ביטול פסק הדין אותו מבקש התובע לבטל הינו למעשה הסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין. ההלכה ביחס למהות פסק דין מסוג זה הינה כי ממוזגות בו שתי תכונות של פסק דין ושל הסכם. על המעשה השיפוטי רשאי צד לערער ואילו ביחס לצד החוזי, קיימת אפשרות לביטול, אם מוכח פגם מהותי המצדיק על פי דיני החוזים, את ביטולו. וראה בעניין זה ע"א 4272/91 ברבי נ. ברבר פ"ד מ"ח 4 699: "הלכה פסוקה היא, שבפסק דין בהסכמה ממוזגות שתי תכונות: זו של הסכם וזו של פסק דין. (זוסמן, עמ' 503; ע"א 219, 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נגד אורי רחמני ואח', פ"ד מג 499,489. מהות כפולה זו היא המייחדת הסכם פשרה כזה ומכתיבה את אפשרות התקיפות. כפי שמציינת ד"ר נ' זלצמן בספרה "מעשה בית דין בהליך אזרחי" (תשנ"א 1991) (להלן:"זלצמן"), בעמ' 329: "לפסק דין שניתן בהסכמת הצדדים מהות כפולה: מחד גיסא, זה הסכם שחלים עליו דיני חוזים. מאידך גיסא, זהו פסק דין, מעשה שיפוטי, לכל דבר ועניין. כל אחד מן היסודות הללו- היסוד השיפוטי- שומר על תכונותיו, סגולותיו ודיניו שלו. לכך חשיבות בעיקר לעניין יכולת תקיפתו של פסק הדין...". דהיינו, תקיפת פסק דין שבהסכמה יכולה להיעשות משני כיוונים, אם בדרך של ערעור על פסק הדין ואם על יסוד עילות הביטול החוזיות המפורטות בחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: החוק"). דוגמא לפסק דין בנושא ביטול פסק דין שניתן בהסכמה: 1. בפני תביעה לביטול פסק דין אשר ניתן ביום 27.1.08 במסגרת ת"א (שלום צפת) 1224/06 (להלן: התביעה הראשונה) ואשר נתן תוקף להסכמת הצדדים על פיה: "הנתבע לא יעשה כל שימוש בחלקה 72 בגוש 13056 בקרקעות העיר צפת". לטענת התובע כנטען בתביעתו, שכר מעת הקדש העדה הספרדית (להלן: ההקדש") נכס הנמצא בחלקה 77 באותו הגוש נשוא פסק הדין, וכן חצר הנמצאת בחלקה 75 באותו גוש. לטענת התובע, הנתבע הגיש נגדו את התביעה הראשונה ובה עתר לאסור עליו לבצע כל עבודות שיפוץ בחצר בחלקה 75 ובמעבר המקורה הנמצא בחלקה 72. לטענת התובע, לא היה מיוצג והתגונן בעצמו, הן בפני כתב התביעה המקורי והן כלפי כתב התביעה המתוקן שהוגשו בתביעה הראשונה. התובע טען, כי מאחר ולא היו לו טענות כנגד זכויות הבעלות של הנתבע בחלקה 72, הגיע להסכמה במהלך הדיון שהתקיים ביום 27.1.08 ואולם לא הסכים לטענות הנתבע (התובע שם), כי לא יעשה שימוש בחלקה 72 כפי שהדבר נוסח באופן כוללני בפרוטוקול. התובע טען, כי הגיש לאחר מתן פסק הדין בקשות להבהרת פסק הדין, על מנת שיובהר כי לא הסכים לוותר על השימוש בחצר, או במעבר. התובע טען, כי בעקבות בקשה על פי פקודת ביזיון בית המשפט שהגיש הנתבע כנגדו ובמהלכה היה מיוצג רק בדיון האחרון, קיבל בית המשפט את בקשת הנתבע, וקבע כי גם בעצם שימוש התובע במעבר המקורה, יש משום הפרת פסק הדין. לטענת התובע בבסיס פסק הדין, עמד הסכם שנפלו בו פגמים של טעות, הטעיה, או חוסר תום לב מצד הנתבע בכריתת ההסכם. התובע טען כי מעולם לא התכוון להסכים למניעת מעבר בחלקה 72, וכי המדובר בדרך המעבר היחידה לנכס ששכר ולפיכך, אין כל היגיון שיוותר על זכות מעבר זו. התובע טען, כי במהלך המשא ומתן, גם הנתבע לא ביקש כי התובע לא ישתמש במעבר ולא טען שאינו מסכים כי התובע יעבור דרך המעבר. התובע טען, כי הנתבע ידע או היה עליו לדעת, אודות טעות התובע וכי התובע לא היה מתקשר בהסכם לו היה יודע אודות הטעות. התובע הוסיף, כי השימוש במעבר, שהינו מעבר יחידי לכל החצרות באותו הגוש, נעשה במשך יותר מ- 50 שנים ולפיכך, בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין, נרכשה זיקת הנאה לזכות המעבר, גם אם ההקדש לא דאג לרישומה הפורמאלי בפנקסי המקרקעין. התובע טען, כי