מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תשלום ביתר לעובד: בפני בית הדין תביעת התובעת, ציון חי באדי שירותי שמאות והנדסת בניין בע"מ , כנגד הנתבע - עובד של התובעת, בגין תשלום של 95,135 ₪ ששילמה לו לטענתה ביתר. התובעת עוסקת בעריכת שרטוטים לצורך רישום בתים משותפים והנתבע הועסק בה כשרטט בפרויקט שכונת הרובע היהודי ולטענתו גם בפרויקטים אחרים. הנתבע טען כי שכרו שולם לו כדין במלואו וכי לא שולם לו דבר ביתר. עוד טען כי תביעה זו מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. נתקיימו הוכחות בתיק . בפני בית הדין הארצי לעבודה בבר"ע 35955/06/11 נקבע כי יותר לתובעת להציג ראיות נוספות בכפוף לתשלום הוצאות לנתבע. הראיות הוגשו במצורף לתצהיר נוסף של עד התובעת וכן הוגש תצהיר נתבע נוסף בהתייחס להן. העובדות         הנתבע עבד אצל התובעת (להלן גם: "ציון חי באדי" או "המעביד") החל מחודש נובמבר 2005 ועד לחודש אוגוסט 2007 כשרטט בפרויקט ברובע היהודי לטענתו גם בפרויקטים נוספים.         הנתבע קיבל תלושי שכר מהתובעת והם משקפים את התשלומים ששולמו לו בפועל.         בין הצדדים לא נחתם הסכם עבודה בכתב והתובעת לא הנפיקה לנתבע הודעה על תנאי העבודה.     המחלוקת         מה היה הסיכום בין הצדדים בדבר שכרו של הנתבע. האם נכונה טענת התובעת כי הנתבע היה זכאי לשכר של 70 ₪ בלבד בגין כל יחידת שרטוט ובשלב הביניים שילמו לו מקדמה חודשית של 5,000 ₪, או שמא נכונה טענת הנתבע כי הוסכם על שכר של 70 ₪ בגין יחידה כאמור, אולם בכפוף למשכורת יסוד של 5,000 ₪ אם לא יגיע למינימום יחידות שרטוט.         כפועל יוצא, מה היה השכר לו היה זכאי הנתבע בגין תקופת עבודתו אצל התובעת והאם נכונה טענת התובעת כי שולם לו שכר ביתר. ככל שכן, האם זכאית התובעת להחזר תשלומים ששולמו ביתר ובאיזה שיעור. הכרעת הדין ראש דבר בהליך זה בהיפוך יוצרות עסקינן. המעביד תובע את העובד. כתב התביעה הוגש לבית הדין ביום 29/9/09 בעוד התובע סיים עבודתו באוג' 2007. זאת יש לומר לאחר שכתב תביעה של העובד הוגש לבית הדין בתיק ע"ב 1905/09 ביום 27/4/09 וכתב ההגנה בו הוגש ביום 8/9/09. ברי אפוא כי הורתה של תביעה זו, בתביעת העובד שקדמה לה ושעד להגשתה לא תבע המעביד את העובד. לא זו אף זו, התובעת לא הגישה תצהיריה במועד, הנתבע הגיש תצהיריו טרם תצהירי התובעת שהוגשו 24 שעות לפני דיון להוכחות ובהם מסמכים שלא גולו בגילוי מסמכים. (פרו' ע' 1 ש' 17 ואילך). התובעת ביקשה להגיש מסמכים נוספים ועל פי פס"ד בית הדין הארצי בבר"ע35955/06/11 הוגשו. נטל ההוכחה נדרשנו לפסוק בהליך זה על פי נטלי ההוכחה , מאחר ומטעם כל צד העיד עד אחד בלבד. על העסקה נשוא הליך זה חל חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב-2002. אין מחלוקת כי התובעת לא הנפיקה לנתבע הודעה על תנאי עבודה. (מוסכמה 3 פרו' מיום 21/4/10 עמ' 2). בכך חדלה התובעת ולא מילאה את החובה הקמה לה בדין. בע"ע 21/06 ימית א. בטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים ת"ק ער 2008 (4) 433, נקבע כי נטל ההוכחה בהעדר מסמך בכתב לעניין היקף ותנאי משרת עובד מוטל על המעביד ואי מילוי הוראות החוק לעניין זה מוביל להעדפת גרסת העובד על גרסת המעביד. (ראה גם ע"ב 1099/07 ברבי מאיה נ' צבן יוסף תק עב' (2009) 03) 4524 , ד"מ 6060/08 כהן אברהם נ' ). במוסכמה 3 מיום 21/4/10 נקבע מפורשות כי התובעת לא הנפיקה לנתבע הודעה על תנאי העבודה. בהינתן שהמחלוקת בין הצדדים כפי שמופיעה בפרו' היא "מה היה הסיכום בין הצדדים בדבר שכרו של