מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פיצויים בגין כליאת שווא של עובד זר: עסקינן בתביעת עובד זר, אזרח מולדובה, שהוגשה נגד המדינה ונגד דומר לבניין ופיתוח בע"מ [להלן - "דומר"], מנהלה של דומר ורנדר שירותי כח אדם בע"מ, בגין כליאת שווא. מיד בסמוך לאחר הגשת התביעה, הגיעו התובע ונתבעים 2-4 להסכמה על מחיקת התביעה נגדם, כך שהתביעה נותרה תלויה ועומדת נגד המדינה בלבד. לאחר מחיקת הנתבעים 2-4, שלחה המדינה הודעת צד שלישי נגד דומר. ביום 16.2.09 ניתן פסק דין בהודעה לצד השלישי בהעדר הגנה, והצד השלישי חוייב לשפות את הנתבעת בגין כל סכום שתחוב בו כלפי התובע. במסגרת קדם המשפט, ניתנה הוראה להגשת עדויות בתצהירים וצירוף תיק מוצגים שיכלול את כל המסמכים שצד מבקש להסתמך עליהם. התובע הגיש תצהיר מטעמו, ללא תיק מוצגים והמדינה הגישה תצהיריהם של אהרן ברזאני, מי שהיה מנהל מדור תשלומים ואחראי על מתן היתרים להעסקת עובדים זרים בתחום הבניה והחקלאות, במשרד התעשיה מסחר ותעסוקה, ושל יוסי אדלשטיין, מי ששמש כמנהל אגף עובדים זרים במשרד הפנים. לתצהירים מטעם המדינה צורפו מסמכים שונים. במועד ההוכחות הסתבר כי התובע לא התייצב לדיון משבחר שלא להפקיד הערובה שנדרשה לשם התרת כניסתו לישראל. תצהירו נמשך מן התיק והתביעה עמדה על חקירת עדי הנתבעת ובקשה להוכיח התביעה באמצעותם. לאור משיכת תצהיר התובע, משכה גם הנתבעת את התצהירים שהוגשו מטעמה. או אז, הזמין ב"כ התובע את המצהירים מטעם המדינה כעדים מטעמו, ובקשתו נעתרה. כך שלמעשה בחר התובע להוכיח את תביעתו באמצעות זימונם לעדות של עדים שהם מצהירים מטעם המדינה. ואלו העובדות המהותיות הרלבנטיות להכרעה שאינן במחלוקת בין הצדדים: התובע הגיע לישראל ביום 3.9.2001 וקיבל מן המדינה אשרה מסוג ב'1 המאפשרת לו לעבוד אצל דומר. תוקף האשרה היה עד ליום 31.3.2001. ביום 26.3.2003 נעצר התובע על ידי משטרת ההגירה, בטענה שהינו שוהה בארץ ללא אשרת שהייה ועבודה כחוק, והושם במתקן כליאה במעשיהו. למחרת מעצרו, ביום 27.3.2003 הובא התובע לשמיעת טענתיו בפני ממונה ביקורת הגבולות. בשימוע הסתבר לתובע כי אשרת השהייה שלו הסתיימה כבר ביום 31.12.01, וכי החברה המעסיקה, העסיקה 45 עובדים מעבר להקצאה המותרת לה. החלטת הממונה על ביקורת הגבולות הייתה להשאירו במשמורת עד להרחקתו מישראל. ביום 1.4.2003 הוצא צו הרחקה נגד התובע. ביום 2.4.2003 הובא התובע בפני בית הדין לביקורת משמורת, אשר חזר ואישר את החזקתו במשמורת של התובע עד להרחקתו מישראל. ביום 6.4.2003 שוחרר התובע מן המשמורת לאחר שקיבל אשרת עבודה למעסיק חדש - אבי יחיאל, במסגרת מדיניות "שמים סגורים". עד כאן העובדות שאינן במחלוקת. טענות הצדדים בכתבי הטענות התובע טוען בתביעתו כי נעצר ונכלא שלא בשל מעשה או מחדל מצידו. לתובע, כעובד זר, לא היתה כל אפשרות להשפיע על מעמדו בישראל או לפעול לחידוש אשרתו, הואיל ובהתאם להסדר הכבילה שהיה נהוג אז, רק המעביד היה רשאי לפנות למשרד הפנים בענייני אשרה, ולא העובד הזר בעצמו. התובע הגיע לארץ על מנת לעבוד כדין, קבל אשרת עבודה אצל חברת "דומר", אצלה עבד ברציפות מיום הגעתו לארץ ועד שנעצר. המדינה טענה בהגנתה כי כל פעולותיה היו כדין, במסגרת הוראות חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 [להלן - "חוק הכניסה לישראל"]. צווי ההרחקה וצו המשמורת שהוצאו לתובע, הוצאו כדין ומעולם לא נתקפו בערכאה שיפוטית כלשהי, ובמסגרת תביעה זו מבקש התובע למעשה לתקוף חוקיות הצווים, וזאת ללא סמכות, שכן הסמכות הייחודית להעלאת טענותיו היתה בפני בתי המשפט לעניינים מנהלים. הנתבעת לא התרשלה כלפי התובע. לטענתה המדינה פעלה בעניינו של התובע תוך הפעלת שיקול דעת סביר, במהירות ובצורה עיניינית, ותוך 4 ימים לאחר החלטת בית הדין, שוחרר ונוייד למעסיק חוקי אחר, הכל בהתאם לנוהל "שמים סגורים" שמטרתו מציאת פתרון למעסיקים בעלי מכסות פנויות לעובדים זרים, מקרב עובדים הנמצאים במשמורת בגין שהייה בלתי חוקית בישראל. התובע הוא זה ששהה בארץ ביודעין ללא אשרה חוקית, ואין לו אלא להלין על עצמו בגין מעצרו, שכן יכול היה בכל עת להשתחרר ממעצרו על ידי חזרה מיידית