1. הנאשם הינו נתין זר בעל דרכון גרוזיני שמספרו 33456AB. בכתב האישום הכולל 3 אישומים שונים נטען כי הנאשם הסתנן במועדים שונים לישראל, דרך גבול ישראל מצרים, מבלי שיש ברשותו אישורי כניסה כדין. השאלה העיקרית השנויה במחלוקת, ועל בית המשפט להכריע בה, היא האם יש להחיל על הנאשם את הוראות חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: "חוק ההסתננות") ולהרשיעו עפ"י חוק זה כבקשת המאשימה, או שמא יש להסתפק בהחלת חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"), כבקשת ההגנה. 2. בא כוח המאשימה מבקש מבית המשפט להחיל את הוראות חוק ההסתננות גם על נתין זר שהסתנן לישראל דרך גבול ישראל מצרים. לדבריו, הגדרת מסתנן בחוק ההסתננות אינה מותנית בהוכחת סיכון לביטחון המדינה. מפנה לדברי הכנסת מיום 16/12/53, בשאלת חבר הכנסת לנדאו לפנחס נבון. שם נשאל אם החוק יחול בעניין של הברחה, השיב ממלא מקום שר הביטחון, שהחוק המוצע מגדיר את עצם ההסתננות כעבירה בפני עצמה, הגוררת עונש חמור. סומך בא כוח המאשימה יתדותיו גם בפסיקה של בית המשפט המחוזי (כבוד השופט הנדל, ס. נשיא) ושל בית הדין הגבוה לצדק בבג"ץ 1764/99 אבו-מעמר נ' שר הפנים, תק-על 99(1),519 (להלן: "פרשת אבו-מעמר") שם קבע בית המשפט כי שבט אלעזזמה שהסתנן לישראל דרך גבול מצרים עונה על הגדרת מסתנן, שכן הגדרת מסתנן אינה מותנית בכוונה לפגיעה בביטחון. 3. בא כוח הנאשם מנגד חולק על מסקנת המאשימה ומבקש מבית המשפט לחזור על החלטתו מיום 26/1/05 בבש 1078/05 מדינת ישראל נ' DONG LIANGOIN (להלן: "פרשת דונג") שם קבעתי כי אין תחולה לחוק ההסתננות על נתין זר. 4. כאמור, השאלה העיקרית העומדת בפני בית המשפט להכרעה היא האם ניתן לראות בנאשם שחצה את גבול ישראל-מצרים "מסתנן"? על שאלה זו אשיב בשלילה. יוער כבר בשלב זה, כי בית משפט זה נתן החלטה בשאלה דומה שהתעוררה בפניו (פרשת דונג) ושם קבעתי כי חוק ההסתננות אינו חל על נתין זר. מאז עברו כשנתיים ובתי המשפט בערכאות השונות נדרשו לתחולת חוק ההסתננות. בעניין זה קיימות דעות שונות, האחת: עמדת השופט הנדל (בית המשפט המחוזי באר-שבע) לפיה חוק ההסתננות חל (מפנה להחלטתו מיום 5/7/06 ע"פ 7171/06, 7179/06, 7180/06 ו- 7193/06 מדינת ישראל נ' אנואר) לעומת העמדה השניה שבית משפט זה דוגל בה והיא העדר תחולת חוק ההסתננות במקרים נשוא הפרשה בענייננו. לעניות דעתי, נסיבות המקרה שהובאו בפני בית המשפט המחוזי (כבוד השופט הנדל) שונות בתכלית, שכן פסק הדין דן בעניינם של שלושה תושבי הרשות הפלשתינאית, שלגביהם הפרשנות המוצעת על ידי בית המשפט לחוק ההסתננות מכילה בתוכה תושבי הרשות הפלשתינאית, שכן לגביהם חלה חזקת המסוכנות. בית המשפט העליון טרם הכריע בשאלה, האם אזרח מדינה, שאיננה מן המדינות המנויות בחוק ההסתננות, ביקר באחת מהן, ולאחר שהות קצרה עבר מאותה מדינה לישראל, הוא בגדר מסתנן. בימים אלה תלויות ועומדות בפני בית הדין הגבוה לצדק ארבע עתירות, בג"ץ 3208/06,3270/06,3271/06 ו-3272/06 פלוני נ' ראש אגף המבצעים בצה"ל (להלן: "פרשת פלוני") שחוק ההסתננות על השלכותיו בעניין