הנתבע. האם נכונה טענת התובעת כי הנתבע היה זכאי לשכר של 70 ₪ בלבד בגין כל יחידת שרטוט ובשלב הביניים ישלמו לו מקדמה חודשית של 5,000 ₪, או שמא נכונה טענת הנתבע כי הוסכם על שכר של 70 ₪ בגין יחידה כאמור, בנוסף ל משכורת יסוד של 5,000 ₪ ללא קשר לתפוקה בפועל". הנטל על התובעת להוכיח גרסתה . גרסתה זו של התובעת במוס' ובפלוג' היא גרסת היסוד. כל גרסה שהועלתה אחריה מהווה שינוי והרחבת חזית אסורה. התובעת טענה טענת מרמה לראשונה בחקירה הנגדית ועוד בטרם הוגש התצהיר הנוסף עם מסמכים. בא כח הנתבע התנגד לשינוי חזית זה בהזדמנות הראשונה (עמ' 5 שו' 22-25). חרף זאת נדון בכל טענות התובעת. בית הדין עלפי פסיקתו של בית המשפט עליון לא יתן סעד לתובע בפסק דין על סמך עילה שאינה העילה בכתב התביעה , אלא אם גילה הנתבע בפירוש או מכללה את הסכמתו. (ע"א 1653/08 סמיון ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ תק על (2011) (3) 780.) הסכמה לא נתנה. קל וחומר שעה שהגרסה השנייה החדשה מתייחסת לטענת תרמית בגינה דרושה מידת הוכחה גדולה יותר וודאית יותר מאשר בהליכים אחרים. במקרה כזה על הצד הטוען כנגד יריבו תרמית מוטלת החובה להוכיח בראיות בעלות משקל רב יותר מהנדרש במשפטים אזרחים רגילים (ע"א 400/86 עזבון המנוח בן ציון גריגר נ' ד"ר סבינה שטנה פדי מב 4 500 504, ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל פדי מג 1 589. ) לאור האמור ומאחר והתובעת היא המעסיק על פי האמור הנטל על כתפיה ובהקשר זה תיבחן תביעתה לרבות ברמת הנטל לצורך הוכחת תרמית . ראיות התובעת לכתב התביעה צורפו טופסי 106 לשנת המס 2006 ו- 2007. שניהם הודפסו באותו מועד 26/5/09 . בכותרתם המעביד הוא "ציון חי באדי בע"מ". בטופס לשנת 2007 מסומן וי על כל חודשי העבודה. דהיינו המעביד מצהיר לשלטונות המס כאמור בסיפא המסמך "אני מצהיר/ה כי הפרטים שמסרתי לעיל הנם מלאים, נכונים ומדוייקים וידוע לי כי אני צפוי לענשים הקבועים בחוק בגין השמטה או מסירת פרטים לא נכונים.". בשנת 2007 מסומנים החודשים עד 08/07 כולל.בסעיף 6 לכתב התביעה,ויודגש מדובר בכתב טענות יזום נכתב:"הנתבע הועסק מינואר 06 עד 8/07 ובהמשך "בפועל בחודש 8/07 הפסיק הנתבע ..." במוסכמות אף נקבע כי החל לעבוד ב-11/05.כך גם בתצהיר אביחי חי באדי עד התובעת (להלן: אביחי) ט' 106 צורף לתצהיר הנוסף של אביחי תוך התייחסות לתוכנו.(נספחים ה1,ה2 ) בטפסים אלו אין פירוט חודשי של השכר . מסומנים חודשי העבודה ומצויין רק שיעור כולל של" משכורת ותשלומים החייבים בשיעורי מס רגילים"(לשנת 2006- סך 74,545 ₪ לשנת 2007 סך 48,590 ₪). נוכח הסכום הכולל לא ניתן לדעת מהו התשלום החודשי . אביחי טוען בסע' 9 לתצהירו כי עשה חישוב(נספח ד' ) של פירוט יחידות לפי טופס 106. אולם כאמור נוכח הסכום הכולל לא ניתן לקבל גירסה זו. אין ביסוס בט' 106 ל-1,120 יחידות להן טוען בנספח ד' או לכל מס' יחידות אחר וגם לא במסמכים אחרים כפי שננתח את הראיות להלן. הנתבע צירף תלושי שכר לכ. ההגנה . בתלוש 11/05 מטעם התובעת רשום בשורה אחת "שכר יסוד 10,000 ₪" ופרט לניכויי חובה אין כל ציון של יחידות או פירוט אחר.בתלוש 12/05 "שכר יסוד 5527 ₪" "תעריף 5000 ₪" ובתלוש 8/07 "משכורת 3,000 ₪ תשלום 2860" ברי כי מהתלושים עצמם גם לא ניתן להסיק דבר לעניין היחידות.