לא ניתן לקיים את פסק הדין שכן בכך נמנעת ממנו דרך הגישה היחידה לחלקה אותה שכר כדין. לטענת התובע, לו היה מבין את משמעות ההסכם כפי שנוסח, לא היה מתקשר כלל בהסכם. התובע הוסיף, כי גם אם בית המשפט לא ישתכנע כי הנתבע ידע אודות טעותו , או כי הוטעה על ידי הנתבע, יש לבטל את ההסכם משיקולי צדק. 2. הנתבע טען, כי יש לדחות את התביעה שכן לתובע אין כל זכות בחלקה 77 אותה טען כי שכר, שכן בהתאם לנסח הרישום של החלקה, היה עליו לצרף אישור בית הדין האזורי בירושלים המאשר להקדש לבצע את עסקת השכירות בחלקה. הנתבע טען, כי מאחר והתובע אינו מחזיק כדין בחלקה 77, הרי גם אין לו זכות שימוש בחלקה 75 וכי לחוזה השכירות שהציג אין תוקף, הן מאחר שההקדש אינו גוף משפטי אשר יכל לבצע פעולות משפטיות, והן מאחר שתקופת החוזה כבר הסתיימה. לגופם של דברים,הנתבע טען, כי לחלקה 77 יש כניסה אחרת שנסגרה לפני מס' שנים על ידי אחד הדיירים וכי גם כיום ניתן לפתוח כניסה לחלקה 77, מרכוש אחר של ההקדש. הנתבע טען, כי התובע היה מיוצג, ידע מה מהות התביעה ואף ביקש הבהרת בית המשפט, כך שלא הייתה כל טעות בהסכם ובפסק הדין. הנתבע הפנה לכך שעוד לפני התביעה הראשונה ניתן פסק דין המורה לתובע להימנע מלעשות שימוש בחלקה ואף הוגשה אז בקשה לביזיון בית משפט, אלא שהיא בוטלה מאחר שהתובע טען אז כי לא קיבל את מסמכי התביעה. הנתבע ציין, כי גם במהלך הדיון בבקשה לביזיון בית המשפט ביחס לפסק הדין נשוא תביעה זו, הצהיר התובע לפרוטוקול ביום 28.9.08 כי לא עשה ואינו עושה כל שימוש בחלקה 72. הנתבע טען, כי לא נעשה כל הסכם בין הצדדים, אלא, בעקבות הצהרת התובע כי אינו עושה כל שימוש בחלקה 72, קיבל בית המשפט את הסכמת התובע ליתן את פסק הדין. לטענת הנתבע פסק הדין ברור והתובע אף חזר עליו במפורש, חודשים אחר כך במהלך הדיון בהליך לפי פקודת ביזיון בית המשפט. לעניין הטענה לזיקת הנאה, הפנה הנתבע לנסח הרישום והוסיף כי בכל מקרה התובע הגיע לצפת רק לפני שש שנים ואינו עומד בתנאי סעיף 94 לחוק המקרקעין לצורך קניית זכות של זיקת הנאה. לעניין הטענה לשיקולי צדק, השיב הנתבע, כי התובע יכול לשכור דירה אחרת ואולם, אם יבוטל פסק הדין, ייגרם לנתבע נזק ניכר שכן התובע מפריע לשימושו במקרקעין, דבר שהביא להליכים הרבים שנוהלו בין הצדדים. הנתבע הוסיף כי התובע מנהל במקום בית כנסת וכולל לאברכים הגורמים לו רעש ומטרד. 3. מטעם התובע הגישו תצהיר והעידו- התובע וכן מר שלמה שלוש- מנהל ההקדש. כן הגיש התובע את חוות דעתו של המומחה סוהיל סאבא אשר נתן חוות דעת מטעם בית המשפט במסגרת הבקשה על פי פקודת ביזיון בית המשפט במסגרת התביעה הראשונה. עוד העיד מטעם התובע, מנהל פיקוח ובניה באגף הנדסה בעירית צפת. מטעם הנתבע העיד הנתבע בלבד. דיון: 4. ביטול פסק הדין אותו מבקש התובע לבטל הינו למעשה הסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין. ההלכה ביחס למהות פסק דין מסוג זה הינה כי ממוזגות בו שתי תכונות של פסק דין ושל הסכם. על המעשה השיפוטי רשאי צד לערער ואילו ביחס לצד החוזי, קיימת אפשרות לביטול, אם מוכח פגם מהותי המצדיק על פי דיני החוזים, את ביטולו. וראה בעניין זה ע"א 4272/91 ברבי נ. ברבר פ"ד מ"ח 4 699: "הלכה פסוקה היא, שבפסק דין בהסכמה ממוזגות שתי תכונות: זו של הסכם וזו של פסק דין. (זוסמן, עמ' 503; ע"א 219, 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נגד אורי רחמני ואח', פ"ד מג 499,489. מהות כפולה זו היא המייחדת הסכם פשרה כזה ומכתיבה את אפשרות התקיפות. כפי שמציינת ד"ר נ' זלצמן בספרה "מעשה בית דין בהליך אזרחי" (תשנ"א 1991) (להלן:"זלצמן"), בעמ' 329: "לפסק דין שניתן בהסכמת הצדדים מהות כפולה: מחד גיסא, זה הסכם שחלים עליו דיני חוזים. מאידך גיסא, זהו פסק דין, מעשה שיפוטי, לכל דבר ועניין. כל אחד מן היסודות הללו- היסוד השיפוטי- שומר על תכונותיו, סגולותיו ודיניו שלו. לכך חשיבות בעיקר לעניין יכולת תקיפתו של פסק הדין...". דהיינו, תקיפת פסק דין שבהסכמה יכולה להיעשות משני כיוונים, אם בדרך של ערעור על פסק הדין ואם על יסוד עילות הביטול החוזיות המפורטות בחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: החוק"). 5. במקרה דנן ולמרות שלטענת התובע , כנטען בחקירתו, פסק הדין אינו משקף את ההסכמה שהוצגה לביה"מ, לא הגיש התובע ערעור על פסק הדין ולא תקף בהליכי ערעור את הכרעת ביה"מ, אלא בחר להגיש תביעה זו בטענה כי נפל בהסכם פגם עפ"י דיני החוזים. ראה בעניין זה עדות התובע, בעמ' 16 שורות 21-26 לפרוטוקול, שם תיאר התובע כיצד במהלך הדיון אמר השופט כי התביעה תידחה והתובע יסכים לא לעשות שיפוצים בחצר ולהחליף את השער ואולם דברים אלו, לטענתו, לא הופיעו בפרוטוקול. התובע טען בחקירתו, כי בשום אופן לא הסכים לא לעבור במעבר, אלא רק לא לעשות שיפוצים ושינויים בחלקה. ואולם, לטענתו, פרוטוקול הדיון בו נכתבו הסכמות הצדדים ופסק הדין, לא שיקפו את הדברים שנאמרו על ידו ועל ידי ביה"מ. בהמשך (עמ' 16, שורות 28-29), הבהיר התובע, כי בניגוד לנטען על ידו בכתב התביעה, כלל לא נערך הסכם, אלא הוא הסכים למתן פסק הדין, ואולם פסק הדין שניתן ע"י השופט לא שיקף את הסכמתו כפי שנאמרה בדיון: "ההסכם לא נעשה ביני ובינו. ההסכם נעשה בתוך חדר בית המשפט ואני הודעתי לשופט בפירוש שאני מסכים במסגרת השיפוצים שאני עושה בחצר, לא לפגוע בחלקה 72 ולא לעשות בה שינויים". אם כך, מאחר שהתובע הצהיר כי אין המדובר כלל בהסכם, אלא בפסק דין שניתן בהסכמתו, אלא שבפועל פסק הדין לא שיקף, לטענתו, את הסכמתו כפי שמסר אותה לביה"מ, ברי כי ההליך הנכון לתקיפת פסק הדין כלל אינו במישור החוזי, אלא במסגרת הליך של ערעור. זאת ועוד, בקשת הבהרה שהגיש התובע ובה טען התובע כי לא הסכים לוותר באופן כולל על השימוש נדחתה ע"י ביה"מ בהחלטה מיום 10/2/08, על פיה קבע ביה"מ כי פסק הדין ברור וביה"מ סיים את מלאכתו. גם ביחס להחלטה זו לא נקט התובע בהליכי ערעור. סבורתני כי לאור דבריו המפורשים של התובע בחקירתו, כמפורט לעיל, ההליך בו נקט התובע לביטול פסק הדין אינו ההליך הנכון. ההליך הנכון להעלאת טענותיו בנסיבות אלו, יכול היה להיות במועדים הקבועים בחוק, בהליך של ערעור. 6. למרות האמור ולמרות שהתובע הצהיר מפורשות כי אין המדובר כלל בהסכם, אלא בפרוטוקול פסק דין אשר נוסח באופן שלא שיקף את הסכמתו, אדון גם בטענות התובע לפגם מדיני החוזים שנפל בפסק הדין. ביטול פסק דין המשקף הסכמת הצדדים אפשרי כאמור גם אם נתגלה פגם בכריתה אשר עפ"י דיני החוזים מהווה עילה לביטול הסכם. נטל ההוכחה להוכחת פגם בכריתה מוטל על הטוען לפגם. מובן כי לאור דברי התובע כאמור לעיל, כי לא נוהל כלל משא ומתן עם הנתבע וכי כלל לא נעשה הסכם בין הצדדים למעט הצהרתו של התובע עצמו באולם ביה"מ (ראה עמ' 16 לפרוטוקול, כמפורט לעיל), הרי אין כל בסיס לטענה של הטעיה, או חוסר תום לב, בניהול משא ומתן שהעלה התובע בתביעתו. הטענה היחידה שיכולה להיות רלוונטית לפיכך, לאור דבריו אלו של התובע, הינה כאילו ההסכמה ניתנה מתוך טעות. לצורך הוכחת טענה זו, על התובע היה להוכיח את מרכיבי סעיף 14(א) לחוק החוזים הקובע - "מי שמתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה". כבר עתה יודגש, כי במקרה שהתובע אינו מוכיח כי הצד השני ידע או היה עליו לדעת על הטעות, הרי עפ"י סעיף 14(ב) לחוק, אין המדובר עוד בזכות לביטול ההסכם, אלא הבקשה תלויה בשיקול דעתו של ביה"מ אשר חייב להשתכנע, כי מן הצדק לעשות כן: 14(ב): "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי ביה"מ על פי בקשת הצד שטעה לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". 