מסתננים דרך גבול מצרים משמש נושא לדיון בעתירה, כאשר השאלה העיקרית שהועלתה במסגרת העתירות, ובית המשפט נתבקש לדון בה, היא היקף תחולתו של סעיף 30(א) לחוק ההסתננות על נתיני מדינה עוינת (סודן) שהסתננו לישראל דרך גבול מצרים. לא נעלמה מעיני בית משפט זה פרשת אבו-מעמר, שם קבע בית המשפט כי אין צורך להתחקות אחר כוונת המסתננים על מנת להרשיעם במסגרת חוק ההסתננות. ברם, נראה כי ראוי לאבחן בין שני המקרים, שכן העותרים בפרשת אבו-מעמר היו תושבי מצרים, מדינה הנמנית במפורש ברשימה המופיעה בסעיף 1 (סעיף ההגדרות) לחוק ההסתננות. לכן, סבורני, כי אין מקום להקיש משם לפרשה שבענייננו, כאשר בית המשפט לא החיל במפורש את הגדרת "מסתנן" גם על אלה שאינם תושבי או אזרחי המדינות הנזכרות בסעיף. 5. חוק ההסתננות התקבל בכנסת ביום 16 אוגוסט 1954 (י"ז אב תשי"ד). השם המקורי של החוק היה חוק בטחון הגבולות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1953. החוק נחקק על רקע המלחמה המתנהלת נגד ישראל על-ידי מדינות ערב, והנקראת "הסתננות". תופעת ה"הסתננות" שהייתה מוכרת ערב קום המדינה, קיבלה מימדים ניכרים לאחר קום המדינה. מדינת ישראל ראתה בכך פגיעה חמורה באינטרס שלה וסיכון בטחוני המחייב טיפול בכל האמצעים. תחילה נעשה הדבר באמצעות פקודת העליה, 1941, מאוחר יותר באמצעות תקנה 112 לתקנות שעת חירום (1945), שאפשרה לנציב העליון להורות על גירושו של אדם מפלשתינה-א"י. חקיקת החירום הבריטית נקלטה אף היא במשפט הישראלי מכוח סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, ונהפכה לחלק ממנו. כוח הגירוש באמצעות תקנה זו היה מוגבל ביותר, לאחר שבית המשפט הבהיר כי כוח הגירוש שניתן לשר הביטחון (במקור- לנציב העליון) אינו ניתן להעברה, וכי הצווים חייבים להיות חתומים על-ידו. קביעה זאת סרבלה את התהליך של הוצאת צווי גירוש חוקיים, ולא אפשרה לו להיות כלי נגיש לעבודה שוטפת בשטח, היות ששר הביטחון עצמו היה צריך להחליט על כל פעולת גירוש לגופה ולאשרה. בשנת 1952 חוקק חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל") מתוך כוונה ליצור הסדר כולל ומקיף לשאלת הכניסה והיציאה מהמדינה. עם זאת לחוק זה היו השלכות ישירות גם לעניין בעיית המסתננים. הטיפול באמצעות חוק זה נעשה לגבי מסתננים שנכנסו לישראל לאחר כניסתו לתוקף ועד לקבלת חוק ההסתננות בשנת 1954, אשר נחקק לאחר שהתברר כי חוק הכניסה לישראל אינו יכול להרתיע אותם פושעים שמסתננים לישראל (להרחבה בנושא זה ראו: אורן ברכה "ספק מסכנים, ספק מסוכנים: המסתננים, החוק ובית-המשפט העליון 1948-1954" עיוני משפט כא 333(1998)). 6. ומיהו אותו "מסתנן"!!! סעיף 1 לחוק ההסתננות (סעיף ההגדרות) מגדיר מיהו "מסתנן" וקובע: "מסתנן"- מי שנכנס לישראל, ביודעין ושלא כדין, וביום מן הימים שבין ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין כניסתו היה אחד מאלה- (1) אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר-הירדן, עירק או תימן; (2) תושב או מבקר באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ ישראל שמחוץ לישראל; (3) ……" אין עוררין על כך כי הנאשם אינו תושב או אזרח אחת המדינות המפורטות בסעיף. המאשימה מבקשת להחיל עליו את המונח מבקר שכן לגישתה הנאשם נכנס למצרים וה"סתנן" לישראל דרך גבול מצרים-ישראל. בהחלטתי בפרשת דונג סקרתי בהרחבה את ההיסטוריה החקיקתית של חוק ההסתננות והגעתי למסקנה כי נתין זר שה"סתנן" לישראל דרך גבול ישראל-מצרים אינו עונה על הגדרת מבקר. צודק בא כוח המאשימה בכך שעניינו של חוק ההסתננות אינו אך במניעת הסתננות הנעשית למטרות ביצוע עבירות ביטחוניות כי אם כל הסתננות שהיא. 7. כאמור, חוק ההסתננות נתקבל בכנסת בחודש אוגוסט 1954. דברי ההסבר לחוק מבהירים כי תכליתו של החוק המוצע לשפר את הביטחון בגבולות המדינה ואת הביטחון הכללי על-ידי ייעול האמצעים המשפטיים הנקוטים נגד המסתננים, לאחר שנמצא כי האמצעים הקיימים למטרה זאת אינם הולמים את חומרת הבעיה (דברי הסבר להצעת חוק בטחון הגבולות (עבירות ושיפוט), תשי"ג-1953, ה"ח 161). בהמשך נקבע כי החוק המוצע בא לקבוע את מעשה ההסתננות כעבירה בפני עצמה, שדינה חמור מן הקבוע בחוק הכניסה לישראל. הפרשנות המילולית של המונח "מסתנן" היא של אדם העובר מארץ אחת לארץ שכנה בחשאי ובגנבה, קרי: מבריח גבולות. ברם, הגדרת "מסתנן" כפי שהיא מופיעה בחוק ההסתננות הינה מצומצמת ואינה חלה על כל מי שעובר מארץ אחת לישראל, שלא דרך תחנת הגבול שנקבעה על ידי שר הפנים (סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל). שכן, חוק ההסתננות קובע כי "מסתנן" הינו מי שנכנס לישראל ביודעין ושלא כחוק, ובכניסתו היה אזרח או תושב או מבקר באחת הארצות המנויות בסעיף (כאשר החלופה השלישית אינה רלוונטית לענייננו). יוצא, שלא כל מי שנכנס לישראל שלא דרך תחנת הגבול עונה על הגדרת "מסתנן" לפי חוק ההסתננות. 8. לעניות דעתי, מהנימוקים שיפורטו להלן (ובנוסף לדברים שקבעתי בהחלטתי בפרשת דונג, שאין מקום לחזור ולציינם), נחה דעתי כי הנאשם שהינו בעל דרכון גרוזיני אינו עונה על הגדרת "מבקר" לפי חוק ההסתננות, והרי אין חולק שאיננו אזרח או תושב המדינות המפורטות בחוק: א. בדברי ההסבר להצעת החוק נקבע, כי הגדרת "מסתנן" בחוק המוצע, הולכת בעקבות ההגדרה של נפקד בחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, בשינויים המחויבים לפי הענין. סעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים מגדיר את המונח "נפקד" וקובע: "(1) אדם אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9 (ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948) חדל מהתקיים - היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או על ידי אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה - (I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או (II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל, או (III) היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ-ישראל - (א) אל מקום שמחוץ לארץ-ישראל, לפני יום כ"ז באב תש"ח (1 בספטמבר 1948); או (ב) אל מקום בארץ-ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל או שנלחמו