מאחר ובתלושים אין חלוקה ליחידות לא ניתן להסיק את הנתונים בנספח ד' לתצהיר אביחי מהם או מט' 106 שאף בהם סכום כולל. על כן התובעת כשלה לבסס את היחידות להן טענה בנספח ד' או בכלל. התובעת טענה כי הנתבע עבד רק בפרוייקט ברובע. הנתבע טען שקיבל גם עבודות אחרות לבצע. שגם בהן יש להסביר את מס' היחידות שדיווח. בחקירתו הנגדית נשאל אביחי:"בתקופת העבודה שמדובר בתביעה יוסי עבד רק במשרדכם בשטראוס ת. רק אצלי. אני עומד מאחורי זה. ש. היתה אפשרות שהוא יעבור למשרדים בג. שאול ת.לא" . אולם אביחי עומת עם ת/1 פרו' לכאורה שהוא כתב "...היה ולא תהיה לנו מספיק עבודה לספק ליוסי הוא לא יעבור לד' חי באדי אלא ימשיך לעבוד במשרדים בשטראוס 11 כדי שלא יווצר מצב שלא יעשה כלום אנו נספק לו עבודה באמצעות ד' חי באדי . זה בפועל לא קרה. זה היה רעיון תוך כדי מו"מ איתו. הפרו' נחתם בתאריך מסויים והוא החזיר לי תשובה כמה ימים אחרי זה."(פרו' ע' 3 ש'9 -14) (דגש שלי ש.ש.) ת/1 (שלא גולה בגילוי מסמכים) צורף לתצהיר התובעת שהוגש אחרי תצהיר נתבע. צורף צילום אולם במקור שהוגש במהלך הדיון ניכרות שתי תוספות בכתב היד . האחת המילים "וזה יקוזז בעתיד מעבודות שביצע" הכתב קטן יותר ושונה כאילו הותאם בדיעבד למקום ריק שנשאר בשורה. כמו כן השורה התחתונה "יוסי אישר את התנאים ויחל מיד בעבודה" נכתבה בעת אדום . כל זה לא ניתן לגילוי בנספח המצולם שצורף לתצהיר לכתחילה. באשר לקיזוז בעתיד נשאל אביחי:"ש. אתה העדת שבפגישה בשום אופן לא היתה אפשרות שיוסי יהיה חייב לכם כספים בסיום העבודה. ת. נכון" (ע' 4 ש' 18-24) כמו כן היפנה ישירות לט' 106 (ע' 5 ש' 11-18). בעת זו הועלתה טענת התרמית הדורשת הוכחה מוגברת. לטעמו של בית הדין התובעת אף לא עמדה בנטל הוכחה לכאורי. אביחי מודה ששאלת הקיזוז לא עלתה כלל לכתחילה בניגוד לתצהירו המאוחר ולתוספת המאוחרת לת/1. מועד צירופו של ת/1 לתצהיר והעדרו מכתב התביעה שכזכור הוגש ע"י המעביד ,אומר דרשני לגבי האוטנטיות שלו. כך גם עדותו של אביחי אינה מתיישבת עם ת/1. בפרו' הוא אומר "...במהלך המו"מ שישבנו אני יוסי ואביו שהיה במשרד"(ע' 3 ש' 7) אולם בת/1 לא מצויינת נוכחות האב. הנתבע מייד ציין "אבא שלי לא היה" (ע' 3 ש' ש' 16,17 ,8). יתר על כן אביחי אומר"...דרישה זאת באה מכל מיני אנשים ממשפחתו גם בן אחותו" ואומר הנתבע "אין לאחותי בן"(ע' 3 ש' 3-5). זאת ועוד, ת/1 אף לגרסת אביחי לא נכתב בפגישה אלא "הלחץ הפרו' נכתב בסמוך לישיבה יום או יומיים אחרי שהוא גמר את הישיבה עם יוסי"(ע' 3 ש' 24) אין מחלוקת כי עד לצירוף לתצהיר התובעת לא נטען ולא גולה מסמך זה. (על פי נ/1 - תצהיר גילוי מסמכים של אביחי). על כן זניח המשקל הראייתי שיש ליתן למסמך זה אם בכלל. מנגד התוספות בו יוצרות ספק בגרסת התובעת. גם חישובית האמור בו לגבי מקדמה גם אינו עולה בקנה אחד עם הסכומים בט' 106 באשר שכרו הממוצע ע"פ דיווח התובעת לשלטונות המס בשנת 2006 עמד על 6,212 ₪ לחודש ובשנת 2007 על 6073 ₪ לחודש. אין זה מתיישב עם סע' 4 ו- 6 לת/1. גם אין זה סביר משאביחי מאשר שהנתבע דיווח כל חודש וניתן היה לבדוק את דיווחיו בזמן אמת. אביחי אישר כי היה עם הנתבע בשטח (ע' 5 ש' 31 ע' 6 ש' 1) ולכן הטענה שלא ידע מה הנתבע דיווח לא מתקבלת על הדעת. התובעת הציגה בפני בית הדין את שכרו של העובד שרון בצלאל המועסק על ידי התובעת. (נספח ג' לתצהיר של אביחי).