7. האם התובע הגיע להסכמה מתוך טעות, שאילולא טעות זו לא היה מסכים למתן פסק הדין?- לאחר עיון בראיות הצדדים, סבורתני כי לא ניתן לקבל טענת התובע, כי הגיע להסכמה מתוך טעות. בתצהירו (סעיף 10 וסעיף 12) וכן בחקירתו, טען התובע כי תביעת הנתבע כנגדו, התייחסה לעתירת הנתבע לאסור עליו לבצע עבודות שיפוץ בחצר בחלקה 75 ובמעבר בחלקה 72. התובע טען, כי מאחר שלא התנגד לכך שלא יבצע עבודות, הסכים למתן פסק הדין. וראה עדות התובע בעמ' 16 בשורות 5-10: "הוגשה נגדי תביעה שאני לא יעשה שיפוץ בחצר ואני ביקשתי להחליף את הדלת של הכניסה לחצר. זאת היתה התביעה שהוגשה נגדי. אני התגוננתי לבדי בביה"מ והוכחתי שהחצר היא חלקה 75 ולמשפחת סימון אין חלק בחצר, בדיון שהתקיים ביום 27/1/08 בפני כב' השופט סרחאן, השופט אמר שהוא דוחה את תביעתם היות ולהם אין חלק בחצר ורק להקדש יש חלק בחצר ואני זכאי להחליף את הדלת בחצר. במהלך הדיון אמרתי בפירוש שאני לא יעשה שיפוצים ושינויים בחלקה 72 שהיא בבעלותם ואין לי כוונה לעשות כן..." יחד עם זאת, עיון בכתבי הטענות מעלה, כי זכות המעבר בחלקה 72 הייתה פלוגתא שעלתה במפורש בין הצדדים. בניגוד לטענת התובע, לא היה מדובר בתביעה רק למניעת שיפוצים, ולפיכך, לא יתכן כי התובע טעה וסבר כי ההסכמה התייחסה רק לעניין השיפוצים. עיון בכתב התביעה המתוקן שהוגש בתיק נשוא פסק הדין (נספח 1 לכתב ההגנה של הנתבע בתיק זה) ואשר, כאמור, בכתב ההגנה שהתובע הגיש כנגדו (נספח ב' 3 לתצהיר התובע), אף ניתן בגינו בתחילה פסק דין בהעדר, מעלה כי הנתבע העלה טענות מפורשות כנגד מעבר התובע וביקש סעדים גם בעניין זה. וראה בסעיף 4 לכתב התביעה המתוקן, שם טען הנתבע במפורש, כי מאחר והשימוש בדירה בחלקה 77 שימש בעבר למגורים, איפשר הנתבע מעבר דרך חלקה 72 לחצר בחלקה 75 ולאנשים שגרו בחלקה 77. יחד עם זאת, הדגיש הנתבע מפורשות בסעיף 5 לתביעתו כי התובע שינה את אופי השימוש בדירה, הפך אותה לתלמוד תורה ולאחר מכן לישיבה לאברכים הגורמת טרדה, רעש והפרעה. בסעיף 7 טען הנתבע, במפורש, כי הוא אינו מסכים שהתובע יבצע כל פעולה ברכוש וכמו כן אינו מסכים שהתובע או מי שבא מטעמו, יעשה שימוש כלשהוא במעבר המקורה. לא די בכך שהנתבע ציין במפורש כאמור את עניין המעבר בחלקה 72 בכתב תביעתו, הרי שבסעיף 8 בסעיף הסעדים, ציין הנתבע במפורש, כי הוא עותר הן לצו מניעה האוסר על הנתבע וכל מי שבא מכוחו ומטעמו לעשות שימוש כלשהו בחלקה 72 בגוש 13056 וכן עותר לצוות על הנתבע להימנע מלבצע כל עבודות שיפוץ בחצר בחלקה 75 ובמעבר המקורה בחלקה 72 . כלומר, התביעה לא התייחסה רק לעבודות שיפוץ, אלא ובמפורש גם לזכות המעבר, כשנתבקשו שני סעדים הן ביחס לכל שימוש בחלקה 72 והן ביחס לעבודות שיפוץ. גם אם לטענת התובע, כתב התביעה המתוקן הוגש ללא נטילת רשות מבית המשפט, הרי שהתובע הגיש כתב הגנה מתוקן (נספח ב' 3 לתצהירו), בו התייחס לכתב התביעה המתוקן. התובע לא טען באותו הליך, כי יש להורות על הוצאת כתב התביעה המתוקן, אלא בחר שם להתייחס אליו ,הגיש כתב הגנה מתוקן ביחס אליו והסכים לפיכך, להיותו חלק מהתיק. לא ניתן לקבל את האפשרות שהתובע טעה בהבנת הטענות כפי שנוסחו בכתב התביעה המתוקן, שהרי בכתב הגנתו בסעיפים 2-3, טען התובע במפורש לעניין זכות המעבר הקיימת לטענתו מזה 40 שנה ואף הדגיש כי לטענתו, אין שום אפשרות אחרת למעבר לחצר ולבית המושכר לו. ובעמוד האחרון לכתב הגנתו בסעיף ט', טען הנתבע במפורש: "המבקש אינו זכאי לקבל צו מניעה המונע ממני את זכויותיי למעבר חופשי ובטוח". וראה גם