בה לאחר הקמתה; יוצא, כי בסעיף 1(ב) מוגדרים שלושה סוגי אנשים לנפקד: הסוג הראשון מוגדר עפ"י אזרחותו של האיש, היינו אזרחות או נתינות של אחת מהארצות המנויות בסעיף בכל עת בתוך התקופה הנזכרת בסעיף; הסוג השני מוגדר עפ"י מקום הימצאו של האיש בשטח אחת המדינות המנויות בסעיף, בזמן מן הזמנים במשך אותה תקופה; הסוג השלישי אף הוא מוגדר בדומה לסוג השני, על יסוד גיאוגרפי (שאינו רלוונטי לענייננו). חוק זה נחקק תקופה קצרה לאחר קום המדינה כאשר תכליתו הייתה בין היתר הקניית נכסי הנפקדים, המהווים תושבי ואזרחי מדינות אויב, לאפוטרופוס עד למועד הסדרת זכויותיהם של הנפקדים בנכסים המצויים בישראל, כמו גם את זכויותיהם של אזרחי ותושבי ישראל באותן מדינות (מפנה לד"כ כרך 3, תש"י עמוד 37-40, 136-144, 147-168 ו- ד"כ כרך 4, תש"י, עמ' 867-872, 950-965, 967-975, 1010). מכאן, חוק זה משליך על הפרשנות שיש לתת למונח "מסתנן". ב. תחולתו של חוק ההסתננות הוגבלה לתקופה שקיים במדינה מצב של חרום בתוקף אכרזה לפי סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 (סעיף 34). בהתאם לחוק יסוד: הממשלה, מותנה קיומו של מצב החירום בהכרזה של הכנסת, שתוקפה- שנה לכל היותר, ואולם רשאית היא להאריך את תוקף ההכרזה, בכל פעם לתקופה נוספת שאינה עולה על שנה. ביום ד' בסיון תשס"ו (31/5/06), התקבלה בכנסת החלטה המאריכה את מצב החרום עד כ"ז בסיון תשס"ז (13/6/07). יוצא, כי הוראות החוק נועדו לחול רק כל עוד ישראל מצויה במצב חירום, בנסיבות המקרה, סבורני כי אין מקום להרחיב תחולת החוק גם על נתינים זרים של מדינות שאינן מנויות בסעיף, וראוי להשתמש בחוק ההסתננות רק במקרים בודדים שלא ניתן למצוא לגביהם פתרון בחוקים אחרים. בשולי הדברים יוער, כי ביום ה' ניסן תשס"ו (3/4/06) הופץ תזכיר חוק מניעת הסתננות, התשס"ו-2006 (לא פורסם). החוק המוצע, כפי שנכתב בהצעה, מבקש להסדיר את החקיקה שנועדה להתמודד עם תופעות ההסתננות במנותק מההכרזה על מצב חירום. יוצא כי המדינה פועלת לביטול התניית תוקפו של חוק ההסתננות בקיומו של מצב חירום. בהמשך אתייחס גם לשינויים שנכללו בחוק המוצע לעומת החוק הקיים. כל עוד לא אושר החוק המוצע (בשינויים המחויבים) אין מקום להרחיב תחולת החוק מעבר למשתמע במפורש ממנו. ג. המחוקק נדרש לכניסה שלא כדין לישראל בשתי הוראות חוק: חוק ההסתננות וחוק הכניסה לישראל. מן הסתם, סבורני כי אין המדובר בכפילות בעלמא. העבירה שבחוק ההסתננות ספציפית לנכנסים לישראל מאחת המדינות שבחוק, וזאת משום שכנגד תושבי אותן מדינות קמה חזקת מסוכנות מיוחדת, שהיא תולדת המצב הביטחוני הקיים מאז קום המדינה בין ישראל לשכנותיה. חזקה כזו, לא חלה על מי שנכנס לישראל דרך אחת מאותן מדינות (ושאינו אזרח או תושב אחת המדינות המנויות בסעיף) מבלי שקיים ביסוס לחשד שעצם הכניסה עלולה לפגוע בביטחון המדינה ותושביה. מיותר לציין כי מדברי הכנסת עולה כי הכוונה לחקיקת החוק היא כדרך נוספת כדי להילחם באידיאולוגיה של הערבים אשר הכריזה עלינו מלחמה (מפנה להחלטתי בפרשת דונג והאסמכתאות). לעומת זאת, חוק הכניסה לישראל, שחוקק