למולדתו. הנתבעת טענה גם לשיהוי בהגשת התביעה, שהוגשה 4 שנים לאחר השמתו של התובע במשמורת. העדויות כאמור, התובע ביקש להוכיח את תביעתו באמצעות העדתם של העדים שתצהיריהם הוגשו מטעם המדינה, ונמשכו על ידה. מר יוסי אדלשטיין, ראש מנהל אכיפה וזרים ברשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול במשרד הפנים העיד כי בשנת 2003, נוהל העסקת עובדים זרים היה כזה, שמעסיק ישראלי צריך היה לקבל היתר מן המדינה להעסיק עובד זר. לאחר קבלת ההיתר, המעסיק הישראלי מזמין מחו"ל, באמצעות חברות כח אדם, את העובד הזר. העובד הזר מחוייב לעבוד אצל אותו מעסיק שבמסגרת ההיתר שלו ניתנה לו האשרה, ושמו של המעביד נרשם על גבי האשרה. עובד זר העובד אצל מעסיק אחר, בתוך תקופת האשרה, ייחשב גם הוא כמי ששוהה ללא היתר חוקי וללא אשרה. כאשר פגה האשרה של העובד, ניתן להאריכה על ידי פניה למשרד הפנים להארכת האשרה. את הפניה להארכת האשרה עושה בעקרון, המעסיק, כי ההיתר הינו של המעסיק. לעובד יש חובה בסיסית לשהות באופן חוקי בישראל, ואם אין לו אשרה תקפה, עליו לעזוב את המדינה לאלתר. באשר לאכיפה, העיד ראש מנהל האכיפה, כי המנהל מגלה הבנה כלפי עובד אם אשרתו פגה ימים ספורים לפני שנתפס, שכן יש לעיתים אילוצים במשרד הפנים, שאינו מנפיק את הארכת האשרה במועד מחמת עומס או אילוצים אחרים. אלא שאם הוגשה כבר בקשה לארכה, אך טרם ניתנה בה החלטה, הדבר מופיע במחשב, שהמעסיק נמצא בטיפול ואזי העובד אינו חשוף למעצר. עוד הסביר מר אדלשטיין, כי ההיתר הניתן למעסיק להעסיק עובדים זרים הינו היתר מספרי/כמותי, ועל המעסיק להודיע למשרד הפנים את שמות העובדים אותם הוא מתכוון להעסיק על פי ההיתר שקיבל. אם כמות העובדים הזרים שמותר למעסיק להעסיק פוחתת משנה אחת לאחרת, על המעסיק לבחור מתוך סל העובדים שלו את מי הוא מבקש להמשיך ולהעסיק, ואת האחרים, עליו להוציא מן הארץ. האחריות להרחקת העובדים העודפים היא של המעסיק, ועד שלא יוכיח כי העובדים העודפים עזבו את הארץ או הסדירו מעמדם כחוק אצל מעביד אחר, לא יוכל לקבל אשרות עבודה לעובדיו. במצב זה, עד שהמעסיק לא יוכל להראות כי הוא מעסיק רק את כמות העובדים המותרת לו, אף אחד לא מקבל אשרה, וכל העובדים - לרבות אלו שלכאורה אמור להינתן לגביהם היתר, נחשבים כעובדים בלתי חוקיים. כאשר מתגלה כי למעסיק עובדים עודפים, היחידה להסדרת עובדים במשרד הפנים, מנהל האוכלוסין, שולחת למעסיק הודעה על העודף הקיים, כדוגמת ת/1, ומאפשרת 30 יום להסדרת מעמדם של העובדים העודפים או הוצאתם מן הארץ, ומועבר דיווח למחלקת האכיפה במשרד העבודה. כאשר רשות האכיפה נכנסת לתמונה, ומתגלה כי למעסיק יש עודף עובדים, האכיפה היא שרירותית ואקראית, ונלקחים למשמורת עובדים בכמות העודפת, ללא שנעשית לגביהם סלקציה מסויימת, על אף שניתן להתחשב בבקשות המעסיק, לגבי עובדים מקצועיים יותר או נחוצים יותר ונחוצים פחות. באשר להליכים לאחר מעצרו של עובד זר השוהה ללא אשרה כחוק, נערך לו שימוע בפני ממונה בקורת גבולות, במסגרתו ניתנת לעובד הזדמנות להשמיע טענותיו, באמצעות מתורגמן. לאחר השימוע, ניתן צו משמורת, להחזקת העובד עד לעזיבתו את הארץ. צו המשמורת אינו מוגבל בזמן, אך 24 שעות לאחר צו המשמורת, מוציאים נגד העובד צו הרחקה המורה על הרחקתו מישראל. במסגרת היותו במשמורת, העובד הנתון במשמורת צריך להיות מובא בפני ערכאה שיפוטית - בי"ד למשמורת, המבקרת את החלטות ממונה בקורת הגבולות לעניין השמת העובד במשמורת. העובד הזר יכול להעזר בשירותי עו"ד לצורך ההליך בבית הדין למשמרות, ורבים מהם נעזרים בגורמי סיוע למיניהם. אם בית הדין למשמורת מאשר את צו המשמורת ואינו משחרר את העובד, העובד מועבר לטיפול לצורך הרחקתו מישראל, תיאום טיסה והשגת המסמכים הנחוצים לשם הוצאתו מן הארץ. באשר לצו ההרחקה, ערר עליו צריך להיות מוגש לבית המשפט לעניינים מנהליים. העד הסביר בפרוטרוט את "נוהל שמיים סגורים" שהיה קיים באותה עת: הנוהל נועד לתת פתרון למעסיקים בעלי היתרים החסרים עובדים, מתוך העובדים שנעצרו בשל היותם שוהים בלתי חוקיים. בצורה כזו, מוחזרים אותם עובדים למעגל העבודה, ולא מיובאים עובדים אחרים במקומם. הפעלת נוהל 'שמיים