במסמך נ/1 -ההודעה שהגיש התובע לביה"מ בתביעה הראשונה ובה התייחס במפורש לזכות המעבר ואף טען כי התובע אינו זכאי לקבל צו מניעה המונע את זכותו למעבר חופשי ובטוח. לאור האמור, עולה כי זכות המעבר בחלקה 72 עמדה באופן מפורש במחלוקת בין הצדדים, כשהתובע התנגד במפורש לסעד בעניין. במצב דברים זה, אין כלל צורך להידרש לשאלה האם הוסברה לתובע ע"י ביה"מ משמעות הסכמתו, אם לאו. אין המדובר בעולה חדש שאינו מבין עברית, או באדם מוגבל וכיוב'. המדובר באדם מן השורה, אשר בכתב הגנתו חלק במפורש על כך שיימנע מעברו בחלקה ואולם בדיון הסכים כי יימנע מעשיית כל שימוש בחלקה. מאחר שבפסק הדין הוסכם על מניעת כל שימוש בחלקה 72, לא ניתן לקבל את הטענה כי התובע טעה וסבר כי המדובר רק במניעת שיפוצים בחלקה. משהתובע טען והצהיר בכתב הגנתו ובהודעתו לביה"מ, כי הינו מתנגד למתן צו אשר יאסור עליו שימוש של מעבר בחלקה 72 ומשהסכים לאחר מכן, כי לא יעשה כל שימוש בחלקה 72, ללא שטרח לסייג במפורש את האפשרות למעבר, אין לקבל טענתו כי טעה במתן הסכמתו, או בהבנתה. ושוב אחזור ואציין, כי ככל שפסק הדין לא שיקף את ההסכמה כפי שנאמרה בפועל בדיון, הרי אין המדובר כלל בטעות של התובע, אלא בטעות שנפלה בפסק הדין ואשר הדרך לשנותה (ככל שאין המדובר בטעות סופר), הייתה באמצעות ערעור ולא בתביעה לביטול הסכם. זאת ועוד, במסגרת ההחלטה בבקשה שהוגשה עפ"י פקודת ביזיון ביה"מ, נתן ביה"מ ביום 24/6/09 החלטה על פיה ציין, כי גם בפניו העלה התובע טענתו כי לא הגיוני ולא התכוון לוותר על זכות המעבר (סעיף 17 סיפא להחלטה) ונקבע כי לאורך הדיונים בבקשה, הצדדים התייחסו לשימוש בחלקה גם ביחס לזכות המעבר: "כן גם פסק הדין בגינו מבוקש הליך זה עניינו: כל שימוש בחלקה ללא הבחנה, בין אם זה שימוש לצרכי מעבר, או שימוש במחסן ושימוש אחר כלשהוא. בענין זה אף ראוי להזכיר את הבקשה להבהרת אותו פסק הדין... אותו פסק הדין וכן אותה החלטה לא עמדו לביקורת משפטית נוספת ועל כן .... להיות חלוט ויש ליישמו כלשונו" (סעיף 18 להחלטה). כלומר, ביה"מ אשר היה מודע לטענת התובע כאילו לא התכוון לוותר על זכות המעבר, ציין במפורש כי מאחר שפסק הדין לא עמד לביקורת משפטית נוספת, התובע מחויב בו. למרות זאת, גם ביחס להחלטה זו לא נקט התובע בהליכי ערעור ולחילופין לא הגיש בקשה להארכת מועד לערעור על פסק הדין עצמו. 8. למעלה מן הצורך אציין, כי גם אם הייתי מקבלת את גרסת התובע כי טעה בהבנת הסכמתו, שכן משמעותה לא הוסברה לו על ידי בית המשפט וכי אילולא הטעות לא היה התובע מסכים למתן פסק הדין, לא הוכיח התובע כי הנתבע ידע אודות הטעות, או כי היה עליו לדעת עליה. לפיכך הביטול מותנה כאמור בשיקולי צדק . בעניין זה אוסיף: התובע הודה, כי כלל לא נוהל בין הצדדים מו"מ ולפיכך, לא הצביע על כל דופי שנפל בהתנהגות הנתבע. הנתבע הגיש תביעה לביה"מ ומשהתובע הסכים במהלך הדיון שם לסעד שנתבע בה, לא מצאתי בהתנהלות הנתבע כל פגם. פסק הדין שיקף את תביעת וטענות הנתבע, טענות אותן לא הסתיר ואשר הועלו במפורש בכתב תביעתו ולפיכך, משהתובע הסכים כי לא יעשה שימוש בחלקה, לא ניתן לקבוע כי הנתבע ידע, או היה צריך לדעת שמדובר בטעות. פעמים רבות קורה שצדדים להליכים משפטיים מעלים טענות כנגד טענות הצד האחר ואולם, בסופו של דבר, על מנת לחסוך זמן, הוצאות וסיכון של קבלת טענות הצד שכנגד, מוותרים על עמדתם. לא ניתן להסיק מכך שהצד השני צריך לדעת כי מדובר בטעות. התובע היה מיוצג בדיון הראשון שהתקיים בתביעה הראשונה ואולם, לאחר מכן פסק מלהיות מיוצג. פסק הדין ניתן בהסכמה ללא שנפסקו הוצאות והנתבע היה רשאי להניח, כי התובע אשר אף הפסיק את ייצוגו בתיק, מבקש להקטין את הוצאותיו ולפיכך, הסכים למתן הסעד