השיקול המנחה בנושא של "השתק עילה" הוא שלא מן הדין להטריד את הנתבע בתביעות רבות בשל אותו מעשה. אם בעל דין יכול היה לרכז את טענותיו בתובענה אחת ולא עשה כן, אזי קיים "השתק עילה" (ר' בענין זה בספרו של השופט גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 3 עמ' 87). בית המשפט העליון התייחס לשאלה דומה בע"א 87/813 פ"ד מג(3) 514: "רחוק אני מלומר, כי הדרך שנקט המערער מקובלת עלי, וכי ראויה היא לעידוד. נהפוך הוא, בהעדר הצדקה עניינית, מן הראוי שבעל דין יפורש לפני ביהמ"ש את היריעה כולה, על כל עילותיה, בהליך אחד ולא לשיעורין. שאם לא כן, לא מן הנמנע הוא כי בנסיבות מתאימות יהא בידי ביהמ"ש לדחות את התובענה הנוספת לפי תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, גם מכח סעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. שהרי כבר נאמר בבר"ע 80/305 בעמ' 461, כי 'חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים - דיוניים בדרך מקובלת ובתום לב, 'מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו'. בסיס אשר כזה לדחיית תובענה אפשרי הוא במיוחד בבקשה למתן סעד הצהרתי, המסור לשיקולו של בית המשפט, כשהנסיבות כלעצמן יכולות להניעו שלא להעתר לבקשה." (דברי כב' השופט גולדברג בעמ' 517). באותו מקרה טען אדם שהוא לא נבדק בבי"ח לחולי נפש בעתירה הראשונה. לאחר שבית המשפט קבע שהוא כן נבדק הגיש עתירה חדשה בה הוסיף בעלי דין נוספים וטען כי הוראת האישפוז לא ניתנה כדין. בית המשפט דחה את התובענה השניה על הסף. בית המשפט העליון קיבל את ערעורו משום שלמערער לא היה את יומו בביהמ"ש ולא ראוי לחסום בפניו את שערי ביהמ"ש. מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא מה זה השתק עילה: זוהי בקשה למתן סעד זמני עד לגמר בירור התובענה שעניינה: 1. מתן פסק דין הצהרתי כללי, לפיו יוצהר, כי עירית ת"א מחוייבת מכח הבטחה מנהלית בעלת תוקף משפטי לגרום לכך בכל דרך חוקית, כי המשיבה 2 תבנה את מכלול המבנים בקרן הרחובות דרך פ"ת ודרך השלום על פי התכנון האדריכלי, המקורי של המבקש, כפי שהוגש על ידי המשיבה 2 למכרז שערכה עירית ת"א; 2. צו מניעה כללי קבוע אשר על פיו תימנע עירית ת"א בכל דרך שהיא לרבות על ידי מתן היתרי בניה למשיבה 2, לבנות את "מרכז השלום" או כל חלק ממנו על פי תכנון החורג מהתכנון המקורי, אלא אם החריגה הינה מינימלית, הכרחית, ובאם לא ניתן מטעמים אוביקטיביים לממש פרט כלשהו מן התכנון המקורי. 3. צו עשה כללי קבוע כנגד עירית ת"א לפיו תחוייב לאכוף, בכל דרך משפטית, לרבות על ידי הגשת התנגדויות לוועדות התכנון, המקומית והמחוזית, והגשת הליכים משפטיים, את התחייבותן של המשיבות, זו כלפי זו והתחייבותה של המשיבה 1, בגדר ההבטחה המנהלית הנזכרת בסעיף 1 דלעיל, לבנות את מרכז השלום על פי התכנון המקורי; ולסטות מן התכנון המקורי, אך ורק במידה מינימלית באם קיים צורך אובייקטיבי והכרחי לסטות בפרט כלשהו מן התכנון המקורי. 4. צו מניעה וצו עשה כללי ספציפיים: לאסור שינוי התכנון המקורי בכל הנוגע בבניית מרכז השלום במערך החלונות, בשלושת המגדלים וכן לא לשנות את הייעוד של הבנין המרובע, ולא לייעד אותו לדירות מגורים בלבד, וכן שלא לשנות את גן הגג מעל מרכז הקניות, ולמנוע מהמשיבה 2, בכל דרך חוקית לבנות את מערך החלונות על פי תכנית השינויים שהוגשה על ידי המשיבה 2 ואושרה על ידי הוועדה המקומית ביום 16.9.97 בכפוף לאישור הוועדה המחוזית. ב"כ המבקש גולל בפרק הנימוקים את ההיסטוריה של המאבקים אותם ניהל המבקש עד הלום (כך עשו גם המשיבים). אף על פי כן, ב"כ המשיבה 2, בא חשבון עם המבקש על החסרת פרטים חשובים, על כן ביקש שבית המשפט לא ישתמש בשיקול הדעת למתן סעד זמני ולו בשל אי הדיוקים. אין מנוס אלא להתחיל מן ההתחלה. השתלשלות הפרשה: בשנת 1988 פנתה עירית ת"א, בעלת הקרקע, למר דוד עזריאלי שנמצא מתאים להכלל בין מספר מצומצם של יזמים (19 כולל מר עזריאלי) שהוזמנו להשתתף במכרז ולהציע הצעות: חכירה, תכנון, פיתוח, והפעלה של פרוייקט "מרכז השלום". מר עזריאלי ביקש לבצע את הפרוייקט באמצעות המשיבה 2. מר עזריאלי הזמין את המבקש שהינו אדריכל בעל מוניטין בינלאומי בארכיטקטורה לתכנן את מרכז השלום. על פי ההסכם הובטחה תמורה כספית למבקש בגין כל ההוצאות הכרוכות בהכנת התכנית, המודל, צילומים וכל פריט אחר הדרוש להשתתפות במכרז. בהתאם לאותו הסכם צריך היה לתגמל את האדריכל עבור ביצוע עבודת אדריכלות במהלך הבניה. שלוש חברות השתתפו במכרז בסופו של דבר שפורסם בשנת 1991. הזוכה היתה המשיבה 2, וזאת למרות שהיתה הצעה יקרה יותר (הצעה שלישית נפסלה על הסף) ולכל הדעות התשלום לעיריה על פי הצעת המשיבה 2 היה נמוך ב6- מיליון דולר מהצעת המתחרה. המתחרה טענה, כי הפער בינה ובין המשיבה 2 מגיע לכדי 40 מיליון דולר. העיריה העדיפה להפסיד ממון ובלבד שהתכנית תהיה יפה יותר (ר' פסק דינו של כב' השופט שטרוזמן בתיק אזרחי 94/513). וועדת המכרזים בחרה ביום 15.6.92 בהצעת המשיבה 2 בשל התכנית האדריכלית משום שהיו בה אנשי חזון שחפצו שהפרוייקט יוסיף יוקרה לעיר. כב' השופט שטרוזמן בפסק הדין שהוזכר לעיל מתייחס לענין זה, לאמור: "לדעתי, זכותם של נבחרי הציבור, בכפוף לכל דין ולכל אישור הנדרש על פי דין, להחליט על וויתור הכנסות תמורת השקעה בפיתוחה, יופיה ויוקרתה של העיר על ידי מבנה ייחודי שיעמוד לנצח, כפי שזכותה היא להחליט על השקעה בסכום דומה, שיוצא מקופת העיריה להשגת אותה מטרה". בעקבות הזכיה נחתם הסכם בין העיריה לבין המשיבה 1 והמשיבה 2 ואולם צריך היה להתגבר על מוקש שנוצר כתוצאה מסכסוך שפרץ בין היזם והמבקש. דבר הסכסוך נודע לעיריה עוד בטרם נתקבלה ההחלטה הסופית. במקום המבקש מונה האדריכל אברהם יסקי כארכיטקט להשלמת בניית הפרוייקט, וזאת לאחר שהעיריה התנתה את ההסכמה לחילופי הארכיטקטים בהצמדת היזם לתכנית הארכיטקטונית המקורית של המבקש ובמנוי האדריכל אריה שילה כמפקח מטעמה על מנת שלא תהינה סטיות מן התכנית. כן צרפו המשיבה 2, המבקש ועזריאלי מכתב לוועדת המכרזים לפיו יפעלו יחד לקידום הפרוייקט (מכתב שסומן באות C בעת הדיון אצל השופט שטרוזמן) ואיש מהם לא יגיש בקשות לצווי מניעה ולא ינקוט בהליכים כלשהם שימנעו או יעכבו את החתימה על החוזה עם העיריה ו/או את בניית הפרוייקט על פי התכנון, בשינויים כפי שידרשו על ידי מהנדס העיר. בעקבות