקית לבית, היא עובדה חשובה ויסודית בקבלת ההחלטה לרכישת הבית, טעות לגבו נתון זה היא טעות יסודית מן הדרגה הראשונה, וטעות זו נגרמה אין ספק היא תולדה של אי גילוי כל העובדות ואי קיום חובת הגילוי המוטלת על התובעים כמוכר. על כן הביטול היה כדין ובעקבות הטעיה מצד התובעים ואי לכך ניתן להגיע למסקנה כי שולמה תמורה, וכי העסקה בוטלה וכל צד רשאי להשיב את אשר מסר לצד השני, וכי בנסיבות העניין התובעים לא זכאים לפיצוי המוסכם. התוצאה; מכל הנ"ל דין התביעה להידחות. השיק המקורי יוחזר לידי הנתבע וכי תיק ההוצאה לפועל ייסגר. הנני מחייב את התובעים לשלם לנתבעים את הוצאותיהם בסך 8,000 ₪. חוזהשיקיםזכרון דברים