בשנת 1952, שנתיים לפני חקיקת חוק ההסתננות מטרתו, בין היתר, הייתה להסדיר עניין המסתננים (כאמור לעיל), ברם הממשלה החליטה לחוקק חוק חלופי (הכוונה לחוק ההסתננות) שיש בו כדי להרתיע "המסתננים" ממדינות ערב מלהסתנן לישראל. שכן בתקופה הרלוונטית ובפרט שנת 1954 גדל באופן משמעותי חלקה היחסי של ההסתננות האלימה, ויותר ויותר מסתננים הגיעו מאורגנים וחמושים, אף אם מטרתם היתה גניבה או הברחה "בלבד". בעיקר מכיוון הגבול המצרי, שם החלו להופיע ניצנים של מה שנהפך לפידאיון - חוליות חבלה מאורגנות ומאומנות. חוק זה תוקן בשנת תשס"א, כאשר מטרת התיקון הייתה להתמודד עם תופעת המהגרים והעובדים הזרים הבלתי-חוקיים, השוהים בישראל שלא כדין. כך נאמר במבוא להצעת החוק מטעם הממשלה (הצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 8), התשס"א-2000, ה"ח2931): "בשנים האחרונות עדה מדינת ישראל לתופעה של כניסה ושהייה של זרים בתוכה בלא היתר כדין, בהיקף וממדים שבהם טרם התנסתה בעבר. תופעה זו נובעת מתמורות חברתיות פנימיות, כמו גם שינויים גלובליים, שהביאו לביקוש גדול לעובדים זרים מחד גיסא, ולחיפוש יעדי הגירה ממקומות שונים בעולם לשם שיפור רמת החיים מאידך גיסא. אוכלוסיית השוהים שלא כדין בישראל כוללת, בין השאר, עובדים זרים ותיירים שלא עזבו את ישראל עם תום תקופת האשרה שניתנה להם, וכן אנשים נוספים. לשהייה שלא כדין יש השלכות שליליות רבות, חברתיות, כלכליות ואחרות, ובהן גם פגיעה בשלטון החוק ובזכותה של המדינה לקבוע מי ייכנס בשעריה ומי יורשה לשהות בה. ... עם הגידול הדרמטי בהיקף תופעת השוהים שלא כדין בישראל בשנים האחרונות, נמצא כי ההסדרים החוקיים הקיימים הם כלליים מדי ואינם מספקים בהיבטים שונים. היקף התופעה והצורך להתמודד עמה באורח מניח את הדעת באו לידי ביטוי גם בפסקי דין של ערכאות משפטיות שונות ובהערות בית המשפט העליון. בשל כך מוצע כאן מעשה חקיקה חדש ומקיף המסדיר את סוגיית הגירוש של זרים השוהים בישראל שלא כדין, לרבות נושא המעצר לצורך גירוש, תוך בקרה וביקורת על הליכי המעצר והשהייה במסגרת מעצר, שנועדו להבטיח את תקינות המעצר ומניעת התארכותו מעבר לנדרש זאת לצד קביעה נורמטיבית שתבחין בין מעצר פלילי לבין מעצר לצורכי גירוש והסדרה בחוק של עילות השחרור ממעצר כזה." התיקון מסמיך את שר הפנים להוציא צווי הרחקה נגד השוהים בישראל שלא כדין. התיקון המוצע אף הסדיר ענייני המשמורת ( סעיפים 13א' עד 13ח' ), כאשר סעיפים 13יא עד 13כ דנים בבית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין. רוצה לומר, חקיקת הסעיפים הנ"ל, בשנים האחרונות, מבליטה את התכלית החקיקתית של חוק הכניסה לישראל, ומצהירה הלכה למעשה על כוונת המחוקק. הפירוש אשר מבקשת המאשימה להחיל על מונח "מבקר" תביא לתוצאה אבסורדית שהדעת אינה סובלת, הבחנה בין תושב זר שביקר באחת הארצות המפורטות בחוק ההסתננות, לבין תושב זר שלא ביקר שם. זאת כאשר, כל אחד מהם, נכנס לישראל שלא כדין, ומטרת בואו הייתה לעבוד לפרנסתו. אם המחוקק התכוון להבחין ביניהם היה עליו לתקן את חוק ההסתננות, משלא עשה כן, אין מקום להבחין