מר בצלאל הינו הנדסאי בניין ושמאי מקרקעין ולטענת התובעת ביצע את אותה עבודה שביצע הנתבע. לטענתה עובד זה מקבל 30 ₪ לשעה ובמקרים מיוחדים 50 ₪ ליחידה ללא כל שכר בסיס, עד 2010 היה הוא שכיר, מאז הפך לעצמאי בלא שנשתנה תעריף העסקתו. התובעת צרפה לתצהירה המשלים טבלאות בהם פורט שכר העבודה האמור. לטענת התובעת אישר הנתבע סכומים אלה בעדותו (פרו' עמ' 29 שו' 19-32). אולם, בדיקה של פרו' הדיון אליו הפנה בא כח התובעת מצביעה אחרת: "ש. אתה נחשב כשרטט טוב ששכרך יהיה פי שניים מהמקובל בשוק. ת. אני חושב שאני שרטט טוב. אני לא יודע כמה מקובל לשלם ליחידה. לא יודע. ש. שרון בצלאל, ת. אני מכיר אותו. הוא הנדסאי בניין, שמאי מקרקעין, אני למדתי עם שרון, אין לי תעודה של הנדסאי בניין. אני גם לא שמאי. ש. נכון ששרון בצלאל מקבל 30 ₪. ת. אני לא יודע כמה הוא מקבל. ש. מפנה לנספח ג' לתצהיר התובע , גם הראשון וגם השני, יש טור בו נאמר כמה משלמים על כל יחידה, זה התקשרות עם כל מזמיני העבודות. תסכים ששכר נע בין 30 ל 40. אין מעבר לזה ₪ ליחידה. ת. מה שכתוב כתוב. מה שמחוק אני לא יודע. ש. השכר הממוצע פר יחידת דיור, הוא בין 30 ל 40 ₪ ליחידה. ת. בד' חי באדי. כי כשעבדתי בד' חי באדי כך הרווחתי בין 30 ל 40. "(דגש שלי ש.ש.) ברי מעדותו של הנתבע כי אינו יודע כמה השתכר שרון בצלאל הגם שאישר שהוא הנדסאי ושמאי (שו' 25,29 ). כמו כן מציין כי אינו יודע מה מקובל בשוק. (שו' 20). נוכח האמור לא יכולה התובעת להסתמך על עדות הנתבע לצורך אישוש טענתה בדבר שכרו של שרון בצלאל.בדיקת הנספח עצמו מעלה כי מדובר בטבלה בה לא מצויין כלל שמו של בצלאל. אין לוגו של התובעת או של חברה אחרת ואין כל תוכן במסמך המקשר אותו לתובעת, לבצלאל, או לנתבע.בנסיבות אלו אין ליתן למסמך כל משקל אף לא לנוכח עדות הנתבע ממנה כפי שציטטנו לעיל לא יכולה התובעת להיבנות. על כן גם טענה זו של התובעת לא הוכחה ונספח ג' אינו מהווה ראיה בת משקל כלשהו. טענה נוספת שעלתה בתצהיר המאוחר של אביחי היא כי תשריטי הנתבע דרשו תיקון. טענה זו נסתרת בעדותו לפיה לא הוא בדק אותם.(ע' 6 ש' 6-7, 11-12).אחיו הוא זה שבדק ואביחי מאשר כי אחיו מעולם לא אמר שהנתבע" גונב אותם "(ע' 7 ש' 13). משכך גם טענת התרמית של התובעת הופרכה בחקירתו הנגדית של אביחי. עוד , לא ידע להסביר את הטבלה שייחס לנתבע ושהנתבע הכחיש כי כתב והמתייחסת ל-449 יחידות (ע'6 ש' 29,30 ע'7 ש' 7,8) . לכך יש להוסיף כי אביחי נשאל כיצד ועל סמך מה הוגשה התביעה ועונה:" תנאי העסקה היו אצלי בראש על סמך זה הגשתי את התביעה."(ע' 7 ש' 22). "האמת לא זכרתי בכלל שהכנתי אותו(ת/1 ש.ש.) את כתב התביעה כתבתי על סמך הנתונים האחרים שהיו בטופס 106 ונייר העבודה הטבלה שצורפה"(ע' 7 ש' 20). ברי איפא כי התביעה הוגשה מזכרונו של אביחי ואשר בחינה מדוקדקת של המסמכים שצירף לא תומכים באמור בה ואף לא בגרסת התרמית המאוחרת. התובעת תמכה טענתה במסמכים שהופנו למזמין העבודה (נספחים ו1-ו5 ונספח ז'),נספח ו1 נשלח ב-10/11/05 ומתייחס לתקופה לפני תחילת עבודתו שכן הנתבע החל לעבוד בנובמבר 2005. על כן אין לו רלוונטיות למס' היחידות שביצע הנתבע ואין בו כדי להוות ראיה לגרסת התובעת בעניין זה. כמו כן לא כתוב במסמך זה או בו2,ו3,ו4,ו-ו5 כמה תשריטים בוצעו. המסמכים נוקטים לשון:"שני סטים של טיוטות תשריטים" ומלשון זו אין ללמוד על מספרם. מכתבים ו3 מיום 24/8/08, ו4 מיום 16/9/08 ו- ו5 מיום 23/9/08 מאוחרים לעזיבתו של הנתבע באוג' 07'.