שנתבע. בפרוטוקול לא מופיעה כל אמירה מצד התובע על כי הוא מסייג את הסכמתו באשר לזכות המעבר. לפיכך, לא ניתן לקבוע כי הנתבע ידע שפסק הדין, כפי שנרשם ואשר שיקף לכאורה, את הסכמת הצדדים, בסיסו בטעות התובע, כנטען על ידו כיום. אכן, ניכר מחקירתו של הנתבע כי אינו זוכר את ההליכים שהתנהלו בין הצדדים, לאשורן, הנתבע התבלבל בחקירתו וטעה בין ההליכים שהתנהלו בפני כב' השופט סרחאן ובין הדיון שנערך לאחר מכן בבקשה על פי פקודת ביזיון בית משפט שנערכה בפני כב' השופט דבור. יחד עם זאת, אין בכך כדי לתמוך בטענת התובע, כי בעת שניתן פסק הדין ידע הנתבע על טעותו הנטענת. גם אם לא הוסברה לתובע המשמעות של "אי עשיית שימוש", הרי מאחר שכאמור,המדובר בעניין מהותי, אשר היה במחלוקת בין הצדדים, וככל שהתובע ביקש לסייג את ההסכמה כך שלא תחול על זכות המעבר, היה עליו לציין זאת מפורשות בהסכמה שנרשמה בפרוטוקול. משהתובע הסכים כי לא יעשה כל שימוש בחלקה, לא ניתן לקבוע כי הנתבע ידע ,או היה עליו לדעת כי המדובר בטעות. 9. האם מן הצדק לבטל את פסק הדין בהתאם להוראת סעיף 14(ב) לחוק החוזים - כאמור, לא השתכנעתי כי המדובר בטעות מצד התובע, אך גם לו היה מוכח שמדובר בטעות ומאחר שהתובע לא הציג כל ראיות מהן עולה כי הנתבע, ידע או היה צריך לדעת על הטעות, הרי שהביטול מותנה בשיקול דעת ביה"מ. לענין זה, עפ"י ההלכה, היה על התובע לשכנע כי מן הצדק ראוי לבטל את ההסכמה נשוא פסק הדין וכי "ייגרם לו עוול ונזק גדול לאין שיעור מאשר לצד שכנגד" (ע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא' 1 494 וכן ראה ע"א 7024/97 ניסים עדיקה נ' אהוד תמיר. ובבג"צ 221/86 כנפי נ' ביה"ד הארצי לעבודה: "להפעלת סמכות הביטול לפי סעיף 14(ב) נדרש, בין יתר התנאים, כי ביה"מ יראה שמן הצדק לעשות כן. לשם כך על השופט לשקול את האינטרסים של שני בעלי הדין, את התוצאות האפשריות לכל אחד מהם וכן את התנהגותם לפני כריתת החוזה ולאחריה". לאחר שבחנתי את מאזן האינטרסים והנזקים שעלולים להיגרם לכל אחד מהצדדים - לתובע אם יוותר פסק הדין על כנו ולנתבע - אם יבוטל, הגעתי לכלל מסקנה כי האינטרס של התובע אינו גובר על האינטרס של הנתבע לזכותו עומד פסק הדין ולכן, אין לבטלו: טענת התובע כאילו המדובר בדרך יחידה לחלקות 77 ו-75 בהן הינו מחזיק, , התבררה,בניגוד לנטען בסיכומי התובע, דווקא מהעד שהזמין התובע, כבלתי נכונה. מנהל הפיקוח באגף הנדסה בעירייה העיד במפורש כי לחלקה 77 יש זכות מעבר גם דרך מעבר ציבורי הנותן מעבר מלא לחלקה. אמנם ביחס לחלקה 75 העיד עד זה כי הדרך הינה דרך חלקה 72. אולם, העד הבהיר כי ניתן להגיע לחלקה גם דרך חלקה 73 ו-61, אם כי ציין כי המדובר בחלקות פרטיות ויהיה צורך באישור בעליהן. (ראה עמ' 7 שורות 8-12 לפרוטוקול). העד הוסיף והבהיר כי אף שכיום הכניסה לחלקה 75 היא אמנם דרך חלקה 72, הרי שמעשית ניתן לפתוח פתח שער כניסה אחר ,אלא שלשם כך יהיה צורך באישור בעלי החלקות והוצאת היתר כדין (עמ' 7 שורה 21 ועמ' 8 שורה 3 לפרוטוקול). לפיכך, גם אם הנתבע לא תמך בחוות דעת, או בתמונות, את טענתו כי סגירת פתח אחר ששימש בעבר כמעבר נעשתה בבלוקים, הרי די בעדות מנהל הפיקוח על פיה בנוסף למעבר הציבורי, קיימת אפשרות לפתוח פתח דרך החלקות האחרות. יצוין כי גם המומחה שנתן חוות דעת מטעם ביה"מ בהליך הבקשה עפ"י פקודת ביזיון ביה"מ, הדגיש בחוות דעתו כי היום אין דרך גישה אחרת לחלקות הנ"ל מלבד המעבר הנ"ל בחלקה 72 (ראה בפרק ג' המסקנות בחוות דעתו) וכן בפרק ה' סיכום - "היום הוא המעבר היחידי אליהם". גם בתמונות שהגיש התובע אין כדי לשלול את האפשרות לפתוח פתח אחר לצורך מעבר. כל שנראה בתמונות הוא כי כיום אכן אין פתח למעבר דרך החלקות