מניעות דיונית - צו ביניים להימנע מליישם הליכי מכרז פומבי

מניעות דיונית 1. עניינה של העתירה בבקשת העותרים כי המשיבים יקבעו תעריף קבוע וידוע עבור יום אשפוז במוסדות לאשפוז סיעודי בישראל, תוך שיתופם של נציגי המשיבים, העותרים ובעלי סמכא בתחום, לרבות בדרך של ועדה לקביעת תעריפים. כן ביקשו העותרים צו ביניים אשר יורה למשיבים להימנע מליישם את הליכי המכרז הפומבי לרכישת שירותי אשפוז גריאטריים בנפת פתח-תקוה. הרקע לעתירה 2. המדינה, באמצעות משרד הבריאות, רוכשת כיום ומזה זמן רב, שירותי אשפוז לחולים סיעודיים ולתשושי נפש שנמצאו זכאים לכך. על-פי השיטה הקיימת, המתאשפז או בני משפחתו, רשאים לבחור מוסד מבין כלל המוסדות הנכללים ברשימת המוסדות הגריאטריים הפרטיים והציבוריים, שקיבלו רשיון ממשרד הבריאות והמספקים שירותים במחיר שקבע המשרד. זאת, בכפוף למצבו הרפואי של המתאשפז ולתנאים נוספים שקבע משרד הבריאות לעניין זה. רכישת שירותי האשפוז הגריאטריים מהמוסדות השונים התבצעה עד כה שלא בדרך של מכרז. כבר לפני מספר שנים, ניסתה המדינה לערוך שינוי והסדר בתחום זה. משרד הבריאות ביקש לערוך "רפורמה" שבמסגרתה יאוחדו הקריטריונים לרישוי והתעריפים המשתלמים. ואולם הרפורמה נתקלה בהתנגדות מצד המוסדות הסיעודיים ואף הוגשו נגדה שתי עתירות לבית-משפט זה (בג"ץ 3469/02, 3493/02). בית-המשפט אמנם לא דן ברפורמה לגופה ולא אסר על עריכתה, אך נוכח השגות פנים ממשלתיות עוכב יישומה והיא לא יצאה לדרך מעולם. במצב דברים זה, כשלנגד עיני המדינה השינוי שממילא חייב להתבצע בתחום, פנתה המדינה לאפיק אחר: החשב הכללי במשרד האוצר מינה ועדת מכרזים בינמשרדית מיוחדת, המורכבת מגורמי מקצוע בכירים המופקדים על תחום זה במשרדי האוצר והבריאות, לצורך עריכת מכרז בין המוסדות הגריאטריים לרכישת שירותי האשפוז וקביעת תעריף האשפוז שישולם להם עבור שירותים אלה. הוועדה הבינמשרדית החליטה כי בשלב זה ייערך מכרז במסגרת "פיילוט" (ניסיון) אשר יכלול את המוסדות הגריאטריים בנפת פתח-תקוה בלבד (להלן - מכרז פ"ת). יצוין כי בפתח-תקוה מצויים 28 מוסדות שונים, מתוך כ- 310 מוסדות גריאטריים ברחבי הארץ כולה. מכרז פ"ת נועד לשמש כשלב הכנה מקדים לקראת היציאה למכרז כלל-ארצי. מכרז זה, כ"פיילוט", עתיד להיות מלווה בביקורת צמודה ובמחקר על-ידי גורמים מקצועיים שנשכרו לשם כך. העתירה 3. העותרים, ארגון בתי חולים פרטיים לחולים כרוניים בישראל ו- 47 מוסדות החברים בארגון, מפנים את העתירה נגד החלטת המשיב 1 (במעורבות המשיב 3) "לנסות ולקבוע באופן שרירותי את דפוסי האשפוז הסיעודי, לרבות תמחורו". העותרים טוענים, כי משמעותה האופרטיבית והוודאית של החלטה זו הינה שינוי טוטאלי של מערך האשפוז הסיעודי הקיים בישראל ויצירת תקדים עולמי של החלת שיטת המכרזים על ענף האשפוז הגריאטרי, באופן שתמחור שירותי האשפוז הסיעודי ייעשה בדרך של תחרות. לטענת העותרים, מהלך זה יביא את ענף האשפוז הסיעודי בישראל לידי קריסה וחדלון, מבלי שתושג אף לא אחת מן המטרות שדיני המכרזים ועקרונות המשק החופשי נועדו להשיגן. העותרים טוענים, בין היתר, כי ההחלטה בלתי-סבירה באופן קיצוני, נתקבלה תוך הפרת כללי הצדק הטבעי, לוקה בדוגמטיות ופוגעת אנושות בחופש העיסוק שלהם ובזכותם החוקתית לקניין. לטענתם, ההחלטה נתקבלה תוך הפרת כללי המינהל התקין והנאמנות השלטונית, המחייבים רשות שלטונית לבחון את מכלול הנתונים הרלוונטיים וזכויות הגורמים המעורבים בטרם תתקבל ההחלטה, קל וחומר בטרם יחלו במימושה. כן טוענים הם, כי ההחלטה מנוגדת