בין שניהם. זאת ועוד, לא נעלם מעיני גם ההבדל בסוגי העבירות, כאשר עפ"י חוק הכניסה לישראל עבירת הכניסה לישראל שלא כדין הינה עבירה מסוג עוון, שהעונש המרבי הינו שנת מאסר, בעוד כניסה לישראל בגבולות של אחת המדינות המנויות בסעיף (הכוונה לחוק ההסתננות) הינה עבירה מסוג פשע, שהעונש בגינה הינו 5 שנות מאסר (כאשר מדובר בעבירת הסתננות סתם). לא יעלה על הדעת שהמחוקק התכוון להפלות לרעה אדם שנכנס לישראל שלא כדין מאחת המדינות המנויות בסעיף (ושאינו תושב או אזרח אותה מדינה ) ולהשית עליו עונש של עד 5 שנות מאסר כאשר אדם שנכנס לישראל אולם לא מאחת המדינות המנויות בסעיף יואשם לפי חוק הכניסה לישראל והעונש המרבי שיושת עליו הינו עונש של עד שנת מאסר. יצוין, כי תזכיר חוק למניעת הסתננות מתייחס גם לעניין זה ומרפא את הפגם על ידי קביעת עונש דומה לאדם שהואשם עפ"י חוק הכניסה לישראל. סעיף 27 לחוק המוצע קובע: "בחוק הכניסה לישראל, האמור בסעיף 12 יסומן (א), ואחריו יבוא: "(ב) על אף הוראות סעיף קטן (ב) (צ"ל (א), מ.מ.), הנכנס לישראל, ללא רשות כדין, שלא דרך תחנת-גבול כמשמעותה בסעיף 7, או במרמה או תוך שימוש במסמך מזויף, דינו מאסר חמש שנים, והוא אם לא נקבע עונש חמור יותר בהתאם להוראות חוק למניעת הסתננות, התשס"ו-2005. (ג) סיוע לעבור עבירה לפי סעיף קטן (ב), עונשו כעונש שנקבע בשל ביצועה העיקרי."" ד. בתזכיר חוק ההסתננות מוצע להגדיר הגדרת בסיס של מסתנן כמי שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול ללא רשות כדין (כאשר אין הבחנה בין זה שנכנס דרך אחת המדינות המנויות בחוק ההסתננות (הקיים) לבין זה שלא נכנס דרכן) או כניסה דרך תחנת גבול אך במרמה ובשימוש של מסמך מזויף (סעיף 1 - סעיף ההגדרות), כאשר העונש המוצע הינו 5 שנות מאסר. יוצא, כי אדם שנכנס לישראל דרך תחנת גבול (קרי: נכנס לישראל באשרה תקפה) ורק לאחר מכן הופך לשוהה בלתי חוקי, אינו נכנס בגדר הגדרת "מסתנן" לפי החוק המוצע. החוק המוצע מבחין בין סוגי הסתננות שונים. סעיף 2(ב) לחוק המוצע קובע כי בהתקיים אחד התנאים המנויים בו העונש המוצע עומד על 7 שנות מאסר ( הסתנן כדי לבצע פשע; לאחר שגורש או הורחק מישראל לפי חוק זה; כשהוא מזוין או ביחד עם אדם מזוין; כשהוא אזרח או נתין של מדינה או תושב אזור המנויים בתוספת א', גם אם היה אותה שעה אזרח או נתין של מדינה אחרת שאינה מנויה בתוספת א'; מתוך שטחה של מדינה או אזור המנויים בתוספת א'). סעיף 6 עוסק בהסתננות עם מאפיינים ביטחוניים מובהקים. רמת הענישה המוצעת במקרים אלה היא של עבירה מסוג פשע חמור. הנסיבות המחמירות כוללות יסוד עובדתי של חברות בארגוני טרור, בכוחות בטחון של מדינה המנויה בתוספת והסתננות למטרת ביצוע עבירות ביטחוניות ועבירות רצח וגרם חבלה חמורה. כן מוצע להתמודד בארגוני הפשיעה באמצעות קביעת נסיבה מחמירה שהמסתנן מסתנן כדי לבצע עבירה מן העבירות המנויות בחוק למאבק בארגוני פשע. כאשר העונש המוצע הינו 10 שנות מאסר (לגבי הנסיבות הראשונה והשנייה) ו-15 שנות מאסר לגבי השאר. ה. כאמור, תלויות ועומדות בפני בג"ץ ארבע עתירות שעניינן של העתירות