האחרות. אולם, גם אם הדבר כרוך במאמץ (קבלת הסכמת בעלי החלקות, תכנון ופתיחה בפועל של הפתח), אין בכך הצדקה כדי להעדיף את הפגיעה בזכותו של הנתבע שלא יעברו דרך חלקתו. גם בתשובת ההבהרה ששלח המומחה לשאלות שנשלחו אליו (נספח 3 לתצהיר הנתבע). הבהיר המומחה, כי קביעתו שהמדובר במעבר יחיד נובעת מהמציאות היום בשטח. המומחה הדגיש כי עפ"י נסחי הרישום, בניגוד לחלקות אחרות בהן צוינו זכויות מעבר, הרי שבנסח חלקות 75-77 לא מצוינות כל זכות מעבר בחלקה 72. לאור האמור, אומנם כיום לצורך מעבר שלא דרך חלקה 72, יהיה על התובע לפעול לפתיחת פתח מעבר אחר דרך החלקות הסמוכות (לטענת הנתבע, היה בעבר פתח שנחסם) והדבר יצריך קבלת רשות מבעלי החלקות האחרות וכן תכנון ספציפי ועבודת בניה. אולם, משהנתבע, אשר מעמדו זהה למעמד בעלי החלקות האחרות, כבר הצהיר ואף פתח בהליך משפטי בו הביע מפורשות התנגדותו למעבר דרך החלקה שבבעלותו, לא ברור מדוע סבור התובע שדווקא את הנתבע, יש לאלץ להסכים למעבר דרך חלקתו. יתכן כי לו היה מדובר בבית מגורים, היה מקום להתחשב בכך שבמצב כיום כבר קיים פתח בחלקה 72 ופתיחת פתח דרך חלקה אחרת, עלולה להימשך זמן. יחד עם זאת, התובע לא הכחיש כי אין המדובר בדירת מגורים, אלא במקום המשמש ככולל לתלמידים. לפיכך, אינני סבורה כי קיימת מניעה ממשית לפעול לקבלת הסכמה לפתיחת פתח מחלקה אחרת, גם אם הדבר יצריך מאמץ מצידו של התובע. אוסיף כי מאז ההחלטה בבקשה עפ"י פקודת ביזיון ביה"מ חלפה תקופה של כשנתיים וחצי. התובע לא הבהיר כיצד, אם בכלל, נמשך השימוש במושכר, שכן לטענתו אין כל מעבר אחר והמעבר דרך חלקה 72 הרי נמנע ממנו. ככל שהלימודים בכולל הופסקו לתקופה מאז מתן ההחלטה, הרי ברי כי לא ייגרם כל נזק אם הפסקתם תימשך גם במהלך התקופה שתידרש עד לפתיחת פתח מעבר אחר. זאת ועוד, צודק הנתבע בטענתו כי הינו הבעלים של חלקה 72, בעוד שהתובע הינו שוכר בלבד בחלקות 77 ו-75. מאחר שמדובר בשכירות לצרכי ישיבה ולא לצרכי מגורים וכשנטען ששימוש זה גורם לנתבע רעש ומטרד, אין להגדיל את "המטרד הנטען" בכך שיותר מעבר התלמידים דרך החלקה שבבעלות התובע וזאת לאחר שכבר ניתן פסק דין האוסר אותה. 10. במסגרת שיקולי הצדק, בחנתי גם את טענת הנתבע לזיקת הנאה של מעבר בחלקה 72 - גם בעניין זה, לא מצאתי כי יש להעדיף את ביטול פסק הדין בגין רכישת זיקה נטענת זו. ראשית אציין כי התובע לא המציא כל ראיה כי נעשה שימוש של מעבר בחלקה 72 במשך תקופה של 30 שנים רצופות. תקופה זו הינה תנאי לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים הקבועה בסעיף 94 לחוק המקרקעין. התובע שכר את הנכס רק בשנת 2007 ולפיכך, ברי, כי כל עדות מטעמו לעניין שימוש ההקדש או מי מטעמו, בחלקה 72 לצורך מעבר, הינה בגדר עדות שמיעה. בתצהירו טען מנהל ההקדש בסעיף 8, כי: "מזה עשרות שנים, לפחות מאז שאנו מחזיקים בנכס, כל הדיירים והשכנים משתמשים במעבר יחידי זה לצורך כניסה לחלקותיהם". יחד עם זאת, בהתאם לאמור בסעיף 2 לתצהיר מר שלוש, הינו מנהל ההקדש, רק משנת 1988 דהיינו, 24 שנים, ולפיכך גם עדותו, כי עוד קודם לניהולו את ההקדש נעשה שימוש בדרך המעבר, הינה בגדר עדות שמיעה. מעבר לכך, עיון בהצהרתו כאמור, מצביע על כך שהעד טוען כי הוא יודע על השימוש בזכות המעבר מכוח זה שכל הדיירים והשכנים משתמשים במעבר זה לצורך כניסה לחלקותיהם. אולם, התובע לא המציא עדות מטעם אף אחד מאותם שכנים ואף לא המציא כל עדות מטעם השוכרים, או כל מי שהשתמש מטעם ההקדש במעבר, במשך אותם שנים קודמות. לאור האמור, לא הוכחה התקופה הנדרשת לצורך יצירת הזכות. יתרה מכך, עיון בכתב התביעה המתוקן בתביעה הראשונה, מעלה כי בסעיף 4 טען הנתבע שם, כי הסכים בעבר למעבר דרך חלקה 72 שכן האנשים