סכסוך לאחר החתימה על המסמך הנ"ל ואי תשלום שכר הטרחה קויימה בוררות אצל כב' השופטת הדסה בן-עיתו (בדימוס). על פי פסק הבוררות מיום 9.9.93, שלא גרם נחת למבקש, חוייב מר עזריאלי בתשלום שכר טירחת המבקש בסך 1.5 מיליון דולר והתכניות שהכין המבקש וזכויות השימוש בהן נמסרו למשיבה 2 (ר' נספח ב' לתגובת המשיבה 2). כן חייבה הבוררת את המבקש שלא להפריע לביצוע הפרוייקט בין במישרין ובין בעקיפין, כולל פניות לאישים שונים או נקיטת צעדים משפטיים העלולים להפריע לביצוע הפרוייקט או לעיכוב. כן קבעה כי ניתן לערוך שינויים בתכנית במהלך הביצוע ובלבד שהכל יעשה במסגרת המכרז. הבוררת קבעה בין השאר, כי במקום המיועד לאיזכור שמו של המתכנן יופיע המבקש בשורה הראשונה כאדריכל מתחת לשורה זו יצויין שמו של דוד עזריאלי, "שותף לעיצוב ותכנון המרכז המסחרי והחניון". הבוררת המלומדת חזתה את הנולד, כנראה, ואף קבעה כי אם יתגלו חילוקי דעות בין הצדדים לענין ביצוע פסק הבורר או פרשנותו יכולם הצדדים לחזור אליה. לימים, הוגשה התובענה האזרחית שהזכרתי קודם בתיק אזרחי 94/513 (נספח ג' לתובענה) על ידי החברה המתחרה. המבקש העיד לטובת התובעת באותו תיק. כב' השופט שטרוזמן דחה את התביעה הן בשל השיהוי והן מטעמים עניניים בקובעו בין השאר, כי הסכסוך שפרץ בין האישים היה ידוע לעיריה וועדת המשנה המליצה להותיר את הזכיה לאור העובדה שהפרוייקט מבחינה תכנונית היה מושלם, והעדר חשש שההצעה שזכתה במכרז, לא תתבצע. העיריה קבעה מנגנון פיקוח. בהקשר זה ובשים לב לטענה המרכזית של התובעת באותה תביעה, התייחס כב' השופט שטרוזמן לזכות היוצרים של המבקש. בית המשפט קבע שזכות היוצרים היא של המבקש. כב' השופט שטרוזמן הביע חשש שמא אכן יתגלו קשיים בשל רצון המשיבה 2 לערוך שינויים והמליץ לשלב את מר עטיה בהמשך ביצוע הפרוייקט. למרבה הצער, לא גילה מר עזריאלי, שיש לו זכויות גדולות בבנין הארץ, אותה אבירות, נדיבות ושאר רוח שבית המשפט ציפה לה (ר' עמ' 37 לפסה"ד). המבקש חשש שיסטו מתכניתו ועתר למתן צו מניעה קבוע בתיק ה"פ 95/1380 האוסר על המשיבות לשנות את התכנית שלו. כן ביקש סעד זמני עד לגמר הדיון בתובענה העיקרית (ה"פ 95/9016 נספח ד'), עד שנתן כב' השופט גורן החלטתו הוגשה בקשה נוספת לסעד זמני (נספח ו' המר' 95/10068) לאור שינוי נסיבות באשר כבר החלו בשינוים מהותיים להשקפת המבקש. כב' השופט גורן דחה את בקשתו הראשונה של המבקש ליתן סעד זמני עד לבירור התובענה (המר' 95/9016 - נספח ז' לתשובת משיבה 2). עם זאת, קבע בית המשפט שלמבקש זכות מוסרית בהתאם לס' 4א' לפקודת זכות יוצרים. אולם, על אף שהשופט המלומד סבר שבסמכותו ליתן צו מניעה החליט לפעול בזהירות ולעשות כן רק כשהדבר הכרחי. הואיל ודובר על חשש עתידי והואיל והבוררת אסרה על המבקש להתערב בביצוע הפרוייקט מתוך שכנוע שלא תהיה פגיעה בתכנית, כאמור, נדחתה הבקשה. בינתיים, הפרוייקט התקדם, החלה הבניה וכן הגיעה שעת בירור התובענה העיקרית. בתובענה העיקרית דן כב' השופט ד"ר קלינג (ר' פס"ד נספח ד' לתובענה והתובענה עצמה נספח ה' לתשובה). ב"כ המשיב צרף את התובענה עצמה (ר' נספח ד' לתשובה), ועל כן העיר בראשית טיעוניו, כי בקשת סעד זמני במעמד צד אחד, ללא צרוף כל המסמכים, יש בה כדי להטעות. הסעד שביקש המבקש בתובענה הנ"ל היה זהה לסעד המבוקש היום אלא שהוגש עוד בטרם הוצאת ההיתר. העילה על פיה נתבע אותו סעד היתה פגיעה בזכות היוצרים של המבקש. ב"כ המבקש הדגיש בתובענה הנ"ל, כי זכות היוצרים של המבקש לא נשללה על ידי הבוררת והשקפה זו מצאה תמיכה בפסק דינו של כב' השופט שטרוזמן. כב' השופט קלינג דחה את התובענה וקבע שאין למבקש זכות יוצרים ואף לא זכות מוסרית כהשקפת כב' השופט גורן. על פסק דינו של השופט קלינג הוגש ערעור התלוי ועומד בבית המשפט העליון. ב"כ המבקש הגיש בקשה לבית המשפט העליון למתן צו מניעה זמני במסגרת ע"א 96/2766, לפיו תמנע המשיבה 2 מלבצע עבודות בניה בפרוייקט השלום אשר יש בה שינוי משמעותי מהתכניות הארכיטקטוניות שהכין המבקש. (ר' נספח ח' לתצהיר התשובה). כב' השופט פרופ' י. זמיר דחה את הבקשה בהחלטתו מיום 9.7.96 (ר' נספח ט' לתשובה - הן הבקשה והן ההחלטה לא צורפו לתובענה). גם המשיבה 2, ומר עזריאלי לא טמנו ידם בצלחת. ביום 18.10.95 הגישו תביעה כספית ובקשה לצו עשה וצו מניעה נגד המבקש. סכום התביעה עומד על 9,000,000 ש"ח לצרכי אגרה בלבד - ר' נספח יא' לתשובה ת.א. 95/1480. בתובענה זו נטען כי המבקש מפר את התחייבותיו על פי המכתב C שעליו חתם בפסק הבוררות. בתובענה זו מגוללים התובעים את כל מסכת ההתדיינויות הקודמות שיזם המבקש ולטענתם ניצל לרעה את הליכי המשפט וגרם נזק למשיבה 2. בין השאר נתבקש ביהמ"ש למחוק את התובענה שבסופו של דבר נתבררה אצל כב' השופט ד"ר קלינג וליתן צו מניעה האוסר על המבקש לנקוט בהליכים שיש בהם כדי לעכב את הפרוייקט. תובענה זו טרם נתבררה. יוער, כי בכל אחת מהפניות לביהמ"ש העלה המבקש כחלק מטיעוניו את הנושא שהמשיבה 2 זכתה במכרז בזכות התכנית האדריכלית שלו. לראשונה הוצג ענין ההבטחה השלטונית כעילה עצמאית בתובענה נשוא הדיון. טענות המבקש: בהליכים הקודמים לא נדונה העילה של הפרת הבטחה שלטונית. התובענה הנוכחית מכוונת למעשה נגד עירית ת"א, אך הואיל והמשיבה יכולה להפגע היא צורפה כמשיבה. את ההבטחה השלטונית מעגן המבקש במספר רב של התבטאויות נציגי העיריה בכתב ובע"פ כולל עדויותיהם של אישים שונים כגון, מהנדס העיר הקודם-מר שמאי אסיף והנוכחי - מר דן דרין בת.