סגורים' נעשה לפי הביקוש שקיים באותה עת לעובדים על ידי מעסיקים בעלי היתר. נוהגים לזמן 2 מעסיקים לפחות, המראיינים את השוהה ומוודאים התאמתו לתפקיד המיועד לו, והמעסיק מחליט אם לקלוט שוהה מסויים לעבודה אם לאו. פרק הזמן העובר מהפעלת נוהל שמיים סגורים עד לשחרור השוהה ממשמורת והשמתו אצל המעביד החדש, הוא כשבוע ימים: תהליך הקליטה של השוהה במשמורת, כולל הבדיקות שהוא עובר, עורך יום אחד. לאחר מכן, יש לראיין אותו, ולחפש מעסיקים פוטנציאליים. אלו שאותרו, מתוך מעסיקים בעלי היתרים, מוזמנים לראיין את השוהה במשמורת, וזה לוקח למעסיקים כיום או יומיים נוספים. לעיתים ראיון העבודה לא עולה יפה, ויש צורך לזמן מעסיקים פוטנציאליים נוספים. כשנמצא המעסיק המוכן לקלוט את השוהה, מוסרים לו את דרכונו של העובד כדי להנפיק לו אשרה חוקית, ורק כשהוא חוזר לכלא ומציג את הדרכון עם האשרה החוקית, משוחרר השוהה. העד הנוסף הינו מר אהרון ברזאני, אחראי על מתן היתרים לעובדים זרים בענפי הבניין והחקלאות, והוא העיד על הנוהל למתן היתרים להעסקת עובדים זרים, שהייתה נהוגה במועד הרלבנטי לתביעה, כפי שמשתקף במסמך שהוצא על ידי שירות התעסוקה [ת/8]. בבניה, על המעביד-הקבלן היה להגיש, בין היתר, את היתר הבניה של הפרויקט, תוכניות העבודה ולוחות זמנים לביצוע, ובהתחשב במכסה שקבעה הממשלה, הייתה נקבעת כמות העובדים הזרים שמותר למעסיק מסויים להעסיק. הקביעה כאמור, הינה כמותית ולא שמית, ולעובר הזר הספציפי, אין יכולת להשפיע על ההיתר שניתן למעסיק. העד הודה, כי היו תקופות בהם המשרד לא עמד בעומס הנפקת ההיתרים, וביולי 2002 הונפקו ההיתרים לשנת 2002 כולה, אך עד להנפקת ההיתר החדש, ההיתר של השנה הקודמת היה תקף. כך גם לגבי דומר מעסיקתו של התובע. ביום 3.7.2002 הונפק לקבלן דומר היתר לשנת 2002 עם מכסה של 37 עובדים. ההיתר הינו רטרואקטיבי מתחילת שנת 2002 ותוקף ההיתר היה עד ליום 31.3.2003. הודעות על הארכת תוקף ההיתר משנה קודמת היו נמסרות, מעת לעת, להתאחדות הקבלנים ולא נשלחו באופן פרטני לקבלנים השונים. כמו כן, הוצאו הודעות גורפות על הארכת תוף ההיתרים למנהל האוכלוסין במשרד הפנים, כדוגמת ת/9. אשרות העובדים אצל המעסיקים השונים הוארכו לתקופות המקבילות לתוקף ההיתר, אלא אם כן חלפו 36 חודשים לשהיית העובד בישראל, שאז אשרתו פגה לפני תום תקופת ההיתר. למעשה, מעדויות העדים עולה כי לא התנהל כל ערוץ תקשורת בין העובד הזר למשרד הפנים ושירות התעסוקה, וכל ההתעסקות עם קבלת האשרה והארכת תוקפה, נעשתה על ידי המעבידים והייתה באחריותם. טענות התובע בסיכומים: טענתו המרכזית של התובע הינה, כי המדינה התרשלה בהפעלת שיקול דעתה ולא התנהגה כריבון סביר כאשר בחרה לשלול את חירותו של התובע למשך 11 ימים, למרות שידעה כי התובע אינו האחראי להעדר האשרה, והדבר היה באחריות המעסיק בלבד, כפי שהתברר בשימוע שנערך לתובע, כי דומר העסיקה 45 עובדים מעבר למותר על פי ההיתר שקבלה. התובע מלין בסיכומים על כך שהדיון בפני ממונה ביקורת הגבולות לא היה עינייני ורציני. גם צו ההרחקה לא הוצא כחוק תוך 24 שעות אלא כעבור 6 ימים מהשמתו במשמורת, והעיכוב בהוצאת צו ההרחקה האריך את מעצרו שלא לצורך ב-5-6 ימים. רק לאחר שהוצא צו הרחקה והתובע הובא בפני בית הדין לביקורת המשמורת, ביום 2.4.03, הייתה לראשונה התייחסות רצינית לזכויותיו, ובית הדין הורה למשרד הפנים לבדוק את טענותיו של התובע כי מעולם לא עזב את מעסיקו החוקי ועל כן לא היה מקום לעצרו. משרד הפנים לא חזר עם תשובה עניינית ואחרי 4 ימים הוחלט לשחררו ממשמורת ולהשימו לעבודה אצל מעביד חדש. התובע טוען כי הוא לא היה אחראי להנפקת היתרי העסקה, או לקבלת אשרת העבודה על שמו. כך גם לא הייתה לתובע כל דרך לשלוט על הסדרת אשרת העבודה, לא בתחילת עבודתו ולא כאשר הגיעה העת להאריך את תוקף האשרה. התובע אף לא נדרש להתייצב בפני משרד הפנים בשעה שהיה עליו לקבל אשרת עבודה. לתובע גם לא היו היכולות האקטיביות לדאוג לעצמו. גם אם התובע היה מעוניין לדאוג בעצמו לאשרת עבודה, הוא לא היה יכול לקבלה בלעדי מעסיק שיפעל עבורו מול הגורמים במשרדי הנתבעת תוך "הצהרה" כי הוא מעוניין להעסיק את העובד