לכן אינם מטילים אור על הסוגיה שבמחלוקת. אין בהם ייחוס לעבודתו. כל שניתן ללמוד הוא כי מדובר בעבודה מתמשכת ומתשריטים טובים אחרת המזמין לא היה ממשיך. באשר לנספח ז' הנושא תאריך 18/9/08 המאוחר לעזיבת הנתבע בכשנה ומעלה!, כתוב בו "ולהלן הטבלה המסכמת את כמות העבודה שבוצעה עד היום" בטבלה עצמה אין תאריכים ולא כתוב ממתי הוחל הרישום . סך כל היחידות הוא 520 מספר העולה אף על זה שבטבלה שהתובעת מייחסת לנתבע (ה3) ובכך יש לתמוך בגרסת הנתבע דווקא שעמד על כך שדיווחיו היו דיווחי אמת (סע' 3 לתצהירו המשלים). בכך יש להפריך את טענת התובעת כי דיווח מעבר למה שבוצע בפועל. מסקנתנו מכל האמור לעיל היא כי בכל המסמכים שהוגשו על ידי התובעת אין כדי להוכיח את עילת תביעתה וכי לא הוכיחה כי שולם לנתבע ביתר ולו בשקל. על כן דין התביעה להידחות . אולם בכך לא די. התובעת גם תקפה את גרסת הנתבע. נבדוק אף זאת חרף העובדה כי הנטל מוטל על התובעת כפי שציינו בהרחבה ברישא. טענות התובעת ביחס לגרסת הנתבע לטענת התובעת ראיותיה הפריכו את טענת הנתבע על פיה עשה יותר מ-1,120 יחידות. (עמ' 11 שו' 14). כמו כן טענה כי הנתבע סתר עצמו לעניין תקופת עבודתו (עמ' 30 שו' 13-16, עמ' 10 שו' 11-12). לטענתה גרסאותיו סותרות גם את המוסכמה כי בתקופת עבודתו עסק רק בפרויקט הרובע. יודגש, כי במוסכמה הראשונה נאמר "כשרטט בפרויקט ברובע היהודי". המילה רק לא הופיעה במוסכמה והוספה ע"י התובעת. התובע נשאל וענה (עמ' 10 שו' 25-31). " ש. יש לך תיקייה במחשב בו נמצאים התשריטים שהכנת אותם. ת. כן. ש. באותה תיקיה הכנת טבלה כוללת. ת. אני לא זוכר שהכנתי טבלה כוללת. אני זוכר שכל חודש הייתי מעדכן מה עשיתי, ובהתאם מקבל משכורת ש. קרה שהתווכחו אתך , אמרו לך עשית פחות ת. לא. כי הם ידעו מה עשיתי. לא היה להם על סמך מה להתווכח. ש. אתה אומר שאתה את הטבלה הזאת , מה אתה אומר על הטבלה, היא מוכרת לך. ת.אני עשיתי טבלה דומה , אבל זה לא היה ככה זה לא היה בטבלה, זה היה נתונים,כל חודש , אני לא חושב שערכתי את הטבלה הזאת שצורפה לתצהיר התובע......" ראה גם ע' 12 ש'1-12) הנתבע עומד על כך כי אין זו טבלה שלו. עוד עולה כי כל המידע מצוי במחשבי התובעת. הנתבע טען כי קיבל את מה שהגיע לו וכי אינו זוכר עוד כמה תשריטים ביצע . ב"כ הנתבע התנגד לחקירה בטענה כי לנתבע שולמו כל הסכומים שהגיעו לו והפנה לסע' 10 לתצהיר הנתבע והדגיש כי הנטל אינו על הנתבע (ע' 11 ש' 21-24) .או אז חזר בו ב"כ התובעת משאלתו:" אני אוותר על השאלה"(ע' 11 ש' 25) בכך קיבל את התנגדות ב"כ הנתבע. משכך לא הוכח כי הנתבע ערך את הטבלה הנזקפת לו לכאורה. ולא הוכח כי שולם לו ביתר. על כן גם נוכח עדותו לא בוססה טענת התובעת לתשלום יתר. הנתבע מציין:"אני ראיתי שהוא לא משלם את ה5,000 שהוסכם, מבחינתי שהוא צריך לעמוד בהתחייבותו, זה הוא שהמציא פתאום שאני חייב לו 100,000 ₪...(ע'13 ש' 5,6). הנתבע עומד על גרסתו כי חדל לעבוד משלא שולם לו המוסכם.זאת נתמך בתלוש שצירף לכ. ההגנה . הוסף לכך שאביחי העיד שהגיש את התביעה מזכרונו כדי להצביע שגרסת הנתבע היתה עיקבית ומבוססת אף כי הנטל לא עליו. מדברי הנתבע עלה כי התובעת ידעה כל חודש מה היו הפעולות שעשה והשרטוטים שעשה הנתבע ועל סמך זה קיבל משכורת. בהקשר זה יש לראות את עדותו (בעמ' 11 שו' 1-18). קריאת העדות ברצף מצביעה כי הנתבע חזר על גרסתו לפיה קיבל בסיס 5,000 ₪ בחודש ונשקלו גם היחידות שעשה. התובעת טענה כי בעדות הנתבע גרסה כבושה בדבר העבודה אצל ד' חי באדי באבחנה מציון חי באדי .יודגש כי את התביעה הגישה חב' ציון חי באדי ואולם למרבה הפלא סיכומי התובעת שהוגשו בתיק זה נושאים את הכותרת ד. חי באדי שירותי שמאות והנדסת בניין בע"מ ולא ציון חי באדי. כמו כן מעדות נציג התובעת עולה כי שאלת המשרדים בגבעת שאול עלתה כבר בתחילת הדיון בחקירת עד התובעת (עמ' 2 שו' 24-25) שם עומת אביחי חי באדי עם ת/1 תרשומת בכתב ידו ושם נאמר בסעיף 4 "במידה ובחודש נתון לא נערוך ביקורים ביחידות הרובע... חב' ד. חי באדי תספק ליוסי עבודה על בסיס שכר כמקובל בחב' ד. חי באדי ועומד היום על 30 ₪ לכל יחידה ברוטו". (דגש שלי ש.