א.. 94/513. ואלה מקצת מדברי מר דן דרין: "אני התחייבתי כשנכנסתי לתפקיד שהתכנון ישאר אותו דבר לכל פסיק שבו ואני עושה את זה". למרות זאת, ההבטחה המפורשת שניתנה על ידי עירית ת"א למבקש ולתושבי העיר שלא לסטות מהתכנית הארכיטקטונית המקורית, שזכתה במכרז מטעמה, אלא במידה המינימלית המתחייבת מתהליך הבניה - הופרה. ההבטחה השלטונית, לטענת המבקש, עונה על כל תנאי ההלכה הפסוקה בסוגיית ההבטחה המנהלית. נותני ההבטחה היו מוסמכים לתתה והם - מהנדס העיר, היועמ"ש של העיריה, ראש מנהל ההנדסה. ההבטחה ניתנה תוך כוונה שיהא לה תוקף משפטי וכך הובנה על ידי נותניה. היא ניתנה בפורום משפטי וציבורי בע"פ ובכתב. כל מה שנותר לעיריה הוא להקפיד על ביצוע תכנית הזוכה במכרז, כפי שהתחייבה לעשות. ההבטחה נושאת אופי של התחייבות כלפי המבקש וכלפי תושבי העיר, החרדים לאופיה ויופיה. המבקש משמש לפה לתושבי העיר ודאגתו לאיכות התכנונית ולביצועה. דווקא משום שבית המשפט פסק שהמבקש איבד את זכויות היוצרים בתכנון, הוטלה חובה כפולה ומכופלת על העיריה להיות שומרת אמיצה וחסרת מורא של התכנון. להלן הדברים מפי אומרם, עו"ד פלדמן: "התנערות מהבטחות מסוג זה, מבטיחה לעיר ת"א דלות אסטטית, אפרוריות תכנונית ומרחב חיים משמים ומדכא לתושבים. מלכתחילה פעלה עירית ת"א כעיריה מודרנית בת זמננו המעריכה את איכות החיים של תושביה כערך שאינו נופל מערכים כלכליים ומסחריים גרידא. התנערות ממעמדה זה, מהווה פגיעה מכאיבה ומשפילה לתושבי העיר ובמבקש בכלל זה". הוועדה המקומית מיום 16.9.97, להשקפת המבקש, בקבלה את הבקשה לשנות את מערך החלונות בניגוד לתכנית המקורית הפרה את הבטחת המשיבה 1. החלטה מיום 12.11.97 סטתה שוב הועדה המקומית מהתכנית המקורית באשרה שהבנין המרובע ישמש למגורים בעוד שבמקום תוכננו שלושת המגדלים כך שהקומות העליונות בכל אחד מהם ישמשו למגורים והקומות האחרות למשרדים. הריכוז בבנין אחד למגורים משנה באופן מהותי וחזותי את הפרוייקט. באשר קומות המגורים שונות בחזותן החיצונית מקומות המשרדים. הקונצפט בתכנית המקורית היה לפזר את דירות המגורים במרומי המגדלים וזאת כדי להעניק לשלושתם אורח חיים דינמי הנמשך אל שעות הערב והלילה, המאפיין מגדלים שבהם דירות למגורים. האור הבוקע מהמגדלים ותנועת האנשים מעניקים חיות ואנרגיה לכל המגדלים. החלטות אלה של הוועדה המקומית שהיא למעשה מורכבת מאותם נציגים נותני ההבטחה, מצטרפות לשרשרת ארוכה של עשרות שינויים נוספים בולטים, כמפורט בתצהיר שהוגש בתובענה בה"פ 95/1380 - (להלן: "התובענה הקודמת"). שינוי מערך החלונות הוא פגיעה בלב ליבה של התכנית, וכך החליטה הוועדה המקומית בשעתו בנדון דידן: "המגדלים מתוכננים כצורות המגיבות ברגישות לתנועת השמש, לשינויים בשמיים, וליצירת איכויות אור וצל המשקפות את תצורות הבניינים. לובן הבטון (חלקי החזיתות האטומים) והמסה שלו רגישים לשינויי האור. לוחות הזכוכית העשויים מזכוכית מחזירת אור ((Reflective בצבע תכול שמיים מגיבים לכל דבר עדין בשמיים... ...קורות החוץ של מרכז הקניות מאופיינים על ידי חריצים אופקיים... המתמתחים לאורך המרכז כולו ומלווים את תנועתן האחידה והמתמשכת של הדרכים המהירות... המרקם המפורט יותר של מפלסים אלו יוצר צל, והזכוכית מחזירה האור, בגוון תכלת שמיים, מפחיתה ברק וסינוור. ...באופן היסטורי, גני מבוך ((Maze תוכננו ליצירת הנאה ויופי. גן מרכז השלום מרחיב ומפתח עקרונות אלו על ידי יצירת מקומות ישיבה בפינות שקטות סדרת אזורים בעלי אווירה שונה, בהם יוכלו אנשים להתהלך בנחת בין מזרקות פזורות, בריכות מים וערוגות פרחים...". התרעומת של המבקש שבמקום להשתמש בבטון לבן וזכוכית מראה בצבע תכלת שמים נתקבלה בקשת המשיבה 2, לשנות את החומר בזכוכית אשר בסופו של דבר תביא לבניית מגדלים אפורים כבדים שיעבדו את כל התנופה והיופי שזיכו את הפרוייקט במכרז. שינוי צורת החלונות אף היא פוגעת בהצעה המקורית בצורה אכזרית משום שקודם לכן היו החלונות מוסיקליים בגדלים שונים. כל כוונתה של המשיבה 2 היא להוזיל את הבניה. בהוזלת הבניה מתעלמים מהערכים האסטטיים. במקום לבנות בנין מודרני חוזרים אחורה לסטנדרטים נמוכים. העיריה מועלת במחויבותה הציבורית והמוסרית כלפי תושבי העיר להוציא אל הפועל את ההצעה שזכתה במכרז והיא נכנעת ללא הצדקה לגחמותיו של מר עזריאלי שמבקש למחוק את חותמו של המתכנן. בטרם פנה המבקש לביהמ"ש הסב את תשומת ליבם של המהנדס והיועמ"ש של עירית ת"א, אך לא נענה. במיוחד מעוררת תמיהה שתיקתו של מר דן דרין לנוכח השינויים במיוחד לאור העובדה שבהיותו ראש מינהל ההנדסה בעבר והיה בין ראשי המתנגדים להחלפת המבקש באדריכל אחר ומראשי המצדדים בהיצמדות לתכנון המקורי תוך שהסב את תשומת הלב למחוייבות העיריה לכך, והן לעובדה שמר עזריאלי קיבל הטבה פיננסית בשווי מיליוני דולרים. הארכתי בתאור טענותיו של המבקש הן משום יפי הטיעון והן משום שיש בהן כדי לסבר את האוזן על מה ולמה נזדעק המבקש וזאת בפעם השניה במישרין. טענות המשיבים: המשיבה 1: ב"כ המשיבה 1 עו"ד גב' קונשטוק המלומדת, בטיעון מינורי וענייני הצביעה על כך שבעצם המבקש העלה טענות דומות בפני כב' השופט קלינג אלא שאז השתית את טענותיו על זכויות היוצרים. עם זאת, בנימוקי הבקשה העלה גם את הטיעון של מחוייבות הזוכה במכרז לפעול בהתאם לתכנון המקורי. על כן, מן הדין למחוק בכלל את התובענה משום שלא ניצל את ההזדמנות לתבוע את הסעד בשתי עילות. לעצם הענין, הוועדה המקומית בדקה ומצאה כי יש מקום לערוך את השינויים והרי יש הבדל בין תכנית רעיונית לבין מימושה. מי שזכה במכרז היא המשיבה 2, עימו התקשרה המשיבה 1. המכרז היה מכרז יזמי ולא מכרז ארכיטקטוני בו בוחרים באדריכל. ביום 18.8.92 נחתם חוזה חכירה עם המשיבה 2 שאושר על ידי שר הפנים. המשיבה 2 קיבלה את החזקה בקרקע ושילמה לעיריה את כל התמורה בגין ההחכרה. תכנית בנין עיר 2401, תכנית הבינוי 2401/2 ו2401-/ג אושרו כדין על ידי הוועדה ואף הוצאו היתרי בניה. המשיבה 2 מבצעת מזה 4 שנים עבודות בניה בשטח. בניית 4 מרתפי החניה ושלד שני הבניינים העגול והמשולש קרובים לסיום. החניון המכיל 3,600 מקומות חנייה עומד להפתח בקרוב ובמחצית הראשונה של 1998, יפתח מרכז הקניות. העיריה זכאית לדרוש שינויים מהיזם בכל שלב משלבי הפרוייקט, קל וחומר, כשהשינויים מחוייבי המציאות. העובדה שהתכנית זכתה במכרז אין פירושה שהיא מושלמת מנקודת ראות העיריה. לכן, היא שמרה לעצמה אתהזכות לנהל מו"מ לענין הכנסת שינויים. שינויים אלה צריכים לקבל את אישורם של מוסדות התכנון. העיריה הודיעה כי היא תהיה נאמנה לתכנית המקורית, ברם, יש לקרוא הבטחה בקונטקסט הנכון, דהיינו שהיא זכאית להכנסת שינויים המתחייבים תוך כדי ביצוע הפרוייקט. בתב"ע 2401 נקבע בסעיף 9.9 לתקנות, כי לענין תשריט בינוי מפורט בדבר העמדת המבנים, גובהם והחלוקה לשימושים וחזיתות בעיצוב ארכיטקטוני טעון אישור הועדה המקומית והמחוזית לפני הוצאת היתרי בניה. המשיבה הגישה בקשה לשינוי גודל החלונות והמודולאציה. בעקבות כך הוכנה תכנית בינוי חדשה 2401/2 שאושרה בוועדה המקומית ביום 25.6.97. הוועדה המחוזית נתנה את בירכתה ב18.11.97-. שינוי החלונות היה הכרחי שכן מימדי החלונות הצרים יוצרים אילוצים קשים, ומי שהשתמש בהם לא יוכל