הזר הנדון. הנתבעת, ביצרה את הסדר הכבילה, ידעה כי אין לתובע כל דרך להגן על עצמו מפני שהייה בלתי חוקית. היה על הנתבעת לנהוג כריבון סביר, להמנע ממעצר ולברר את אחריות המעסיק תוך התייחסות במלוא הכבוד הראוי לעובד הזר עצמו ולזכויותיו. חרף זאת, התובע נעצר והוחזק במתקן כליאה. הנתבעת הינה הריבון, האוטוריטה הראשית אשר יכולה לקבוע ולהשית את חוקיה על היושבים בתוך גבולותיה. בתור ריבון חובה על הנתבעת להפעיל סמכויותיה כנגד נתיניה ויושבי ארצה בזהירות וכדין. על הנתבעת להיזהר בהפעלת הסמכות לשלול את חירותם של בני אדם. הנתבעת כלאה את התובע מבלי לברר האם הוא באמת יודע שאיננו חוקי, מבלי לבדוק את "האשמה" על היעדר אשרתו מול המעסיק, אך ראתה לנכון לעוצרו ולשלול את זכותו לחירות, לכבוד, לאנושיות. בכליאתו במתקן מעשיהו, התובע איבד את חירותו, כבודו, פרטיותו וחופש התנועה. נזקים אלה אינם דורשים הוכחתם ועולים אך מעצם התקיימות העוולות. בנוסף לנזקים אלו יש לחייב את הנתבעת באובדן ההשתכרות עקב המעצר. אין לקבל כל טענה לעניין היות התובע עובד זר, ומשכך שונה בזכותו לפיצוי. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוחל על כל המדינה והשוהים בה ולא רק על אזרחיה. זכויות התובע לחירות, לתנועה ולכבוד הינן זכויות שוות לכל אדם באשר הוא. טענות הנתבעת בסיכומים: אשרתו של התובע פקעה ביום 31.12.01 ומאז לא חודשה. משלא התייצב התובע לעדות, אין לדעת באילו צעדים נקט במשך שנה ושלושה חודשים, מפקיעת האשרה ועד למעצר, על מנת לברר עם מעסיקו מדוע אין הוא דואג להארכת אשרתו ואילו תשובות ניתנו לו. שומה על כל אדם בגיר הנמצא במדינה זרה, לדאוג לכך שהוא שוהה בה כחוק וכלל זה חל גם על עובד זר. כעולה מת/1 ומעדותו של מר אדלשטיין בעניין זה, משרד הפנים שלח התראה לחברת דומר ביום 9.2.02, על פיה יש לחברה עודף של 58 עובדים מעל המכסה שאושרה לה בהיתר לשנת 2002, וככל שלא יוצגו אישורי יציאה/העברה לגבי העובדים תוך 30 יום, העניין יועבר לאכיפה. ככל שלא הגיע התובע לעדות וכאשר מחק את חברת דומר מתביעתו, אין לדעת אם הוא פנה למעסיקו לברר מה נעשה לטובת חידוש אשרתו, והאם המעסיק עדכן אותו, או האם נודע לו באופן כלשהו, באשר לתוכנו של ת/1, לפיו באם לא תוסדר כמות העובדים העודפים תוך 30 יום, יהיה התובע, כמו יתר עובדי המעסיק, חשוף לסכנת אכיפה, ואם כן נודע לו, מה עשה בנדון. התובע שהה במדינת ישראל ללא אשרה כחוק, נתפס ולאחר שהוצא כנגדו צו משמורת הושם במשמורת ואף הוצא כנגדו צו הרחקה. החלטות הנתבעת נתקבלו על סמך מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית, בהתאם ומכוח הסמכויות אשר הוקנו לו בדין. הבסיס הנורמטיבי להחלטות הנתבעת נעוץ בחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952 (להלן: "חוק הכניסה"). בהתאם להוראות סעיף 13א לחוק, החלטה על החזקתו של שוהה בלתי חוקי במשמורת הינה בסמכותו של ממונה ביקורת גבולות (סעיף 13א(ג)) ותתקבל רק לאחר שניתנה לשוהה שלא כדין האפשרות להשמיע טענותיו. עם הוצאת צו המשמורת יובאו לידיעת המוחזק במשמורת זכויותיו על פי החוק (סעיף 13א(ה)), ובתוך האמור הזכות להישמע בפני בית הדין לביקורת משמורת בעניין החזקתו במשמורת. זכותה של המדינה לקבוע אילו זרים יכנסו בשעריה ולאילו זרים יינתן לשהות בישראל, הינו עיקרון בסיסי במשפט ארצנו, המעוגן הן בדין הפנימי והן בכללי המשפט הבינלאומי. על פי סעיף 6 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כל אדם חופשי לצאת מישראל ואולם רק לאזרח ישראלי מסורה הזכות להיכנס למדינה. לזר אין זכות קנויה כלשהי להיכנס לשטחה של המדינה וההגנה על זכותו של אדם להסתובב בחופשיות בשטחה של המדינה, מוקנית רק לאלה השוהים במדינה כחוק. עיקרון זה עולה גם מאמנות ומהסכמים בינלאומיים וחל על כל מדינה ריבונית במערכת היחסים שלה עם הזר בשיטחה. נקודת המוצא של הדין בישראל, כפי שעוגנה בחקיקה ראשית במסגרת התיקון לחוק הכניסה לישראל, הינה שלזר השוהה בארץ שלא כדין, קרי בשלא שקיבל רישיון ישיבה מתאים משר הפנים, בהתאם לסעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל, אין זכות כלשהי להמשיך ולעשות