ש.) בעמ' 3 שו' 1 עד 12,סע' 1 מציין העד כי זה היה רעיון שלו כדי שלא יווצר מצב שהנתבע לא יעשה כלום. ואכן הנתבע ציין כי חשש ממצב כזה וכן קיבל 5000 ₪ כבסיס. עוד עומת אביחי עם סעיף 5 בו מתייחס לשכר שיקבל ביחד גם מביצועים של יוסי בפרויקט הרובע וגם מביצועיו בפרויקט ד. חי באדי. לדעתו של אביחי הסעיף מתיישב עם הטענה שהנתבע מעולם לא עבד בד. חי באדי. לטעמנו ת/1 תומך דווקא בגרסת הנתבע. בא כח התובעת טוען כי עניין זה עלה לראשונה בסוף חקירת הנתבע. אולם, עלינו להזכיר כי התובעת היא החברה והגרסה המלאה אמורה להיות מוצגת בתצהיר עדות ראשית מטעמה. 38. בתצהיר אביחי בסעיף 6 נאמר "בפועל שהה התובע מעט מאד במשרדי החברה אך בכל חודש דאג להעביר את שיעור המשכורת המגיעה לו ואני שלמתי לו על פי דיווחיו". ברי אפוא כי אביחי חי באדי, העד, קיבל בכל חודש דיווח מפורט אותו יכול היה לבדוק ולאמת מדי חודש בחודשו עם השרטוטים שנעשו. אף זאת תומך בטענת הנתבע. הנתבע טען כי אם לא היו מרוצים מדוע יזמו השבתו, אביחי עומת עם הטענה ואמר שביקשו ממנו להחזיר את הנתבע לעבודה טענה שאינה מתיישבת עם הכותרת של ת/1 "הצעתי ליוסי לחזור לעבודה שוטפת". לכך לא היתה תשובה ראויה (עמ' 3 שו' 16-29). גם בכך התובעת לא הרימה את הנטל לגרסתה. טענות הנתבע ביחס לגרסת התובעת מנגד הנתבע טען כי בשל הימנעות התובעת מהגשת תצהיר עדות ראשית מטעמה במועד שנקבע הוגש תצהיר מטעם הנתבע לפני תצהיר התובעת. וכי תצהיר התובעת הוגש פחות מ- 24 שעות לפני קיום דיון ההוכחות שאליו צורפו מסמכים שלא נכללו בתצהיר גילוי המסמכים מטעם התובעת בכך ניתן לתובעת יתרון דיוני ומהותי והתאפשר לה להפתיע את הנתבע. לאחר מכן בית הדין הארצי איפשר לה להגיש ראיות נוספות לאחר סיום שמיעת הראיות ובכך ארעה פגיעה נוספת בנתבע. על כן יתרון זה לטענתו יש בו לפגום במשקל שיש ליתן לראיותיה. הנתבע הצביע על סתירות בעדותו של עד התובעת מר אביחי חי באדי אשר לטענתו יש בהם לפגום בגרסת התובעת. כך לדוגמא העד נשאל אם היתה אפשרות שהנתבע יעבוד אצל חב' ד. חי באדי במשרדיה בגבעת שאול וענה "לא". (עמ' 2 שו' 26-27). אולם מת/1 שצורף לתצהירו ושהוא עצמו ערך אותו - פרו' פגישה נאמר כי "במידה ובחודש נתון לא נערוך ביקורים ביחידות הרובע, ד. חי באדי תספק ליוסי עבודה...". בתצהירו בסעיף 6 אמר "בפועל שהה הנתבע מעט מאד במשרדי החברה" ובחקירתו אמר "... הוא עבד יפה בחודשים הראשונים, יותר משנה, לא חודשים". (עמ' 6 שו' 10-11). הנתבע טען כי במסגרת החלטת בית הדין מיום 16/5/11 חויבה התובעת בסכום של 600 ₪ הוצאות שלא שולמו. בחקירתו הנגדית אומר אביחי "ת. לא יודע לא ראיתי את ההחלטה . לו ידעתי הייתי משלם כמו ששלמנו". יותר מכך כשהופנה לבר"ע שהוגש מטעמו אמר "פעם ראשונה אני רואה את זה". כך גם לגבי פסיקת 5,000 ₪ בבית הדין הארצי (פרו' עמ' 27 שו' 5-12). לא למותר לציין כי הנתבע טען בסיכומיו שעד למועד הגשת הסיכומים סכום ההוצאות טרם שולם.לטענת הנתבע יש בכך להצביע על פגמים בהתנהלות התובעת שהנטל עליה. מסקנתנו מבחינת הראיות, המסמכים והעדויות משני הצדדים להליך היא כי התובעת לא הרימה את הנטל המוטל על כתפיה וכי גרסתה הופרכה כמעט בכל סוגיה אפילו ממסמכיה שלה ועדות העד מטעמה ובכך די והותר כדי לדחות את התביעה. מנגד הוכיח הנתבע כי שולם לו על פי המוסכם לגרסתו ולא שולם ביתר. חקיקת מגן התובעת לא קימה את הוראות חוקי המגן. מנהל התובעת נחקר בדבר חוק הודעה לעובד על תנאי עבודה ומציין- בשנת 2010 -מועד