להנות באותו משרד שחלונו לא יעלה על 55 ס"מ. העיריה מעוניינת שהמגדלים יהיו אסטטיים, אולם, משהסביר היזם שלא יתכן שיהיו משרדים שיהיו להם חלונות צרים כחרכי ירי, נראה הדבר סביר להענות לבקשתו. לענין שינוי החומר מבטון לבן לזכוכית, גם בענין זה, יש הבדל בין חלום למציאות. מכל מקום, ב"כ המשיבה 1, הצטרפה לטיעוניו העניניים של עו"ד ארליך, ב"כ המשיבה 2. ב"כ המשיבה 1, הדגישה, כי בתב"ע נאמר במפורש שהיתרי הבניה יהיו בשלבים, כן לא מדובר בבקשות המוגשות לסירוגין אלא הן מוגשות כך בהתאם להוראות תהכנית. תכנית החלונות למשל לא היתה קיימת קודם, אלא בקונצפט כללי. היתה חובה איפוא להגיש תכנית לאישור הוועדה המחוזית. לענין הבטחה שלטונית: לא מתמלאים הרכיבים של הבטחה שלטונית מה עוד שלמבקש לא הובטח דבר באופן ישיר, מכל מקום היה ברור שיהיו שינויים שאובייקטיבית הם נחוצים. טענות המשיבה 2: טענות משפטיות: עו"ד ארליך הלין כאמור על כך שבסעד זמני במעמד צד אחד לא ראה ב"כ המבקש לצרף את מלוא החומר הרלוונטי במיוחד את החלטתו של שופט ביהמ"ש העליון, כב' השופט י. זמיר. הנמקתו של השופט זמיר יפה גם לענייננו. המבקש טורד ומטריד את המשיבה על אף שהתחייב שלא לעשות כן, הן במכתב עליו חתם יחד עם המשיבה ומר עזריאלי עוד בטרם אושרה זכיתה של המשיבה 2, והן על פי פסק הבוררת. עדותו בתובענה שהוגשה על ידי החברה המתחרה (בפני כב' השופט שטרוזמן), התנגדות שהגיש לוועדה המקומית, די בהם כדי להפר את התחייבותו, ועל כך הוסיף גם פניות ישירות לביהמ"ש. השינויים אינם חורגים מן המסגרת והיו הכרחיים ואין מגמתם לחסוך בכספים, נהפוך הוא. מכל מקום, לא ניתן לעכב את הבניה ולגרום נזק של אלפי ומאות דולרים. כל יום שהפרוייקט מושבת גורם נזק. יש מקום לדחות את הבקשה למתן סעד זמני על הסף מחמת מניעות, שימוש לרעה בהליכי המשפט ואי נקיון כפיים. מאזן הנוחות כאמור אף הוא פועל לרעת המבקש. בפרוייקט הושקעו עד היום 715 מיליון ש"ח. למבקש אין זכות כלשהי להגיש את הבקשה ובכל אופן היא מבוססת על טענה של פגיעה רעיונית ביפי יצירתו, אין בפיו טענה של גרימת נזק כשלהו לעצמו, והנה מנגד יכול להגרם נזק הן למשיבה 2, והן לעיריה. המבקש כבר גרם נזקים בעבר ולפיכך, הוגשה תובענה על 9 מיליון ש"ח אם כי למעשה הנזק היה גדול יותר. אף שהמבקש עטף את התובענה במעטה ציבורי הרי אין ספק שכל כוונתו לפגוע במשיבה ובמר עזריאלי. הבקשה הוגשה ממניעים פסולים ואין תימה שהמבקש לא הזכיר ולו במילה את מהות הפרוייקט, ואת השלב בו עומד ביצועו. המבקש השהה את בקשתו יתר על המידה. השיהוי של שנה וחצי איננו דבר של מה בכך. היתר הבניה למגדל העגול ובו משרדים בלבד, ניתן ביום 4.7.96. משמע, כי המבקש ידע כי הרעיון לפזר הבניה למגורים בקומות העליונות של שלושת המגדלים לא יצאה לפועל והוא שתק. היתר לבנית המגדל המשולש עד קומה 27 ניתן ביום 4.12.96, ולקומות העליונות שגם בהם משרדים בלבד ביום 20.8.97. גם כאן הוא לא בא בטרוניה. בנייתו של המגדל העגול הושלמה וכן עומדת הבניה בבנין המשולש לפני סיום. למבקש אין עילת תביעה הן בהיבט של זכויות יוצרים והן בהיבט של הפרת הבטחה שלטונית. לענין ההבטחה השלטונית: המכרז להקמת הפרוייקט היה מכרז יזמי להבדיל מתחרות בין אדריכלים. המבקש לא קיבל כל הבטחה. לא כל הודעה או הצהרה הן בבחינת הבטחה שלטונית. ע"מ שתקום חובה כזו חייבים להתקיים בה התנאים הבאים: התחייבות בעל שררה שיש לו סמכות לתיתה. נותן ההבטחה התכוון ליצור יחסים משפטיים. מקבל ההבטחה הסתמך עליה ופעל בהתאם. ניתן לבצע ההתחייבות מבחינה כלכלית טכנית. במסגרת המכרז נדרש היזם שהוא מר עזריאלי להציג תכנית רעיונית קונצפטואלית לפרוייקט שיקום אם יזכה במכרז. מר עזריאלי התקשר בהתקשרות מסחרית עם המבקש והזמין בתשלום את שירותיו להכנת התכנית הרעיונית. המבקש לא היה צד למכרז ותנאי ההתקשרות עימו לא היוו חלק ממסמכי המכרז. התכנית היתה תכנית אדריכלית מקדמית שהציגה את הרעיון ואת אופיו של הפרוייקט, אך בשום פנים ואופן לא ניתן היה לבנות את הפרוייקט על פיה. כדי לשכלל את התכנית הרעיונית היה צורך לפתחה, לשנותה, להוסיף פרטים רבים ולהתאימה לתנאי הקרקע הסביבתיים. לאחר הזכיה במכרז נדרשו חודשי עבודה רבים של תכנון אדריכלי כדי להכשיר את תכנית ההגשה לצורך קבלת היתרי בניה. המבקש עצמו הודה בעדותו בתיק שנשמע בפני השופט שטרוזמן, כי החלק שטרם תוכנן עולה על החלק שתוכנן. האדריכל יסקי שהינו בעל מוניטין רב, חתן פרס ישראל, שתכנן פרוייקטים ידועים הוא שהמשיך את הליווי האדריכלי של הפרוייקט. כולם הצהירו על רצונם וכוונתם לשמור על התכנון המקורי וכך נעשה. העיריה לא הבטיחה לוותר על זכותה להכניס שינויים בתכנון ככל שידרש לביצוע. מכל מקום, לא נתקיימו התנאים לגיבושה של ההבטחה השלטונית כפי שקובעת הפסיקה. התנאי הראשון המרכזי לא נתקיים בענייננו, והוא כי נותן ההבטחה התכוון להקנות להבטחה תוכן משפטי מחייב. כדי שההבטחה תהיה בעלת תוקף משפטי מחייב נדרשת כוונה ליצור יחסים משפטיים. הבטחה מנהלית צריכה להיות מפורשת וברורה ולא הצהרת כוונות גרידא. כל הציטוטים שהביא המבקש מדברי נציגי העיריה והמשיבה 2, מתייחסות לקו המנחה בכפוף לזכות העיריה לאשר שינויים ותיקונים. כמו כן, לא מתקיים התנאי שהצד השני קיבל את ההבטחה כבעלת תוקף משפטי מחייב והסתמך עליה. כאמור, המבקש לא היה צד למכרז ואיננו צד לחוזה בין המשיבה לעיריה. המבקש לא הסתמך על שום הבטחה שלא לשנות כהוא זה מתוכניתו. נהפוך הוא, פסק הבוררות הקנה למשיבה את התכניות לרבות הזכות לשנותם ככל שידרש. באשר להבטחות העיריה הוא בעצמו טען שהוא לא מאמין להן (ר' נספח יג' לתשובה - תצהירו של המבקש בהליך בפני כב' השופט ד"ר קלינג). שם הוא אומר: "...