בבקשת העותרים (שהינם אזרחי סודן) להורות למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא ייקבע כי מעצרם של העותרים, על-פי צווי גירוש שהוצאו מכוח חוק ההסתננות, ללא ביקורת שיפוטית אינו כדין, וכן מדוע לא ייקבע כי העותרים יובאו בפני ממונה ביקורת הגבולות על מנת שיחולו עליהם הוראותיו של חוק הכניסה לישראל, ולחילופין שבית המשפט יקבע כי חוק ההסתננות אינו חל על אזרח סודן, שאינו נמנה על אחת המדינות המנויות בסעיף וכן כי אינו עונה על הגדרת מבקר. ביום 7/5/06 הגישה המדינה תגובתה לעתירות. בתגובתה המדינה מסכימה עם העותרים על הצורך לקיים הליך של ביקורת שיפוטית או מעין שיפוטית על מי שנעצר מכוחו של חוק ההסתננות. המדינה אף מפנה לתזכיר הצעת חוק למניעת הסתננות, שמסדיר בין היתר הקמת בית דין מיוחד לביקורת שיפוטית על ההחזקה במשמורת של מסתננים. לתגובת המדינה חשיבות רבה בענייננו לגבי שאלת פרשנות החוק. המדינה בתגובתה מבחינה בין חוק הכניסה לישראל לבין חוק ההסתננות, כשלגישתה לכל אחד מהם תכלית שונה. המדינה אף מבחינה בין אדם שאינו תושב/אזרח אחת המדינות המנויות בסעיף ושנכנס לישראל דרך גבול מצרים לבין אחר שנכנס לגדר אחת המדינות המנויות, באשר לשאלת תחולתו של חוק ההסתננות. המדינה אף מוסיפה כי יש לעובדה שהאדם שנכנס לישראל דרך גבול מצרים אף אם אינו תושב אחת המדינות המנויות בסעיף ושקיימת חזקת מסוכנות לגביו, כדי להשליך על החלת חוק ההסתננות לגביו. וכך מציינת המדינה: סעיף28 עמוד 9 לתגובתה: "... . . ..., ברור כי לא ניתן (הדגשה במקור, מ.מ.) להתייחס (כפי שהעותרים מבקשים לעשות) למי שהסתנן לישראל דרך הגבול הדרומי הפרוץ, באמצעות חוליות מבריחים שעיסוקן בכך, בהיותו נתין של מדינה עוינת, כאילו היה תייר שנכנס לישראל כחוק אך אשרתו פקעה. וכתוצאה מכך לנהוג בו בהתאם להסדרים הקבועים בחוק הכניסה לישראל." ובסעיף 30 עמוד 10 לתגובה, טוענת המדינה: "... .. ... . המדינה תטען, כי יש להבחין בין עניינו של מסתנן "רגיל" לישראל (שיועבר, בדרך כלל, למסלול המתווה בחוק הכניסה לישראל), לבין מסתנן ממדינה עוינת או ממדינת סיכון (ובענייננו- סודן), אשר יועבר, על דרך הכלל, למסלול מעצר וגירוש מכוח החוק למניעת הסתננות". המדינה מנמקת את ההתייחסות השונה לזה של אזרח של מדינה עוינת לבין אזרח של מדינה אחרת, כאשר לראשון קיימת חזקת מסוכנות לשלום הציבור ולביטחון המדינה, אשר מצדיקה את הטיפול בהם במסגרת החוק למניעת ההסתננות והמנגנונים הקבועים בו. וכך נטען: "מכל האמור לעיל עולה, שעניינם של מסתננים סודנים אינו דומה לעניינם של אזרחי מדינות אחרות המסתננים לישראל דרך הגבול המצרי, וודאי שאינו דומה במאום לעניינם של שוהים בלתי חוקיים שנכנסו כדין לישראל דרך נקודת גבול חוקית, ועתה הם שוהים בה שלא כדין. בעוד שעניינם של אלה האחרונים "מטופל" על-ידי ההסדרים שמתווה חוק הכניסה לישראל, שכן לא קיימת לגביהם "חזקת מסוכנות", אלא אך "חזקת הימלטות מביצוע צו הרחקה", עניינם של מסתננים סודנים קשור בטבורו ל"חזקת המסוכנות, הנשקפת מהם, בדומה לחזקת המסוכנות הנשקפת מאזרחי סוריה, אירן