לחוות-דעת של מומחים ואנשי ממשל, מכהנים ולשעבר, המבהירות כי ההחלטה משוללת היגיון כלכלי, ציבורי ומוסרי. הם ממשיכים וטוענים, כי החלטה זו תגרום לפגיעה חמורה בחופש ההתקשרות והבחירה של הקשישים הסיעודיים המאושפזים, כמו גם בבני משפחותיהם, ואין לה הצדקה בדין, אף לא בדיני המכרזים. העותרים מציינים כי ביום 25.4.2002 הגיש העותר 1 לבית-משפט זה עתירה נגד המשיבים 3 ו- 4 בנוגע לכוונתם להפעיל תכנית רפורמה במערך האשפוז הסיעודי, שבירורה טרם נסתיים (בג"ץ 3469/02; להלן - בג"ץ הרפורמה). לטענת העותרים, המשיבים הפרו התחייבות דיונית שניתנה לעותר 1 במסגרת בג"ץ הרפורמה, להימנע מקידום הרפורמה עד לאחר מתן התייחסות העותרים לתכנית. לאור זאת, טוענים הם לקיומה של מניעות דיונית ומהותית החלה על המשיבים. הבקשה לצו ביניים 4. כאמור, עם הגשת העתירה ביקשו העותרים צו ביניים אשר יורה למשיבים להימנע מליישם את הליכי מכרז פ"ת. ואולם, בהודעות מאוחרות, הביאו העותרים לידיעת בית-המשפט כי לבית-המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו הוגשו שתי עתירות בנושא מכרז פ"ת על-ידי עותרים אחרים (עת"מ 1988/06 ועת"מ 2016/06; להלן - העתירות המינהליות), בגדרן נתבקשו וניתנו צווים ארעיים, כך שהתייתר בינתיים הצורך לקיים דיון בבקשה לצו ביניים בעתירה שלפנינו. בהמשך, ביטל בית-המשפט לעניינים מינהליים את הצווים הארעיים, בעיקר מחמת השיהוי מאז פורסם המכרז ועד להגשת העתירות. בעקבות זאת, הגישו העותרים שם בקשות רשות ערעור לבית-משפט זה, בגדרן ביקשו גם צווי ביניים. בית-משפט זה (השופטת נאור) נעתר אך חלקית לבקשותיהם, בקבעו כי עד למתן החלטה אחרת לא תיפתח תיבת המכרזים. משכך, שבו העותרים וביקשו לחדש את הדיון בבקשה לצו ביניים, במסגרת העתירה שלפנינו. תגובת המשיבים והתגובה לה 5. בתגובתם, כביטוייה ב"הודעה ובקשה מטעם המשיבים", טוענים המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף. זאת, לנוכח קיומו של סעד חלופי - פניה לבית-המשפט לעניינים מינהליים. לטענתם, תמציתה ומהותה של העתירה הינן בתקיפת מכרז פ"ת ("פיילוט"), בו יצאו המשיבים לצורך רכישת שירותי אשפוז גריאטריים על-ידי המדינה. המשיבים מציינים כי העותרים מנסחים אמנם את עתירתם כאילו תוקפים הם את ה"שיטה" או המדיניות בה נקטו המשיבים, היינו את עצם הבחירה במכרז ולא את המכרז גופו, אלא שלטענת המשיבים - גם דינה של שאלה זו להתברר בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים. לטענתם, הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שבאותו עניין ממש מתנהלים שני הליכים מקבילים בבית-המשפט לעניינים מינהליים, כך שניתן להגיש את העתירה שלפנינו לאותו בית-משפט ולאחד את הדיון בעתירות כולן, ואין כל הצדקה לנהל את ההליכים במקביל בפני ערכאות שונות. 6. בתגובתם לתגובת המשיבים, מדגישים העותרים כי קיים שוני מהותי ועקרוני בין הסוגיה בעניינה הוגשו העתירות המינהליות לבין העתירה דנן, המצויה אך ורק בסמכותו העניינית של בית-משפט זה. לטענתם, בעוד העתירות המינהליות מכוונות נגד תנאי המכרז שיזמו המשיבים בנפת פתח-תקוה, הרי שהעתירה שלפנינו מכוונת נגד ההחלטה השלטונית חסרת התקדים לתמחר את שירותי האשפוז הסיעודי בדרך של תחרות. העתירה דנן, אינה עוסקת במכרז ניסיוני בנפה פלונית, אלא בסבירותה וחוקיותה של מדיניות המחילה את שיטת המכרזים על ענף האשפוז הסיעודי בישראל, כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטה השלטונית. לאור זאת, טוענים העותרים, כי העתירה עונה על מבחני