אך לנוכח עמדתה של עירית ת"א כפי שהיא קיבלה ביטוי בהליך זה אין לי ספק שהיא כחומר ביד היוצר של עזריאלי וכל גחמה ארכיטקטונית או היזמית שיעלה בדעתו תתקבל בברכה, תוך תשלום מס שפתיים חסר ערך 'לרוח תכנית עטייה'". דווקא משום שלא האמין לעיריה ביקש חזור ובקש צווי מניעה. גם התנאי השלישי למתן הבטחה שלטונית לא התקיים בענייננו, והתנאי הוא שלנותן ההבטחה יכולת לקיימה. לאור חלקיות התכנון של המבקש לא קיימת אפשרות טכנית לבצע את הפרוייקט ללא השלמות, שינויים ותוספות. לעצם הענין, המשיבות לא הפרו את ההתחייבות לשמור על התכנית הקונספטואלית שזכתה במכרז. מכאן שגם אם ניתנה הבטחה היא היתה בכפוף לשינויים. הרי לא יכלו לתת הבטחה לתכנון שטרם נולד בעת הזכיה. ב"כ המשיב הפנה לפסיקה רלונטית לכל אחד מן הרכיבים. המבקש לא הוכיח ולו אחד מהתנאים הנ"ל, על כן אין לו עילת תביעה. בנושא זכויות היוצרים קיים פסק דינו של השופט ד"ר קלינג ואין לחזור ולהידרש לשאלה זו. אשר לדברים שנאמרו במהלך המשפט שהתנהל אצל כב' השופט שטרוזמן: הדברים שנאמרו על ידי מר דן דרין והיועמ"ש של העיריה ומר שמאי אסיף היו בבחינת הודאה ולא התחייבות שלטונית. אין זהות בין וועדות התכנון ועירית ת"א. הפן העובדתי: השינויים שנתבקשו נבעו משיקולים פונקציונליים ואינטרסים לגיטימיים הן של העיריה והן של המשיבה 2. אין ממש בטענה שביקשו להוזיל את הפרוייקט. ענין החלונות, למשל, על פי השינוי, עלותו גבוהה יותר. לענין מערך החלונות: החלטת הועדה המקומית בענין שינוי מערך החלונות ניתנה ב16.9.97-. אבל, כבר חצי שנה קודם הוצבו באתר הפרוייקט, במקום גלוי לעין, דגמים שונים של חלונות לצורך בחירת האפשרות הטובה ביותר. וזאת, לאחר שמערך החלונות כפי שהוצג בתכנון הקונספטואלי הכללי נמצא בלתי ראוי לביצוע. הדגמים השונים נבחנו על ידי מומחים וע"י העיריה לרבות מליאת המועצה אשר חבריה ביקרו באתר ובחנו את הדגמים. גם הציבור הרחב הגיב על הדגמים בפניות טלפונים. משמע שהמבקש היה ער לכוונה לשנות את המערך והוא לא עשה דבר. היה ברור שהשינוי איננו תואם את תוכניותיו ולא ברור מדוע השתהה עם פנייתו לביהמ"ש. גודל החלונות אמור היה לנוע בין 55 ס"מ לחלון הצר עד ל120- ס"מ לחלונות הרחבים ביותר, בשינויים שונים לגבי המגדלים השונים. גם הרווח בין חלון לחלון משתנה ונע בין 30 ס"מ לערך ועד 150 ס"מ. כבר בעת הצגת התכנית הבין המבקש שהתכנית שלו מאוד יפה על הנייר ובעת ההצגה הוא כבר דיבר על תכנון שונה. דהיינו, חלונות בגודל אחיד (ר' פרוטוקול ועדת המכרזים מסמך יז' לתשובה). שינוי מערך החלונות נבע מכורח המציאות. התכנון הרעיוני של המבקש התברר כבלתי מוצלח וקשה ליישום. ציפוי החזית: נושא התגמירים לא נסגר בשלב המכרז. התכנון המקורי היה מבוסס על בטון לבן כחומר גימור. כבר בעת הדיון של צוות השיפוט המקצועי בשלב בחינת ההצעות למכרז, התעוררו ספקות בענין זה, והוועדה שבחרה בהצעה העירה שהצעת היזם לשימוש בבטון לבן אינה עומדת בקריטריונים המקובלים בעירית ת"א לגבי שימוש בחומר עמיד לציפוי בתים. עם זאת, צויין כי ידועים פתרונות בעולם בתחום הבטונים המתועשים העומדים בקריטריונים של חומר ציפוי עמיד. לכן, השאירו את הנושא בצריך עיון. ב24.5.92- נדון הנושא בוועדת המשנה של וועדת המכרזים. שם דובר על תחליף של גרניט וזכוכית. לאחר מכן, עלה הנושא בשיחות נוספות. משמע שנושא הבטון הלבן לא היה מקובל על המשיבה 1. נערכו בדיקות יסודיות שתוצאותיהן הובאו לידיעת צוות ההיגוי של העיריה וסוכם שהתגמירים לא יבוצעו בבטון לבן. שינוי ייעוד הבנין המרובע: על פי התב"ע ניתן להוסיף שטחים לדירות מגורים מ15,000- מ"ר ל20,000- מ"ר. מיקום המגורים במגדל 1 במקום פיזורם אף הוא אפשרי על פי התב"ע. המדיניות של עירבוב מגורים באיזורים של מרכז עסקים נשמרה. שינוי גינת הגג: בה"פ שנדונה אצל השופט קלינג הועלתה טענה ונדחתה. גינת הגג על פי הייעוד תמשיך לשמש לציבור, בקומת הגג ישנם חלקים פתוחים לגמרי, וחלקים שהם בתך הקומות הצבוריות של המגדלים. בקומת הגג של המבנה המסחרי תשמש לשירות הציבור הן בחלקי הגג הפתוחים והן בשטחי המגדלים שבאותו מפלס. דיון: האגדה, ויתכן שזו אמת היסטורית, מספרת כי השאח ג'יהן ציווה להרוג את האדריכל לאחר השלמת הטאז' מהל, שהינו מונומט, מתת אהבה כדברי רבינדראנט טאגור, לזכר אשתו האהובה של השאח, וזאת כדי שלא יוכל לחזור על יצירה זו ולהנות בה שליט אחר. בימינו חדלו להרוג את האדריכלים ולפעמים התוצאה היא שגם אם שומרים על התבנית החיצונית של היצירה הארכיטקטונית עוקרים את נשמתה. על כך מלין המבקש. השתק עילה: ועכשיו נחזור לדברים הפרוזאיים. ואתחיל באחת הטענות היותר סבוכות שהעלתה עו"ד קונשטוק לפיה, אין מקום להדרש לתובענה משום שיש בה כפל הליכים. המבקש יכול היה לצרף את העילה בדבר הפרת הבטחה שלטונית בדיון הקודם בתובענה שנתבררה אצל כב' השופט ד"ר קלינג. הסעד שנתבקש בשתי התובענות הוא אותו סעד. אולם, העילות הן שתי עילות שונות. השיקול המנחה בנושא של "השתק עילה" הוא שלא מן הדין להטריד את הנתבע בתביעות רבות בשל אותו מעשה. אם בעל דין יכול היה לרכז את טענותיו בתובענה אחת ולא עשה כן, אזי קיים "השתק עילה" (ר' בענין זה בספרו של השופט גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 3 עמ' 87). בית המשפט העליון התייחס לשאלה דומה בע"א 87/813 פ"ד מג(3) 514: "רחוק אני מלומר, כי הדרך שנקט המערער מקובלת עלי, וכי ראויה היא לעידוד. נהפוך הוא, בהעדר הצדקה עניינית, מן הראוי שבעל דין יפורש לפני ביהמ"ש את היריעה כולה, על כל עילותיה, בהליך אחד ולא לשיעורין. שאם לא כן, לא מן הנמנע הוא כי בנסיבות מתאימות יהא בידי ביהמ"ש לדחות את התובענה הנוספת לפי תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, גם מכח סעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. שהרי כבר נאמר בבר"ע 80/305 בעמ' 461, כי 'חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים - דיוניים בדרך מקובלת ובתום לב, 'מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו'. בסיס אשר כזה לדחיית תובענה אפשרי הוא במיוחד בבקשה למתן סעד הצהרתי, המסור לשיקולו של בית המשפט, כשהנסיבות כלעצמן יכולות להניעו שלא להעתר לבקשה." (דברי כב' השופט גולדברג בעמ' 517). באותו מקרה טען אדם שהוא לא נבדק בבי"ח לחולי נפש בעתירה הראשונה. לאחר שבית המשפט קבע שהוא כן נבדק הגיש עתירה חדשה בה הוסיף בעלי דין נוספים וטען כי הוראת האישפוז לא ניתנה כדין. בית המשפט דחה את התובענה השניה על הסף. בית המשפט העליון קיבל את ערעורו משום שלמערער לא היה את יומו בביהמ"ש ולא ראוי לחסום בפניו את שערי ביהמ"ש. בענייננו, קשה לומר כי למבקש לא היה את יומו בביהמ"ש. התובענה הקודמת הוגשה על ידי עו"ד פלדמן ובתיאור העובדתי העלה את הנושא של המחוייבות למכרז. ראוי היה שעו"ד פלדמן שמייצג את המבקש גם בהליך הנוכחי, ירכז את העילות. אף על פי כן לא ראיתי לקבל את הטענה בשלב מקדמי זה שבו נדונה הבקשה למתן הסעד הזמני. מה שמייחד את