כן. הכלל הוא שיש להרחיקו מהארץ לאלתר. עמדתה העקרונית של המדינה הינה, שלשוהה הבלתי חוקי אין זכות, ודאי שלא זכות יסוד, לחופש תנועה בתחומי המדינה, שהיא למעשה הזכות העיקרית שנפגעת עקב ההחזקה במשמורת. תכלית המעצר מכוח חוק הכניסה לישראל, להבדיל מתכלית המעצר לפי חוק סדר הדין הפלילי, התשנ"ו-1966 (להלן: "חוק המעצרים") הינה כפולה: התכלית הראשונה הינה החזקתו של השוהה הבלתי חוקי במשמורת על מנת להבטיח יציאתו מהארץ והתכלית השניה הינה הרצון לשמור על ריבונותה של המדינה ועל סדריה, קרי, למנוע ממי שאינו זכאי לשבת בה להתהלך בה חופשי בניגוד להסכמתה ולרצונה והפסקה מיידית של השהייה הבלתי חוקית. בניגוד למעצר הפלילי, המשמורת המנהלית מאפשרת למוחזק להפסיק את המעצר בכל רגע נתון, על דרך של יציאה לאלתר מישראל. שוהה בלתי חוקי המעוניין לצאת מן המשמורת יכול לצאת מישראל בכל עת. במובן זה "מפתחות בית האסורים" מסורים לשוהה הבלתי חוקי וככל שהוא מעוניין בכך, יש באפשרותו להשתחרר מהמשמורת ולצאת את ישראל באופן מיידי. בידי התובע הייתה זכות הבחירה להפסיק בכל עת את מצב הפגיעה בזכותו לחרות ולחופש תנועה ומנגד עמד רצונו להמשיך לשהות בישראל, לעבוד ולהרוויח בה כפי שתכנן. התובע בחר שלא להפסיק את ישיבתו במשמורת והעדיף את האפשרות והסיכוי להמשך שהייתו בארץ, מתוך בכך בחירה חופשית מתוך שיקולים אישיים - כלכליים. לפיכך, הטענה כי החזקת התובע במשמורת מהווה פגיעה בזכות היסוד שלו, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה נכונה, שכן לשוהה בלתי חוקי יש זכות יסוד לחירות רק מחוץ לישראל, ובארץ אין לו שום זכות להתהלך חופשי עד ליציאתו ממנה, או עד להסדרת מעמדו באופן חוקי. בהתאם לסעיף 10 לתוספת השניה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, הפורום המתאים להעלאת טענותיו של התובע היה צריך להיות באמצעות עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים, מיד עם מעצרו, באם לטענתו המדובר היה בהחלטה בלתי סבירה של שר הפנים. חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), כמו גם פקודת הנזיקין, מקנים הגנות למדינה והן לפועלים מטעמה, מקום בו השלוח סבור, בתום לב, כי בידיו הרשאה/סמכות לבצע פעולה פלונית, וזאת גם אם התברר בדיעבד כי לא הייתה לעובד הציבור הרשאה/סמכות כאמור. כל פועלם של שלוחי הנתבעת בעניינו של התובע נעשה בתום לב ובתחום ההרשאה החוקית, ובודאי שבמחם הסבירות המוענק לרשות ציבורית במסגרת הדין וההלכה הנוהגת באותה עת. לכן, עומדת לשלוחי הנתבעת ההגנה מכוח חוק הנזיקים האזרחיים ופקודת הנזיקין. הנתבעת מודה כי צו ההרחקה הוצא באיחור של חמישה ימים, ברם טענה מסוג זה, באשר לתקינות ההליך המנהלי, צריכה הייתה להיות מועלית במסגרת עתירה מנהלית. לפיכך, אין כל משמעות לשאלה מתי הוצא צו ההרחקה, בהקשר של הבאת התובע בפני בית הדין לביקורת משמורת, כי ממילא הסמכות מוקנית לבית משפט לעניינים מנהליים. מאחר והמעצר בוצע כדין, בהתאם להוראות חוק הכניסה לישראל, הרי שלא נתמלאו יסודות עוולת כליאת השווא לפי סעיף 26 לפקודת הנזיקין, וממילא עומדת ההגנה לפי סעיף 27(2) לפקודה. הנתבעת פעלה בהתאם לסמכותה, הרשאתה וחובתה על פי דין, ולא היה במעשיה או בהתנהגותה משום רשלנות. לא נפל כל פגם בהליך המשמורת שבה הוחזק התובע ו/או ככל שנפל פגם הרי שזה נגרם עקב מעשי ו/או מחדלי התובע ו/או המעסיק. מדובר באזרח זר אשר במועד השמתו במשמורת הפר את תנאי אשרתו, בין אם הדבר נעוץ במחדלי ו/או במעשי התובע ובין אם נעוץ הדבר במחדלי ו/או במעשי המעסיק. כך או כך, אין לאבחנה זו משמעות מבחינת הפעלת הוראות חוק הכניסה לישראל על ידי הרשות המבצעת, שכן על פי הוראות החוק, זר ללא אשרה יוחזק במשמורת עד להרחקתו מישראל. החוק אינו מדבר על השאלה באשמתו של מי הופרה האשרה. אשר על כן יש לדחות את התביעה ולחייב את התובע בהוצאות. דיון הכניסה לישראל והשמה במשמורת על סוגיית כניסתם של עובדים זרים לישראל לצורך תעסוקה חולשים חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (להלן: "חוק עובדים זרים") וחוק הכניסה. על-פי חוק הכניסה, כניסתו לישראל של מי שאיננו אזרח ישראל