הפסיקה והדין לעניין התאמתה לסמכותו הייחודית של בית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. לגישתם, לאור אופיין של הטענות, ייחודיות הסעד המבוקש וההשלכה הכלל ארצית של ההכרעה שתינתן (המתפרשת אף מעבר לגבולותיו של מכרז פ"ת), נכון וראוי שהעתירה תוכרע במסגרת סמכותו הייחודית של בית-משפט זה. דיון 7. דין העתירה להידחות על הסף. מקובלת עליי עמדת המדינה כי לרשות העותרים עומד סעד חלופי, בדמות הגשת עתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים. על-פי סעיף 5(1) לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000, בצירוף פרט 5 לתוספת הראשונה של אותו חוק, עתירה בענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן - חוק חובת מכרזים), יידונו בבית-משפט לעניינים מינהליים. סעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, שכותרתו "חובת מכרז", קובע את הכלל הרחב לפיו: "המדינה או כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית וקופת חולים לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". עניינה של העתירה שלפנינו בשירותים שרוכשת המדינה - שירותי האשפוז לחולים הסיעודיים ולתשושי הנפש - מאת מוסדות אשפוז סיעודיים, שעליהם נמנים העותרים. על כן, לכאורה, על שירותים מסוג זה חלה חובת מכרז. ככל שיש לעותרים טענות או ציפיות לפטור מחובת המכרז בנסיבות העניין, יוכלו להעלותן בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים. ועוד זאת: אף שהעותרים טוענים כי עתירתם אינה מכוונת נגד ההחלטה לצאת במכרז מסוים, אלא נגד "סבירותה וחוקיותה של מדיניות החלת שיטת המכרזים", הרי שלכל היותר מדובר בעתירה המכוונת נגד החלטת המשיבים להחיל על מערך האשפוז הסיעודי את מתכונת המכרזים. עתירה שכזו, בדומה לעתירה המכוונת נגד החלטה לקיים מכרז ספציפי, מצויה בסמכותו של בית-המשפט לעניינים מינהליים, וצריכה ככלל להתברר בפניו. לעניין זה, אפשר להיעזר במבחן ההיפוך: במקרה שבו מאן דהוא היה מבקש לחייב את המדינה לפרסם מכרז לרכישת שירותים שאותם עמדה לרכוש ללא מכרז, היה עליו, ככלל, לפנות בעתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים, ולא לבית-משפט זה. ראו, כדוגמא, בש"א 30188/02, עת"מ 1190/02 (תל-אביב-יפו) חברת השמירה בע"מ נ' מדינת ישראל, החלטה מיום 3.6.2002, מפי השופט זפט, שעניינה עתירה לחייב את המשיבות לפרסם מכרז פומבי למתן שירותי אבטחה לתחבורה הציבורית, וכן לייקר את תעריפי התחבורה הציבורית למימון הוצאות האבטחה. כך גם בעתירה שלפנינו, שמטרתה, למעשה, להורות למשיבים להימנע מלקיים מכרזים במערך האשפוז הסיעודי. יודגש, כי מקום בו קיים סעד חלופי על דרך של עתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים, אין משמעות הדבר כי נשללת סמכותו של בית-משפט זה בשבתו כבג"ץ (השוו בג"ץ 8071/01 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1) 121, מפי הנשיא ברק (להלן - עניין יעקובוביץ); בג"ץ 7151/04 הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל נ' דץ, פסק-דין מיום 14.3.2005, מפי הנשיא ברק). סמכות זו שרירה וקיימת ובמקרים הראויים תתברר העתירה ישירות בפני בית-משפט זה, אף כי לרוב היא תידון בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים (וראו, כדוגמא, עניין יעקובוביץ). גם במקרה שלפנינו נראה כי הפנייה לבית-המשפט לעניינים מינהליים היא דרך המלך. בהקשר זה יש לציין, כי לביסוס טענותיהם פורשים העותרים תשתית עובדתית נרחבת, תוך הסתמכות