התובענה הנוכחית לעומת קודמתה היא העובדה שהמבקש היה בטוח בעת שפנה לביהמ"ש בתובענה הקודמת, כי הוא דורך בדרך סלולה. הוא הסתמך על פסק דינו של כב' השופט שטרוזמן אשר קבע שזכות היוצרים לא נשללה מהמבקש ע"י הבוררת. למקרא פסק הבוררת גם אני בעוונותי מצטרפת לדעתו של כב' השופט שטרוזמן. זאת ועוד, גם השופט גורן קבע בהחלטתו בסעד הזמני, כי למבקש זכות "מוסרית" בהתאם לסעיף 4א' לפקודת זכות יוצרים. בנסיבות אלה, אי אפשר לומר שהמבקש נהג שלא בתום לב ושלא בדרך מקובלת באי צירוף העילה הנוספת בדבר הבטחה שלטונית. וזאת נוכח הבטחון שהוא למעשה מנסה לאכוף פס"ד של שופט שקבע שחור על גבי לבן כי הוא דוחה את התובענה של החברה המתחרה משום המחוייבות של העיריה לממש את התכנית של המבקש וכחלק אינטגרלי של פסק הדין קבע שלמבקש זכויות יוצרים. האמנם יכול היה לצפות שטענותיו תדחנה ולכן הוא צריך לצרף את כל העילות. ראש החץ בתובענה הקודמת כוון כנגד המשיבה 2, ואילו בענייננו התובענה מכוונת כנגד העיריה שאיננה מקפידה עם המשיבה 2, שתמלא אחר החוזה בהתאם לתנאי המכרז. לא זו אף זו, כאבו של המבקש לנוכח ההתעמרות בפרי יצירתו מובנת לי. בימינו, כך נאמר לאחרונה בעת חנוכת המוזיאון החדש ע"ש גטי בלוס-אנג'לס, אין בונים קתדרלות ובמקומם בונים מוזיאונים שהם בפני עצמם יצירות אמנות. בארצנו כנראה שבמקום קתדרלות בונים מרכזי קניות. פרוייקט מרכז השלום כפי שהוצג במכרז הוא בבחינת יצירת אמנות אדריכלית ממדרגה ראשונה. היזם זכה במכרז אך ורק בגין התכנון האדריכלי. אי אפשר לנתק ולעקר את התכנון ולומר שהיזם זכה ורכש את זכויות היוצרים הוא יכול לעסוק בכך כבתוך שלו, במסווה של שינויים הכרחיים. יוער כי הבוררת קבעה שהמשיבה 2 יכולה להשתמש בתכניות המבקש, והיא הותירה את שמו של המבקש כאדריכל. את אשר יגור המבקש - בא. הוצגה בפני החוברת שהיתה לנגד עיני וועדת המכרזים, להשקפתי היא מפורטת דיה, וקשה לומר שמציאות הביצוע לא יכלה להשיג את חלום התכנון, יכול להיות שהדבר נובע מהרחקתו של המבקש מביצוע התכנית. ומה שסביר יותר שהדבר נובע מרצונה של המשיבה 2 לחסוך במשאבים. עם כל הכבוד והיקר שהנני רוכשת לאדריכל יסקי שאף הוא נמנה על האדריכלים עטורי השם והתהילה, הוא בכל זאת משמש כאדריכל מלווה של היזם, ואין ספק שאין לו את אותה מחוייבות ואת אותו להט ואותו חזון כשל המבקש. כמי ששמו מתנוסס על הפרוייקט, שבעתיים חורה למבקש ששמו יתנוסס על יצירתו שעוותה. מבלי שאכניס ראשי בין פסיקתו של כב' השופט שטרוזמן לפסיקתו של ד"ר קלינג לא אוכל להתעלם מן העובדה שמי שיכול וצריך לשמש פה לתושבים האילמים של ת"א, הוא המבקש. בנסיבות המקרה עירית ת"א היא צד מעוניין כיוון שתפיק תועלת חומרית מהשלמת הפרוייקט בהקדם. זו כנראה הסיבה שבכל שלב של התכנון דרוש אישור של הוועדה המחוזית. בוועדה המקומית חברים נושאי תפקידים בעיריה. צודק עו"ד פלדמן בטענתו שאם נסיר את המסך נמצא שבנסיבות המקרה העיריה והוועדה המקומית חד הם. למה הדבר דומה - שבעל המקרקעין אינטרסנט קובע את תכנית בנין העיר. כרגיל תפקידה של הוועדה המקומית לדאוג שהתכנית הרעיונית דהיינו תכנית המתאר תתגשם על ידי תכנית מפורטת ושההיתר יהיה תואם. בנסיבות המקרה קיים ניגוד עניינים מובנה. לזכותה של עירית ת"א בהרכבה בעת קיום המכרז (האדריכל אסיף שהיה מהנדס העיר ודמות דומיננטית בחבר השופטים פרש מתפקידו) יאמר, כפי שכבר ציין כב' השופט שטרוזמן, כי היא ראתה לתת עדיפות לערכים האסטטיים על פני ערכים חומריים. העיריה היתה מוכנה להסתפק בתגמול נמוך ב6- מיליון דולר בתתה עדיפות לערכים האסטטיים. כנראה שחל שינוי בהלך הרוח של העיריה אולי בשל חילופי אישים או אולי בשל הרצון לקדם את הפרוייקט ככל האפשר מבלי לדקדק. במאמר מוסגר, יצויין כי גם לערכים האסטטיים יש מחיר חומרי. התכנית המקורית יכלה להיות מונומנט פיסולי כפי שהאמינו חברי וועדת המכרזים, אשר יש בו כדי למשוך תיירים ואדריכלים מכל קצות תבל ובסופו של דבר לא רק שהעיר נהנית מברכת היופי, אלא גם נהנית חומרית מריבוי התיירים. בדקתי את מסמכי המכרז ומצאתי כי ענין הערך הארכיטקטוני של הפרוייקט היה העמוד התיכון הן בהחלטת חבר השופטים והן בהסכם שנחתם בסופו של דבר עם היזם. אין לכחש כי אלמלא התכנון המיוחד החברה המתחרה היתה זוכה בתכנית ולא בכדי התבטא מר דן דרין בעבר, כי בשל שינויים בתכנית זכאית העיריה לתבוע את הפרש המחיר שיכלה לקבל מהחברה המתחרה. בסעיף 5.2 להסכם שמצוטט על ידי מהנדס העיר דאז מר אסיף (נספח ב' לתובענה) נאמר: "מרכיב מכריע בקיבול הצעת היזם ע"י העיריה מהווה הערך הארכיטקטוני שהעיריה ייחסה לתכנון היזם, וכן היתרונות שראתה בפתרון לחניה ובשלבי הביצוע של מרכז השלום". בצוות השיפוט (נספח ז') שבחר בתכנית מפי מרז נאמרו הדברים כדלהלן: "אני רואה בפרוייקט שאנו ממליצים עליו איזה שהוא ערך מוסף לערך שלו כפרוייקט שממלא אחר דרישות מכרז, פרוייקט שבמידה וייבנה יורה אבן שואבת גם בנושא התיירות בת"א, הוא ייחודי גם בקנה מידה עולמי ולא רק ישראלי וכמו שיש פרוייקטים אדריכליים שמהווים איזה נקודת משיכה לתיירות, לדעתי, פרוייקט בסדר כזה ובעיצוב נועז כפי שהוצע יהווה אבן שואבת ויתן ערך נוסף לדברים שאולי לא רואים אותם על פניהם מתוך בחינה רק של הנקודות העונות על המכרז". מר רזניק עשה השוואה בין התכנית שלא זכתה והתכנית המדוברת באומרו: "...ההבדל הוא כמו ההבדל בין בית אופנה גדול כמו "דיור" לבין קונפקציה"... לדעתי הפרוייקט שאנו תומכים בו הוא מיוחד במינו... אומרים על נשיא צרפת שהוא רוצה לחזור לגדולתם של המלכים. לדעתי יש שיקול כלכלי בדברים שהוא עושה היום בפריז, אין איש שלא רוצה לבקר בלובר או במוזאונים החדשים או באופרה". דברי מר רכטר: "ההבדל בין הפרוייקטים הוא בין פרוייקט בנלי בעל אופי מסחרי המקובל לבין פרוייקט שיכול להיות באמת אלמנט פיסולי בעל משמעות מאוד רצינית - 'הסקיי ליין' של העיר". כאמור וועדת המכרזים היתה ערה לכך שהמבקש פורש, שלא בטובתו, מליווי התכנית אבל היא הדגישה, כי ניתן וחשוב להקים את הפרוייקט על פי התכנון והעקרונות שנבחרו ואושרו על ידי העיריה (ר' פרק "סוף דבר" בתצהירו של מר שמאי אסיף שהוגש בתובענה שהגישה החברה שלא זכתה במכרז). בפני כב' השופט שטרוזמן עמדה השאלה אם אין זה מן הראוי לבטל את תוצאות המכרז לאחר פרישת המבקש מחשש שמא התכנית המיוחדת לא תוצא אל הפועל במתכונת