תהיה על-פי אשרה, וישיבתו בישראל תהיה על-פי רישיון ישיבה (סעיף 1 לחוק הכניסה). שר הפנים - הוא השר המופקד על ביצועו של חוק הכניסה (סעיף 15(א) לחוק) - מוסמך ליתן אשרות ורישיונות כאמור (סעיף 2 לחוק). כן מוסמך השר לקבוע בהם תנאים. מושכלות יסוד הם כי מדינת ישראל כמדינה ריבונית מוסמכת לפקח על הנכנסים בשעריה, ולהרחיק שוהים בלתי חוקיים, בין היתר, על ידי החזקתם במשמורת לצורך כך. סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל קובע כי: "מי שאינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, התש"י-1950, ונמצא בישראל, בלי רישיון ישיבה (בחוק זה - שוהה שלא כדין), יורחק מישראל בהקדם האפשרי אלא אם יצא מרצונו קודם לכן". סעיף 13א(ב) לחוק הכניסה משלים הוראת ההרחקה וקובע כי: "שוהה שלא כדין יוחזק במשמורת עד ליציאתו מישראל או עד להרחקתו ממנה, אלא אם כן שוחחר בעירבון כספי". מכאן שחוק הכניסה מתיר את החזקתו של שוהה בלתי חוקי במתקן עד ליציאתו מישראל. היות שעסקינן באקט מנהלי אין די בקיומה של סמכות כשלעצמה כדי להכשיר את הפעולה המנהלית, ונדרשת בחינה של אופן הפעלת הסמכות ויישומה, בהתאם לתכלית החקיקה המסמיכה וחוקי היסוד (בג"צ 5190/94 אל טאיי נ' שר הפנים). יש לזכור כי המעשה המנהלי כפוף לעקרונות המנהלים וביניהם סבירות ומידתיות, ועומד לביקורת שיפוטית (בג"צ 758/88 קנדל נ' שר הפנים). בהקשר זה חשוב להדגיש כי לאור אופי הזכויות הנשללות מחד גיסא, ולאור העובדה שהשלילה היא מנהלית ולא עונשית לצורך הגשמת תכלית הפיקוח מאידך גיסא, קיימת חובה מוגברת על הרשות לבחון ולחזור ולבחון את צדקת שלילת החירות בכל נקודת זמן בהתאם לנסיבות המשתנות, כדברי בית המשפט העליון: "בצד בחינת חוקתיותו של הסדר הארכת המשמורת לגבי מוחזק המונע את הרחקתו מן הארץ, נדרשת ביקורת מינהלית קפדנית, רצופה ועיקבית על אופן הפעלת  הסמכות האמורה. מאחר שהארכת המישמורת של מי שמונע את הרחקתו משמעותה פגיעה מתמשכת בחירותו של אדם, נדרש פיקוח ומעקב מתמידים על מידת ההצדקה שבהמשך משמורת זו בנתונים הפרטניים של המקרה" (בר"ם 696/06 אלקנוב נ' בית הדין לביקורת המשמורת של שוהים שלא כדין). לשם כך, נקבע בסעיף 13ד' לחוק הכניסה כי: "מוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו, אלא אם כן הובא לפני בית הדין קודם לכן עקב פניה לפי סעיף 13יז". [ויוער, כי זה הנוסח שהיה תקף במועד הרלבנטי לדיון בתביעה, ובשנת 2008 תוקן החוק ופרק הזמן קוצר ל-96 שעות - א.ז]. העוולה של כליאת שווא לית מאן דפליג, כי תוקף האשרה שנתנה לתובע בכניסתו לישראל פג ביום 31.12.01, וכי עד למועד מעצרו, לא הוארך תוקף האשרה. כך, שעד למועד מעצרו, ביום 26.3.03, שהה בישראל במשך שנה ושלושה חודשים, ללא אשרה תקפה. בנסיבות אלו, שהה התובע שלא כדין, והמדינה רשאית הייתה להשימו במשמורת לצורך הרחקתו מישראל. האם בכך עוולה המדינה כלפיו בעוולה של כליאת שווא? וזו לשונו של סעיף 26 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "כליאת שווא היא שלילת חירותו של אדם, שלילה מוחלטת ושלא כדין, למשך זמן כלשהו, באמצעים פיזיים או על ידי הופעה כבעל סמכות." לשם התגבשות עוולה זו על התובע להוכיח במצטבר כי נשללה חירותו, כי השלילה הייתה מוחלטת, כי היא בוצעה שלא כדין, וכי לשם ביצועה נעשה שימוש באמצעים המפורטים בסיפת הסעיף. העוולה של כליאת שווא היא עוולה מתמשכת, שעשויה לחול בנסיבות המתאימות הן על האקט הראשוני של שלילת החירות, והן על המשך החזקת אדם שלא כדין תוך שלילת חירותו. אשר לאופי שלילת החירות, נדרשת כאמור שלילה מוחלטת. השאלה המתעוררת בהקשר זה היא אם שלילת החירות היא שלילה מוחלטת, מקום שקיימת לאדם אפשרות לזכות בחירותו בכפוף לעזיבת המדינה או לתשלום ערבות כספית, ומטעמים עקרוניים או כספיים אין הוא מקיים את המגבלות ונותר משולל חירות. המלומדים קרצמר וטדסקי סבורים כי ככל שקיימת דרך המלטות סבירה ממקום הכליאה לא מתקיים אופיה המוחלט של שלילת החירות, בכפוף לכך שהכלוא מודע לדרך ההמלטות ודרך ההמלטות היא סבירה לאור מצבו של הכלוא ותכונותיו (ג. טדסקי "דיני נזיקין העוולות השונות" ד. קרצמר "תקיפה וכליאת