על שורה של חוות-דעת, תחשיבים ופרסומים. גם בשל אלה, דין העתירה להתברר בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים, המתאים יותר להתמודד עם טענות עובדתיות מסוג זה. אמנם, "בעיקרון, הדין המינהלי (המהותי והדיוני) הנוהג בבית המשפט לעניינים מינהליים בעתירה מינהלית הוא הדין המינהלי הנוהג בבג"ץ ..." (עע"מ 10811/04 סורחי נ' משרד הפנים, פסק-דין מיום 17.3.2005, מפי הנשיא ברק (להלן - עניין סורחי)). ואולם, ייתכנו מקרים בהם יידרש בית המשפט לעניינים מינהליים לשמוע עדויות ולקבוע ממצאים לגביהן, כמו למשל בענייני מכרזים, בשאלות הנוגעות לתוקף המכרז ולהערכת ההצעות המוגשות (ראו עניין סורחי, בפסקה 11 לפסק-הדין, והאסמכתאות המובאות שם). כמו כן, תקנה 15 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, מאפשרת, לבקשת בעל דין או ביוזמת בית המשפט, שמיעת עדויות וראיות בהליך של עתירה מינהלית (ראו גם עניין סורחי, בפסקה 11 לפסק-הדין). כל אלה דוחקים למסקנה, כי בית-המשפט לעניינים מינהליים הוא הערכאה המתאימה יותר לבירור העתירה שלפנינו. 8. ואחרון, טענת העותרים בדבר קיומה של מניעות דיונית ומהותית החלה על המשיבים, לאור התחייבותם במסגרת בג"ץ הרפורמה להימנע מקידומה עד לאחר מתן התייחסות העותרים לתכנית הרפורמה. טענה זו מתקשרת אף היא עם טענתם כי דין העתירה להתברר בפני בית-משפט זה (ראו סעיפים א, ג ו- ד לתגובת העותרים מיום 17.8.2006). לא מצאתי כל ממש בטענה זו. מן החומר שבפניי עולה, כי המדינה ניסתה לקדם שינוי בתחום האשפוז הסיעודי בשני מהלכים נפרדים, שאין לקשור ביניהם: האחד הוא "הרפורמה", שאמורה היתה לאחד את הקריטריונים לרישוי והתעריפים המשתלמים, מהלך שלא צלח ונזנח למעשה; והאחר, החלת שיטת המכרזים על רכישת שירותי האשפוז הסיעודי. כבר ביום 5.4.2005, בהודעת עדכון שמסרה במסגרת בג"ץ הרפורמה, הודיעה המדינה כי במקביל לניסיונות לקידום הרפורמה, ממשיכים משרדי הבריאות והאוצר בהכנות לעריכת מכרזים בתחום, בהבהירה כי מדובר בשני אפיקים מקבילים בהם פועל משרד הבריאות. בתגובתו מיום 11.4.2005, לא העלה שם העותר (העותר 1 שלפנינו) כל טענת מניעות. נהפוך הוא. הוא טען אז כי מדובר בשתי שיטות שונות להסדרת מערך האשפוז, וכי שתי השיטות אינן יכולות לדור זו בצד זו. במכתב לשר הבריאות, מיום 3.7.2005, העלה העותר 1 טענות נגד מהלך חד-צדדי של משרד הבריאות להחיל את הרפורמה באופן חלקי. בצד זאת, העלה טענות נפרדות נגד כוונת משרד הבריאות לזנוח את הרפורמה ותחת זאת להחיל את שיטת המכרזים. טענות בדבר מניעות מצד המשיבים להחיל את שיטת המכרזים, נוכח התחייבות שניתנה על-ידם במסגרת בג"ץ הרפורמה, לא הועלו, כאמור, על-ידי העותר 1 בסמוך לאחר הודעת המדינה בדבר כוונתה להתחיל ביישום שיטת המכרזים, ולא בכדי. התחייבותה של המדינה במסגרת בג"ץ הרפורמה, ככל שהיא רלוונטית, עניינה הרפורמה והרפורמה בלבד. היא לא חלה - ולא נועדה לחול - על הכוונה להנהיג את שיטת המכרזים על מערך האשפוז הסיעודי, וגם העותר 1 עמד על כך כי זהו מהלך נפרד, מקביל ושונה. מכל מקום, מעמדה של תכנית הרפומה - שכנראה איבדה מחשיבותה, שלא לומר נזנחה - יידון במסגרת בג"ץ הרפורמה, אך התחייבות שניתנה במסגרתה אין לה השלכה לענייננו, ובוודאי שאינה מהווה שיקול שיש בו כדי להצדיק את בירור העתירה בבית-משפט זה, ולא בבית-המשפט לעניינים מינהליים. 9. העתירה נדחית. ממילא נדחית גם הבקשה לצו ביניים. העותרים ישלמו למשיבים הוצאות בסך 20,000 ש"ח. צו בינייםמכרזצוויםהשתק / דיני מניעות