שגרו בחלקה 77 השתמשו בדירה למגורים והמעבר לא הפריע לו. מעיון בעדויות הצדדים ובמסמכים שבפני, שוכנעתי כי אף שלא הוכח מה משך התקופה (שהינו כאמור תנאי לרכישת זיקת הנאה), הרי שכאמור בעבר וקודם ההשכרה לתובע, אכן הסכים הנתבע למעבר דרך חלקתו למי שהחזיק בחלקה 75. אולם,ככל שמדובר בזיקת הנאה מכוח שנים, הרי שלקיומה יש צורך בשימוש אשר אינו נובע מהסכמת בעל המקרקעין הכפופים, שהרי במקרה של הסכמה פוזיטיבית מטעם בעל המקרקעין, הוא יכול להפסיק את השימוש בכל עת ואינו חושש כי הסכמתו תניב זיקת הנאה נוכח התיישנות. ראה בענין זה ת"א (נצרת) 73/08 כץ נ' בן ישי, אשר אף ציטט מתוך ספרו של המלומד ויסמן דיני קניין החזקה ושימוש, כרך ג' (2005), עמ' 528: "שימוש במקרקעין הכפופים המתבסס על הסכמה של בעל המקרקעין הכפופים אינו עשוי להניב זיקת הנאה מכוח התיישנות. על השימוש להיות "נוגד" (adverse) לבעל המקרקעין הכפופים ושלא בהתבסס על הסכמתו". ובהמשך, בעמ' 529: "המבחן להיות השימוש 'נוגד' טמון בזווית הראייה של המשתמש. משתמש שתמך את השימוש שעשה בנכס של התובע ברשות שקיבל מאת התובע, מקפח בכך את יכולתו להעלות טענת התיישנות. לעומת זאת אם המשתמש לא התבסס על הסכמת הבעלים (בין הסכמה מפורשת ובין הסכמה מכללא), ייחשב שימושו כנוגד". בענייננו, כחוט השני שזורה בכתבי טענותיו של התובע הטענה כי השימוש בדרך הגישה במהלך השנים נעשה על דעתם ובהסכמתם המלאה של הנתבעים... ... על רקע הדרישה לקיומו של שימוש הנוגד את זכות הבעלים, כמפורט לעיל, טענותיו של התובע בדבר הסכמתם הפוזיטיבית של הנתבעים למעשה בדרך הגישה, שומטת את הבסיס תחת תביעתו, ככל שהיא נסמכת על קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, שכן לא ניתן להעלות טענות להסכמה פוזיטיבית ובד בבד לטעון לשכלולה של זיקת הנאה מכוח שנים, הדורשת חזקה נוגדת, וטענה זו של זיקת הנאה מכוח שנים נופלת עוד בטרם קמה. לפיכך, ומשנעדרת זכות השימוש בדרך הגישה לה טוען התובע את יסוד השימוש הנוגד, אין מקום להכיר בטענתו של התובע לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים". כאמור, ככלל בבסיס הדרישה לזכות נוגדת עומדת טענת מניעות לנתבע, אשר למרות שלא נתן הסכמה לקיום השימוש, לא תבע את המשתמש במשך שנים ולכן קנה המשתמש זיקת הנאה מכוח שנים. לפיכך, כאשר המדובר בשימוש בהסכמה, נקבע כי אין קנייה של הזכות, שהרי המקנה לא היה יכול לדעת שעליו לתבוע שכן הסכמתו הרי ניתנת לביטול בכל עת. במקרה דנן ומכוח אותו בסיס משפטי, מאחר שלא נסתרה טענת הנתבע כי עד להשכרת הדירה לתובע היה השימוש בחלקה 77 שימוש למגורים ולכן הסכים לזכות המעבר, לא ניתן לטעון שהתובע ויתר על זכות התביעה ביחס למעבר התובע, תלמידי הכולל והמבקרים מטעמו. בהערת אגב אוסיף, כי אומנם ניתן ל"רכוש" זיקת הנאה גם מכוח רשות, או הסכמה, אך מאחר שלצורך זכות זו שהינה זכות קניינית, יש צורך במסמך בכתב ומאחר שלא הוצג כל הסכם, או רשות, בכתב מטעם הנתבע ואף בנסחים לא רשומה כל זיקת הנאה לטובת חלקות 77 ו-75, לא הצביע התובע גם על זיקת הנאה מכוח הסכמה, או רשות. 11. בסיום פסק הדין אציין כי מאחר שלא מצאתי כי התובע הציג עילה לביטול פסק הדין, הרי ממילא אין צורך להידרש למחלוקת בין הצדדים בדבר זכותו של התובע לשכור את הנכס בחלקה 77. לפיכך, רק אבהיר בתמצית כי אילו היו מתקבלות טענות התובע לביטול פסק הדין, הרי שלאור תצהירו של מנהל ההקדש וחתימתו על חוזה השכירות, לא היה מקום לדחות את התביעה רק בשל טענת הנתבע לעניין זכות התובע לשכור את המקרקעין. לאור כל האמור,אני מורה על דחיית התביעה. התובע יישא בהוצאות הנתבע,לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 5,000 ₪. ביטול פסק דין