שתכנן המבקש. התובענה נדחתה אך ורק בשל השכנוע של כב' השופט שטרוזמן שניתן לבצע את הפרוייקט כהלכתו ללא הליווי של היוצר והמתכנן. בפני השופט שטרוזמן התחייבה העיריה לבצע את התכנית. גם היום העיריה טוענת שהיא עושה כן, וכי השינויים שהוכנסו לתכנית הם הכרחיים. הטענה החוזרת ונשנית הן של עו"ד קונשטוק והן של עו"ד ארליך היא שהשינויים שנעשו עד כה היו הכרחיים והם נכנסים למסגרת ההסתייגות של שינויים הכרחיים. המבקש טוען שלא כך הדבר. מבלי להיות מומחה באדריכלות עלו בי התמיהות הבאות: א. בענין ריכוז המגורים בבנין המרובע. לא היתה שום סיבה לא תכנונית ולא ערכית לשנות מן התכנית לפזר את המגורים בקומות העליונות של המגדלים. בענין זה מקובלים עלי דברי המבקש שהובאו לעיל בפרק טיעוני המבקש, ואינני רואה לחזור עליהם. גם המשיבים סבורים כי יש מקום לשילוב מגורים אך לדעתם השילוב נעשה על ידי כך שאחד הבניינים יועד למגורים. להשקפתי הקונצפט הראשון היה הקונצפט הנכון. אין ספק שהשיקול הכלכלי הוא שקבע את הייחוד של המגורים בבנין אחד. כדי להפריד בין המגורים והמסחר בכל אחד מהמגדלים צריך היה להקים כניסה נפרדת ומעלית נפרדת למגורים, דבר זה עולה בממון. למרות שרק לאחרונה אישרו את ייחוד המגורים בבנין המרובע הרי שמלכתחילה בטרם אישור השינוי כבר ניבנו שני המגדלים האחרים במתכונת של מגדלים מסחריים בלבד באשר לא הכינו מעלית נוספת וכניסה נפרדת למגורים, ואולי בשל כך ענין פיזור המגורים כבר לא ניתן לתיקון לאחר ששילדי הבניינים שיועדו למסחר לפני תיקון התכנית כבר הושלמו. יש בעובדה זו כדי להצביע על מגמתיות של הוצאת נשמתו ולב ליבו של התכנון המקורי. ולמה נתפלא על שאבי התכנית אינו משלים עם כך?! ב. נטען שבמסגרת שינויים הכרחיים עמד נושא החלונות וציפוי החזית. הטענה שבטון לבן איננו עומד בסטנדרטים, אמנם הועלתה בשעתו אבל ביקשו לערוך בדיקה. לא ברור לי מי ערך את הבדיקה ואיך הגיעו למסקנה שאין בטון לבן עמיד על פי הסטנדרטים המקובלים בעירית ת"א. בבדיקה שטחית שערכתי הוברר לי שאם עושים את הבטון הלבן כדבעי ויש סטנדרטים בינלאומיים בענין זה הוא עמיד כשם שהוא יפה. זאת ועוד בדיונים המוקדמים דובר על החלפת הבטון בחומר אחר דובר על חליף של גרניט. מה אירע איפוא שראו להחליף אותו בזכוכית? השילוב של חלונות עם זכוכית מראה, שמשקפות אור וצבע השמיים, והציפוי הלבן של הבטון, כלובן חול המדבר, מזכיר את הדגל העברי ויש בהם יופי בפני עצמו ויש בהם אווריריות ותחושת ריחוף. החלפת המעטפת בזכוכית בלבד תשנה את צורתו של הפרוייקט ובמקום שלושה מגדלים שעל אף המסיביות שלהם נראים כמרחפים וראשם בשמיים יקומו שלושה מגדלים אפורים שמתחברים לאדמה כטענת המבקש. בכל מאודי הייתי מושיטה סיוע למבקש ומחזירה לעיר את היופי הנאצל של התכנית המקורית שנגזל ממנה ולו בנושא החלונות (בין אם יהיו בעלי צורות שונות או בין בצורתן המקורית) וציפוי החזית. ברם, נטען בפני כי ישנן עובדות בשטח שלא ניתן כנראה לשנותן. בענין זה אין לי אלא את דברי המשיבים ובהמשך החלטתי אתייחס לכך. נראה לי שהפתח הצר של האפשרות להכנסת שינויים הכרחיים שנדרשים אובייקטית הפך להיות פירצה כרוחבו של אולם להכנסת שינויים מהותיים שנעשו בחלקם עוד בטרם ניתן אישור והיתר. זאת ועוד, על פי המוסכם מהנדס העיר הוא זה שצריך לדרוש את השינויים. העובדה שהיזם יוזם את השינויים אומרת דרשני. טענת השיהוי: עו"ד ארליך מנה את כל המועדים בהם נתקבלו ההחלטות בדבר השינויים ושואל מדוע שתק המבקש. המבקש לא נח ולא שתק. טענה זו היא לעג לרש. המבקש עתר לביהמ"ש לקבל סעד זמני עוד בטרם נקבעו עובדות בשטח מתוך ראיית הנולד, אך הוא נדחה. בשל דבקותו בתכנית הגישו המשיבה 2 ומר דוד עזריאלי תובענה על סך 9 מיליון ש"ח נגד המבקש. תביעה כזו יש בה כדי לרפות ולהרתיע גם אנשים אמיצים כדוגמת המבקש. ואף על פי כן, חזר ופנה לבית המשפט. בינתיים אכן נוצרו עובדות בשטח (כאמור, כנראה עוד לפני קבלת ההיתר) בכל הנוגע לפיזור המגורים בכל המגדלים וכנראה גם בנושאים אחרים ואולי גם לענין גודל החלונות. הנושא היחידי שאולי עוד ניתן לשנותו הוא ענין מערך החלונות וציפוי החזית, וזאת על אף שכבר הוצא היתר ממש לאחרונה. אין בידי נתונים כלשהם כדי לקבוע עמדה באם אכן ניתן להחזיר את הגלגל אחורנית בכל הנוגע לחלונות ולציפוי החזית. הטענה שכביכול המבקש צריך היה להיות ער לכך לפני חצי שנה בעת שהציגו דגמים כאלה ואחרים, לאו טענה היא. המבקש אמנם התאכזב מהעיריה אבל הוא היה בטוח שיקיימו את פסק דינו של כב' השופט שטרוזמן, ויפעלו בהתאם לתנאי המכרז. דהיינו ימלאו אחר ההבטחה, ויקפידו כפי שהצהיר מר דן דרין בביהמ"ש. טוען ב"כ המשיב 2, כי החומר החליפי יקר יותר. בעת ובעונה אחת הוא מסביר את הקושי בהכנת פריקסטים בגדלים שונים, וכי, אין בכך משום הוזלה כשאין גדלים שונים? בענין החלונות והציפוי החזיתי לא התמהמה המבקש לכל הדעות והלכה למעשה הוא לא השהה את פניותיו גם בנושאים האחרים שלא ניתנים לתיקון. הוא הדין לגבי ייחוד המגורים בבניין המרובע. המשיבה 2, כנראה קבעה עובדות בשטח בהקימה את המגדלים המשולש, והעגול תוך התעלמות מהצורך לייחד כניסה נפרדת למגורים. רק לאחר מכן נתקבל האישור לייחוד המגורים בבניין אחד. הדבר המפתיע הוא שהבקשה להיתר לענין ייחוד המגורים ושינוי ציפוי החזית והחלונות "הושהה" עד לגמר הדיון אצל כב' השופט ד"ר קלינג. ועל כן ציינתי שהמבקש ראה את הנולד עוד לפני שנעשו מעשים בשטח והם נעשו עקב בצד אגודל לא בבת אחת. לכאורה לא היתה שום הצדקה פרט לנוחות כלכלית לייחד את המגורים בבניין אחד. כאמור, גם המשיבים מסכימים כי ראוי לערב מגורים ובנייני משרדים ומסחר. לכן, אינני רואה איזה יתרון תכנוני יש בייחוד בנין אחד למגורים. הבאתי דברי המבקש ברישא של החלטתי בדבר היתרון של ערבוב המגורים בכל אחד מהמגדלים, ויש להצטער צער רב על הסטיה הלא מוצדקת לכאורה בשינויים שנעשו בנדון דידן. טענת חוסר תום לב: כבר הבעתי דעתי קודם שלא מצאתי ממש בטענה זו. כשם שהמשיבים אוחזים בטענה שהם יכולים לערוך שינויים על אף ההתחייבות למלא אחר התכנית המקורית יכול המבקש לטעון שהוא התחייב לא לפנות לבתי המשפט ולא להתנגד בתנאי, שעל אף שלא היה כתוב הוא תנאי מכללא, שלא יפגעו בתכנית וישנו תנאי שהובטח בהסכם שנערך בעקבות המכרז. וזאת ככל שמודבר בשינויים ממשיים מעבר לשינויים טכניים. עם כל