שווא" ע' 50-51). באשר לפגיעה בחרותו של מי שמוחזק במשמורת, ואשר בכל עת יכול לפדות עצמו בדרך של יציאה מן הארץ, כבר נאמר: "האם מדובר בשלילת חירות מוחלטת במידה ולאדם קיימת האפשרות לצאת לחופשי, בתנאי שיעזוב את הארץ או כאשר הוא יכול לתקוף את ההחלטה על דרך של תובענה? המונח "שלילה מוחלטת" מבטא העדר יכולת או אפשרות לצאת מכבלי המשמורת בדרכים לגיטימיות. סבורני כי מקרה בו אדם יכול, באופן סביר, במשמע - על דרך בקשתו, בין אם על ידי הגשת עתירה מנהלית או בין על ידי בקשתו בלבד, לצאת מכבלי משמורת, "השלילה" אינה מוחלטת" [ראה תא 156279/09 קמינסקי אולג נ' מ.י]. אין חולק כי התובע היה רשאי בכל עת לחזור לארצו באופן מיידי, ולפדות עצמו מן המשמורת. בנסיבות אלו, לא מתקיים התנאי של "שלילה מוחלטת" הדרוש לצורך עוולת כליאת השווא, וזאת בנוסף לאי התקיימותו של התנאי כי שלילת החירות הייתה שלא כדין. לאור מסקנה זו יש לדחות את טענת התובע כי המדינה עוולה כלפיו בעוולת כליאת שווא, ויש מקום לבחינת עוולת הרשלנות. רשלנות עוולת הרשלנות הקבועה בסעיפים 35 - 36 לפקודת הנזיקין עוסקת בסיטואציות בהן קיימת חובת זהירות של המעוול כלפי הנפגע במישור המושגי ובאופן קונקרטי, החובה מופרת ונגרם נזק. דומה שאין צורך להכביר מילים בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית במערכת היחסים שבין רשות שלטונית לבין אדם הנכנס בשערי הארץ. סבורתני כי גם קיומה של חובת זהירות קונקרטית אינו יכול לעמוד במחלוקת בנסיבות העניין. התובע נעצר ביום 26.03.03 והובא בפני ממונה ביקורת גבולות ביום 27.03.03. הממונה קיים לתובע שימוע והחליט להשאירו במשמורת עד להרחקתו מישראל. בדיקתו של הממונה פשוטה ומצומצמת: חזקה היא כי אדם שוהה בישראל שלא כדין אם אין בידו להציג רישיון ישיבה בלא הסבר סביר. המבחן הוא פשוט יחסית והמחוקק היה מוכן להשאיר עניין זה לקביעתו של הממונה לתקופה ארוכה יותר, עד לקיום ביקורת שיפוטית (עמ"מ 223/04 עמנואל דרקואה נ' משרד הפנים ממונה ביקורת גבולות, פ"ד נח(3) 354(להלן: "פרשת דרקוראה"). בחלוף שמונה ימים מרגע מעצרו הובא התובע בפני בית הדין למשמורת. לשיטת התובע, השתהתה המדינה בפעולותיה. המדינה מצידה טוענת כי התובע לא עשה די על מנת לתקוף את חוקיות החלטת הממונה על הגבולות ולא פנה בית המשפט לעניינים מנהליים בהתאם לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים התש"ס - 2000. אין בידי לקבל טענה זו של המדינה. ראשית, לא שוכנעתי כי התובע היה מודע לזכויותיו. הפרוטוקול שניהל הממונה מלמד כי זכויותיו, לרבות חובת הרשות להביאו מיידית בפני בית הדין וזכותו שלו לפנות מיוזמתו לבית הדין, לא הוסברו לו (ראו ביקורתה של כב' השופטת צור על נוהג זה בעת"מ 398/03 ברני קר נ' שר הפנים, תשס"ג 2003 218(להלן: "פרשת קר"). שנית, בהתייחס לטענת התובע על התמשכות המעצר ואי המידתיות שבו: ההבחנה המקובלת בין עילת מעצר לבין הצדקתם ועילתם של מעצר או תפיסה נמשכת, שאז נבחן שיקול הדעת של הרשות, חלה אף כאן [השוו - בש"פ 6689/99 עובדיה נ' מדינת ישראל, פד"י נד [2] 464, 471]. כאן אסיר אף את טענתה המשתמעת של המדינה, ולפיה מסלול התקיפה הייחודי והבלעדי העומד לרשות התובע הוא זה הקבוע בחוק בתי משפט מנהליים. אין בסיס לטענה זו. יתר על כן, כיום ולמעשה מזה שנים רבות, לא עומדת עוד למדינה חסינות מפני רשלנות שבמעשה או במחדל לפי סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות מדינה) התשי"ב - 1952. המשמעות היא כי במידה שנמצא כי המדינה חדלה ברשלנות להביא את התובע בפני בית הדין במועד סביר מעת מעצרו, מוטלת עליה אחריות ועליה לפצות את התובע בגין נזקיו שנגרמו לו עקב כך. במאזן הכוחות המצוי במדינתנו ביחס לעובדים הזרים, אני רואה בכך כחובה ראשונית של רשויות האכיפה לבדוק תקינות וכשירות פעולותיהם. בודאי כאשר מדובר באוכלוסיה אשר מלכתחילה נמצאת בעמדת נחיתות - זרים שלא בארצם, אינם מכירים את הדין, אינם מכירים את השפה, מפוחדים ומבולבלים מעצם מעצרם וכליאתם, אינם מיוצגים על-ידי עורכי דין, ובדרך כלל אין להם אפשרות כלכלית להשיג לעצמם הגנה משפטית. טיעון חובת הקטנת הנזק באמצעות