וכיו"ב" (סעיף 35 לתגובתה, עמ' 12). מדברים אלה ניתן להסיק כי חזקת המסוכנות קמה נגד אזרחי ותושבי המדינות המנויות בחוק, וגם את אלה שביקרו שם, והם נתיני מדינות שעוינות למדינת ישראל. לעומת זאת, אזרח מדינה אחרת, שביקר באחת מהמדינות שבחוק, ויש ביסוס לחשד שעשה כן כדי לפגוע בביטחון ישראל, נכנס בגדר החוק. פירוש זה אף מרחיב את כוונת המחוקק שראה נגד עיניו שהחוק חל על מסתננים ששייכים לעולם הערבי. בענייננו, הנאשם הינו בעל דרכון גרוזיני שנכנס לישראל דרך גבול ישראל-מצרים, לגביו לא קיימת "חזקת מסוכנות". המאשימה אף לא ציינה בכתב האישום כי קיימת חזקת מסוכנות לגביו. לכן, המסקנה המתבקשת (בכפוף לתגובת המדינה בפרשת פלוני) היא כי הטיפול בו צריך להיות במסגרת חוק הכניסה לישראל. מפנה גם לעמן (מחוזי תל-אביב-יפו) 162/06 משרד הפנים נ' טיג'יאן (2006), בעמוד 7 לפס"ד של כבוד השופט מודריק, בפסקה האחרונה שם ציין כי: "מנגד, גם זה אינו שנוי במחלוקת, אין מקום לטפל בחודרים מן הגבול המצרי למטרות שאינן מסכנות את בטחון המדינה או אינן כרוכות בפשיעה פלילית חמורה, היינו, חדירה למטרות עבודה או אפילו ניסיונות השתקעות במדינת ישראל, בכליו של החוק למניעת הסתננות (הדגשה במקור, מ.מ)...". 9. מכל המקובץ לעיל, המסקנה המתבקשת כי אין להרחיב את הגדרת המונח "מבקר" על נתין זר שנכנס לישראל דרך אחת המדינות המנויות בסעיף. כאמור, בתזכיר הצעת חוק למניעת הסתננות, הגדרת מסתנן כוללת כל מי שנכנס לישראל, שלא דרך תחנת גבול, ללא רשות כדין, כאשר הסתננות דרך אחת המדינות המנויות בתוספת (הרשימה הורחבה וכוללת: סוריה, לבנון, מצרים, עיראק, איראן, תימן, לוב, סודאן, פקיסטן, אפגניסטן, אזור רצועת עזה) מהווה נסיבה מחמירה אולם אינה תנאי הכרחי להגדרת "מסתנן". המדובר בתזכיר הצעת חוק, כשמו הוא אינו מחייב. בית המשפט אינו מתעלם מהתרחבות תופעת ההסתננות בגבול ישראל-מצרים, שהינו גבול מסוכן ביותר, על ידי אנשים שחודרים לאו דווקא למטרות חבלה או ביצוע עבירות, אלא כל מטרתם למצוא להם עבודה כמקור פרנסה להם ולבני משפחתם או אפילו ניסיונות השתקעות. אם המחוקק רצה להחיל את הוראות החוק גם על אנשים אלה, היה עליו לעשות זאת מפורשות על ידי תיקון החוק, כפי שדאג לעשות בחוק הכניסה לישראל. אל לנו לשכוח כי המדובר בחוק שתוקפו מותנה בקיומו של מצב חירום. וכאשר קיים חוק אחר שמסדיר אותו נושא, על בית המשפט להחיל הוראות החוק שתוקפו אינו מותנה בקיומו של מצב חירום. זאת ועוד, אין להתעלם כי שני החוקים קובעים עונשים שונים, כאמור בסעיף 8 להחלטתי. דבר זה אף מחזק את מסקנתי כי אין לתת לתביעה שקול דעת בעניין ולהחיל דווקא את הוראות החוק המחמיר עם הנאשם. מה וגם, בחוק המוצע הוחלט לרפא הפגם, בכך שבהוראות חוק הכניסה לישראל נקבע עונש זהה. 10. סיכומו של דבר, אני קובע כי הנאשם אינו עונה על הגדרת "מסתנן" לפי סעיף 1(2) לחוק ההסתננות ומורה למחוק הוראת החיקוק לפי סעיף 2 ו-3 (2 עבירות) לחוק ההסתננות. כאמור בהחלטתי הפותחת פרוטוקול זה, תודע החלטה זו על ידי השופט התורן והמשך הדיון נקבע ליום 5/10/2006. משרד הפניםמסתננים