הכבוד והיקר לטענות המשיבים לא מקובלת עלי טענתם כי בשינויים הכרחיים עסקינן. מכתב C עליו חתום המבקש ופסק הבוררת לפיו מחוייב המבקש שלא לפנות לבתי המשפט אינם יכולים לחסום את דרכו שלא להתריע על שינויים מהותיים בתכנית בעוד הזכיה במכרז ותנאי החוזה מעגנים את המחוייבות לבצע את התכנון האדריכלי של המבקש. אי אפשר לסגור את שערי בית המשפט לנוכח פגיעה בהתחייבות שיש לה השלכה ציבורית ככל שהיא נוגעת למשיבה 1. בקבלה את הצעת היזם, התחייבה העיריה הן כלפי המבקש והן כלפי הציבור בכללו להקפיד על מילוי תנאי המכרז. שאם לא כן יכול זוכה במכרז לעטות הצעתו מחצלות של יופי שעולות בממון וזאת כדי לסבר את העין בלבד ובעת הביצוע להפשיט את המחצלות ולהותיר בניין של חולין מתוך מגמה להוזיל את הפרוייקט, או בשל גחמה אחרת. מאזן הנוחות: אכן בענין זה ידו של המבקש על התחתונה. וצר לי לומר שלפעמים החומר מנצח משום לרוח אין משאבים כספיים. אינני חושבת שיש בידי המבקש ערבויות די צרכן כדי להבטיח את פיצוי המשיבים אם חלילה לא יצליח בתביעתו. ויש לזכור כי קביעות בית המשפט בהליך מקדמי יכול שתשתננה לאחר שמיעת הראיות. כאמור, הקושי הנוסף שניצב בפני למתן הסעד הזמני נעוץ בשאלה אם מדובר כבר במעשה עשוי. הוועדה המחוזית: בדין לא צרף ב"כ המבקש את הוועדה המקומית וכאמור לצורך הדיון בצו המניעה צרפתי את הוועדה המחוזית בחושבי שעוד ניתן לערוך שינויים במסגרת מוסדות התכנון כיוון שבעת הגשת הבקשה לא ידע המבקש שהוועדה המחוזית נתנה את ברכתה לשינויים. עם זאת, עלי להעיר כי תפקידה של הוועדה המחוזית בנסיבות המקרה היה תפקיד מכריע. והשיקולים לפיהן הוועדה המחוזית סבורה שדי לה בהחלטת הוועדה המקומית כפי שעולה מפרוטוקול הדיון אינם סבירים בלשון המעטה. לשם מה צריך היה לקבוע כי כל היתר צריך אישור של הוועדה המחוזית? על פי החוק אם ישנה תכנית מפורטת שתואמת את תכנית המתאר כבענייננו לשם מה נחוצה הסכמת הוועדה המחוזית? לכך יש שתי תשובות: האחת - הואיל וקיימת זהות כמעט מוחלטת בין העיריה כבעלת ענין, כבעלת המקרקעין שרוצה להפיק רווחים לבין חברי הוועדה המקומית ראו לנכון להזמין את הפיקוח של הוועדה המחוזית ויפה עשו. השניה - שמדובר בשינוי מהותי שעל פי החוק לא ניתן לעשותו ללא אישור הוועדה המחוזית. בשני המקרים הוועדה המחוזית איננה יכולה להתערטל מתפקידה ועליה לבחון את השינויים בקפדנות ולא לסמוך על בעל הקרקע שהוא במקרה גם הוועדה המקומית, ועל האדריכל שאיננו המתכנן המקורי. יכול להיות שלא הציגו בפני הוועדה המחוזית את הפרובלמטיקה, את פסק הדין של השופט שטרוזמן ואת ההסכם שבין המשיבות. הוועדה המחוזית התנערה למעשה מתפקידה באומרה: "על אף שעיצוב המגדלים במתכונת מעטפת בניה עם פתחים אחידים נראה מתאים יותר, סבורה הוועדה כי האחריות על עיצוב המגדלים וקביעת חומרי הגמר הינה של האדריכל עורך הבקשה, מהנדס העיר, והוועדה המקומית, החתומים על היתרי הבניה". יכול להיות שהוועדה המחוזית לא היתה ערה לכך שלא מדובר בהיתר בניה לסתם תושב העיר, אלא להיתר בניה בפרוייקט שלעיריה יש אינטרס כלכלי. מכל מקום, הוועדה המחוזית איננה בעל הדין בתובענה העיקרית, ואת החלטותיה אפשר לתקוף בהליך מנהלי בהתאם לתיקון 43 לחוק התכנון והבניה, ואין היא בעל דין בנסיבות המקרה לאחר שהוברר שכבר נתנה את האישור. המחלוקת בענייננו היא בין המבקש והעיריה. היזם זומן כמי שיכול להפגע מתוצאות הדיון. מינוי מומחה חיצוני: לא קיבלתי מענה לשאלה מדוע וויתרה המשיבה 1 על ליווי וביקורת של מר אריה שילה. על פי המוסכם בשעתו אמור היה האדריכל שילה ללוות את הפרוייקט מטעם המשיבה 1, במגמה לשמור שאכן המשיבה 2 שזכתה במכרז, כאמור, בגין ובשל התכנון, אכן תממשו. משום מה, לא מונה מפקח ומלווה. נראה לי שמן הראוי ולא מאוחר מדי למנות גם בשלב זה, מומחה או את מר שילה או את מר אסיף שהיה מהנדס העיר בשעתו. אם אחד מאישים אלה יתן הסכמתו, המטלה הראשונה שתוטל עליהם תהיה הכנת חוו"ד בשאלה האם עדיין ניתן להחזיר את הגלגל אחורנית בענין החלונות וציפוי החזית. ענין זה הוא לב ליבו של הפרוייקט. מבחינת המתבונן על הפרוייקט הנזק שנגרם בייחוד המגורים, בבנין אחד, אין בו כדי לפגוע ולפצוע את העין (אולי רק בלילה) הוא הדין בנושאים האחרים. מה שאין כן לענין המעטפת. לא ראיתי להתעמק בשלב זה בטענות המעניינות שהעלו ב"כ הצדדים לענין קיום ההבטחה השלטונית. בעצם הכללת התכנית כתנאי עיקרי במכרז נולדה המחוייבות של המשיבה 1, להשגיח שהמשיבה 2 תפעל בהתאם לתנאי המכרז וההסכם ותוציא את התכנית הרעיונית שהיו בה אלמנטים מוחשיים מספיקים מן הכח אל הפועל. תנאי במכרז הוא יותר מהבטחה מנהלית רגילה. זוהי הבטחה לכולי לעלמא. הסיבה לזכיה כאמור, היתה ייחודה של התכנית. מתוך עיון בדברי צוות השופטים ובדברי העדים בתובענה שהתנהלה בפני כב' השופט שטרוזמן ובחוברת שהוגשה לוועדת המכרזים כולל צבעי המגדלים תכול ולבן, לא ניתן אלא להגיע למסקנה אחת שהיא הבטחה עם שחר התכנית להביא לתושבי העיר יצירה פיסולית יפהפיה. תחת זאת קיים חשש שיבנו שלושה מבנים בצורות גאומטריות כמתוכנן (גם כאן כבר סטו מהתכנית המקורית בקביעת המרחקים בין המגדלים שגם להם חשיבות רבה) דהיינו מימוש התכנית בכל הנוגע לגוף ללא הנשמה היתרה של החזית המצופה לבן, והחלונות המוסיקליים ב"כ הצדדים יודיעוני מי מהמומחים שמניתי לעיל מוסכם עליהם וזאת תוך שבוע ימים מיום השימוע. המומחה שיבחר יכין חוות דעת תוך שלושה שבועות מיום קבלת המינוי לענין האפשרות להחזיר את התכנית למתכונתה הקודמת בכל הנוגע לחלונות ולציפוי החזית, ואולי גם לענין פיזור המגורים. אינני רואה ליתן צו מניעה שלא יתחילו בבניית המעטפת וזאת מתוך שכנוע שאם לא הגיעו לשלבים אלה לא תחפז המשיבה 2, ותעשה זאת. המומחה יתן את דעתו גם לענין זה. ובמידה והתקדמות בכיוון ציפוי החזית וחלונות תעשה לפני זמנה רק בשל ההליך המשפטי אתן את דעתי על כך בבוא העת. מכל מקום מרגע מינויו של ארכיטקט מלווה התקדמות הבניה תהיה בתאום עימו. הוצאות המומחה בשלב זה תהינה בהתאם להחלטה המקורית. הוצאות בקשה זו: ענין זה יובא בחשבון בתום הדיון בתובענה העיקרית. יתכן שהתובענה העיקרית תתייתר לאור המינוי של ארכיטקט מלווה, וזאת כמובן אם המשיבות תשלמנה עם כך שהליווי ייעשה גם בעתיד ולא רק עד לתום הדיון בתובענה ועל פי תוצאותיה. השתק עילהשאלות משפטיותהשתק / דיני מניעות