הליך מנהלי אינו סביר בנסיבות העניין. סעיף 13 יד [א] לחוק הכניסה, כפי שעמד בתוקף בעת מעצרו של התובע קובע כך: "מוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו, אלא אם כן הובא לפני בית הדין קודם לכן עקב פניה לפי ס' 13יז". הסעיף תוקן בתיקון מס' 17 בשנת תשס"ח - 2008 וכך קובע הנוסח המתוקן [שלא חל בעת מעצרו של התובע כאן]: "מוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 96 שעות מעת תחילת החזקתו, אלא אם כן הובא לפני בית הדין קודם לכן עקב פניה לפי ס' 13יז". עוד בטרם התיקון הביעו בתי המשפט את מורת רוחם מהתמשכות הזמן מאז המעצר הראשוני ועד להבאת העובד הזר בפני בית הדין, האמור להיות ערכאת ערעור מיידית המפקחת על החלטות הממונה על הגבולות. בית המשפט לעניינים מנהליים פסק כי לאור הפגיעה בזכות יסוד ראשונה במעלה של חירות הפרט, ראה המחוקק להורות לרשות לדאוג לרשות לדאוג להבאת העצור לבית הדין לבחינת עניינו מיד, כדי למנוע מצב של שהייה במעצר תקופה ממושכת עד שעניינו יובא לביקורת. תקופת הזמן של 14 יום נועדה למקרים יוצאי דופן בלבד וביניהם עיכובים הנעוצים בעצור עצמו (ראה פרשת קר). אף בית המשפט העליון קבע כי "אין צריך לומר כי תמיד קיימת חובה להביא את המוחזק בפני בית הדין "בהקדם האפשרי", ופירוש הדברים הוא שאין מקום "לנצל", ללא הכרח, את מלוא 14 הימים הנזכרים" (פרשת דרקואה). במקרה אחרון זה, בו נדון עניינו של שוהה בלתי חוקי שכבר שוחרר והפר אמון, ושב ונעצר, קבע בית המשפט כי תקופת מעצר של 4 ימים הינה תקופה סבירה בנסיבות העניין. ולענייננו: מסיבות שלא הובהרו על ידי המדינה, התובע הובא בפני בית הדין למשמורת רק ביום השמיני למעצרו. המדינה לא פירטה את נהליה או סדריה בעניין זה ולא "הציפה" קשיי התארגנות המונעים או מקשים על הבאת התובע בפני בית הדין בסמוך למעצרו. ככל שהיו למדינה צרכי חקירה ובירור בעניינו של התובע הספציפי, היא לא פירטה אותם ולא הסבירה מדוע, ככל שהתקיימו, נדרשו 8 ימים תמימים על מנת להביאו בפני בית הדין למשמורת. למעשה, רק לאחר שהובא התובע בפני בית הדין למשמורת, שהורה למשרד הפנים לבדוק את טענתו, כי מאז הגיע ארצה המשיך לעבוד אצל מעבידו החוקי, חלה תזוזה בעיניינו, והופעל נוהל 'שמיים סגורים' שאפשר השמתו אצל מעסיק אחר ושחררו ממשמורת. על אף שהמדינה הביאה את התובע בפני בית דין למשמורת בתוך פרק הזמן המקסימלי שפסק המחוקק והיה רלבנטי באותה עת, מדובר בפרק זמן בלתי סביר של 4 ימים לפחות, שבעטיים התמשכה ישיבתו של התובע במעצר, שלא לצורך. הערכת הנזק: לבית המשפט שיקול דעת נרחב להערכת היקפו של כל נזק שאיננו נזק ממון, בהתחשב במכלול הנסיבות. לטענת התובע, יש להשוות את גובה הפיצוי שניתן בגין יום כליאה במעצר של אזרח ישראלי לבין כליאת שווא של עובד זר. לטענתו, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חל על כל השוהים במדינה ולא רק על אזרחיה. אין לדעתי לקבוע מסמרות באשר לגובה הפיצוי שיש ליתן בגין יום כליאה, וכן אין מקום לנסות ולהשוות גובה הפיצוי בין עצור ישראלי לבין עצור שהינו עובד זר, אלא יש לבחון כל מקרה על-פי נסיבותיו. בית המשפט יכול להנחות עצמו בפסיקה שניתנה במקרים דומים, וכן להיעזר באמות המידה שנקבעו בתקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר) תשמ"ב-1982, הקובעים כי הסכום המרבי בגין יום מעצר יעמוד על החלק ה-25 של השכר הממוצע במשק. ברור לכל כי מעצר וכליאה של כל אדם כרוכה בהשפלה ובביזוי של אותו אדם, בין אם הינו אזרח ישראלי ובין אם הינו עובד זר. מדובר בפגיעה אישית בכבוד, בשלילת חירות, אובדן הנוחות והרווחה הגופנית, תחושות בלבול, פחד וחוסר אונים במשך ימים ארוכים, ולבטח כאשר העצור נמצא בארץ זרה שמדברים בה שפה שאיננה מובנת לו. הנני סבורה כי פיצוי בסך 2,000 ₪ ליום מהווה בנסיבותינו פיצוי הולם, והנני מורה כי הנתבעת תישא בפיצוי התובע בסך 2,000 ₪ בגין כל יום כליאה, מעבר ל-4 ימי הכליאה הראשונים, ובסה"כ 8,000 ₪. על כל הסכום שנפסק יתווספו הוצאות משפט בגין אגרת בית המשפט, וכן שכ"ט עו"ד בסך 1,200 ₪ כולל. פיצוייםמשרד הפניםשחרור עובדים זרים ממעצרכליאת שוואעובדים זרים