עדותו "לא מכיר את זה". (פרו' עמ' 9 שו' 12 ואילך). עוד נשאל "ש. בתקופת עבודת הנתבע אצלכם שולמה זכות סוציאלית כלשהי הבראה דמי מחלה חופשה. ת. לא. ". (עמ' 8 שו' 29-31). ואכן אין בתלושים נסיעות, פירוט חופשה וכו'. כשעומת אביחי עם העובדה שהתביעה היא לתשלום סכום הגבוה מזה ששולם לנתבע בגין תקופת עבודתו לרבות מיסים ,ביטוח בריאות וכדומה כסף שהנתבע טוען שלא קיבל ביד הוא עונה "ת. כן. זה שולם אבל.. אם אני צריך לשלם עליו ביטוח לאומי זה סכום שמישהו צריך להחזיר לי אותו" (עמ' 9 שו' 5-9).( שלי ש.ש.)כאילו הנתבע צריך להשיב לתובעת דמי ביטוח ששילמה בגין העסקתו. האמנם? עוד טען הנתבע כי לתובעת היו שתי גרסאות בדבר סיום יחסי עובד מעביד. הראשונה היא בסעיף 7לתצהירו "בפועל בחודש 8/07 הפסיק הנתבעת להגיע למקום העבודה וניתק אתי קשר , כל הניסיונות להתקשר עמו ולברר על התקדמות העבודה לא זכו למענה". בעדותו חזר על כך שלא היה לזה קשר לאי תשלום לנתבע "אין קשר, יום אחד הוא נעלם וזהו". (עמ' 8 שו' 18-21, עמ' 7 שו' 32, עמ' 8 שו' 1). אולם בסעיפים 10 ,11 לתצהיר השני של מנהל התובעת מובאת גרסה חדשה "דא עקא, בחודש יולי 2007 או במועד סמוך עשיתי תחשיב ביניים הסתבר כי עד לאותו מועד הוכנו תשריטים בהיקף של 449 יחידות ובפועל שולמו לנתבע 123,135 ₪. ונמצא ששולמו לו 91,075 ₪ ביתר. עימתתי אותו עם נתונים אלה וכעבור מס' ימים הוא נעלם". טוען הנתבע כי מדובר בשתי גרסאות שאינן עולות בקנה אחד. משעומת עם תצהירו הראשון אמר "גם אם לא השתמשנו במילה תרמית זה לא סותר את זה". (עמ' 24 שו' 27 עמ' 25 שו' 17). יש לקבל טענה זו של הנתבע. טענת תרמית היא טענה חמורה וכשהתובעת הגישה את תביעתה כמעבידה (בחלוף שנתיים מסיום העסקתו!), עשתה זאת באופן יזום על כן מצופה ממנה כי עילות התביעה ייבדקו יסודית טרם ההגשה ולא תעלה גרסה חדשה במהלך התביעה. עוד טען הנתבע כי פירוט הפרויקטים שצורפו לנספח ג' לתצהירו השני של אביחי מצביע על מחיקת נתונים הקשורים לפרויקט הרובע באופן שאינו מאפשר לראות את הנתונים המגיעים למס ' היחידות שבוצעו ובכך יש כדי להסתיר את הראיות מבית הדין. המסמך מדבר בעד עצמו. לטענת הנתבע לתובעת שתי גרסאות. הראשונה שלנתבע שולמו מקדמות שהיו אמורות להיות מקוזזות על חשבון עבודות עתידיות אלא שהנתבע נעלם יום אחד בטרם ההתחשבנות הגרסה השנייה שעלתה בחקירתו הנגדית של עד התובעת ובתצהיר השני לפיה מתחילה הגיש הנתבע דיווחים פיקטיביים על בסיסם נערך התשלום ובעקבות גילויה עומת הנתבע ואז נעלם. לטענת הנתבע סתירות אלה, מחייבות דחית גרסת התובעת שהנטל על כתפיה ודחיית התביעה. אף לטענה זו יש על מה שתסמוך. הנה כי כן מעבר למסקנה כי התובעת לא עמדה בחובת ההוכחה המוטלת עליה, הצביע הנתבע על פגמים וסתירות שיש בהם גם לפגוע במהימנות גרסתה ועל אי קיום חקיקת מגן. סוף דבר נוכח המחלוקת שנקבעה בפרו' היא האם נכונה טענת התובעת כי הנתבע היה זכאי לשכר 70 ₪ בלבד בגין כל יחידת שרטוט ובשלב הביניים ישלמו לו מקדמה חודשית של 5,000 ₪ או שמא נכונה טענת הנתבע כי הוסכם על שכר של 70 ₪ בגין יחידה כאמור, ולכל הפחות משכורת יסוד של 5,000 ₪ ללא קשר לתפוקה בפועל. הוכחה גרסת הנתבע ואילו גרסת התובעת נסתרה והופרכה. טענת הנתבע מאחר והכיר את העבודה מאשתו לשעבר שהועסקה על ידי התובעת בפרויקט הרובע, ידע שהיחידות המשולמות מחייבות יציאה לשטח לפיכך חשש כי בתקופות בהן לא יצא לשטח לא יקבל כל תשלום הוכחה דווקא מת/1 לו אמנם לא ניתן משקל אך משהוגש ע"י התובעת ותומך בטענת הנתבע מהווה כתנא דמסייע. העובדה כי רישום היחידות כפוף ליציאה לשטח, לא היתה במחלוקת. (עמ' 5 שו' 29-31). על כן, חששו זה של הנתבע מבוסס. ראה גם עמ' 14 שו' 19-24). באשר לטענת התובעת כי מדובר במקדמות, עניין זה לא בא לידי ביטוי בת/1 ובעניין זה הוכח לבית הדין בהשוואת עותק המקור כי הסיפא של סעיף 6 נוסף בשלב מאוחר יותר ולא בעת כתיבת הפרו'. כך גם לא צויין בתלוש או בט' 106. גרסת הנתבע חוזקה בסעיף 4 לת/1 ממנו עולה מפורשות כי ככל שלא היו ביקורים בשטח, תסופק לו עבודה אחרת על בסיס שכר אחר. די בכך כדי לקבל את גרסתו הנסמכת על מסמך בכתב של התובעת. זאת ועוד, נאמר שם בסעיף 2 "עבור כל יחידת ברובע היהודי יקבל יוסי 70 ₪ ברוטו, בכל חודש יגיש יוסי חשבון על מס' היחידות שביצע ויקבל שכר לפי מס' היחידות שביצע בפועל." ובהמשך נאמר בסעיף 6 "הצעתי ליוסי כי בחודש נתון שלא תהיה עבודה ברובע ו/או בד. חי באדי, יקבל יוסי משכורת חודשית של 5,000 ₪ נטו וזאת על חשבון שכר בעתיד". (דגש שלי ש.ש.) דהיינו גם גרסתו של הנתבע בדבר הסכום העומד על 5,000 ₪ מבוססת ויש לה על מה שתסמוך. יודגש כי גרסתו זו הוגשה בתצהיר מטעמו ביום 9/6/10 הרבה לפני שתצהירי עדות ראשית של התובעת הוגשו. (סעיף 9 לתצהיר התובע). לא למותר לציין כי ההסכמה על סכום נטו מטעם התובעת כאמור בת/1 אינה תקינה כשלעצמה. כפי שהוכח בפנינו מסמך ת/1 לא גולה בתצהיר גילוי מסמכים (נ/1) וזה כשלעצמו אומר דרשני. והעתק פרו' זה לא הועבר מעולם לנתבע (עמ' 7 שו' 14-17). על כן הגם שניתן ללמוד מת/1 שיש בסיס לגרסת הנתבע לכל הפחות באותו משקל כמו לגרסת התובעת אם לא למעלה מזה, הרי שהנתבע מעולם לא ראה את המסמך ולא אישר את תוכנו ומשכך אי אפשר לזקוף את תוכנו לחובת הנתבע. גרסת הנתבע נתמכת בתלושי השכר על פיהן במשבצת הראשונה נכתב שכר יסוד בכל חודש. הגם שהסכום משתנה בתלושים שהוצגו בפנינו (נספחים לכתב ההגנה) מכל מקום אין הם משובצים במסגרת "מקדמה". חזקה על תלושי שכר שהם משקפים הסכמה שכן תלושי שכר מונפקים על ידי המעביד ולו השליטה על המפורט בהם. עוד יש לומר כי תלושי שכר אינם ראויים כשלעצמם שכן לא מפורט בהם המניין של ימי חופשה וניצולם המחויבת על פי חוק, נסיעות ,התעריף משתנה מחודש לחודש, ועוד. יחד עם זאת, בימי עבודה נרשם בכל התלושים 25 ימי עבודה על כן, לכל הפחות, עבד התובע בהיקף הרשום, לכך יש להוסיף את עדות מר אביחי כי הנתבע לא קיבל כשאר העובדים "ת. לא. רוב העובדים עובדים על בסיס מה שהם מייצרים, הוא קיבל 5,000 ₪ הבטחת הכנסה מה שאחרים לא מקבלים". (עמ' 4 שו' 2). על כן יש גם לאבחנו ממר בצלאל אליו ניסה להשוותו. דהינו אף לגרסתו של אביחי מדובר במשכורת בסיס. בתלוש אכן מופיע שכר יסוד. עוד, נשאל אביחי "ש. במהלך הפגישה , דבר מוכחש , בהנחה שהפרו' משקף את הסיכום, האם היתה אפשרות שיוסי יסיים את העבודה וחייב לכם כסף. ת. לא היתה אפשרות כזאת מעולם". (עמ' 3 שו' 27-30). אף תשובתו זו תומכת בטענת שכר היסוד. (ראה גם עמ' 4 שו' 15-20). על כן הגם שהנטל על התובעת לא הוכיחה זו את תביעתה כלל. מנגד הנתבע שהנטל אינו על שכמו ביסס את גרסתו.התביעה נדחית מכל וכל. לאחר ששקלנו ובחנו את הנסיבות מצאנו כי דחיית תביעה זו מצדיקה השתת הוצאות על התובעת וזאת בנוסף למה שהושת עליה בהליכים אלו ושלביהם בעבר, ומעבר להם כלהלן. התובעת תשלם לנתבע הוצאות בסך 5,000 ₪. ובנוסף תשלם שכר טרחת עורך דינו בסך 8,500 ₪.סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום. אם לא ישולמו במועד ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. הודעה לעובד על תנאי העסקה