ההלכה הינה כי בית המשפט לא יבקר את ההחלטה הפנים-פרלמנטרית (ותחול כלפיה אי שפיטות מוסדית), אלא במקרים חריגים. על מהותם של מקרים אלה עמדתי בפרשת שריד, בצייני: "האיזון הראוי בין הצורך להבטיח את 'שלטון החוק במחוקק' לבין הצורך לכבד את ייחודה של הכנסת בהחלטותיה בענייניה הפנימיים, יובטח, אם נאמץ לעצמנו אמת מידה, המתחשבת במידת הפגיעה הנטענת במירקם החיים הפרלמנטריים ובמידת השפעתה של הפגיעה ביסודות המבנה של משטרנו החוקתי... בקבענו את אמת המידה האמורה, המתחשבת במידת הפגיעה באינטרס הנפגע, ברצוננו להציב מבחן גמיש, שאינו ניתן מטבעו להגדרה מדוייקת, אשר תוכנו והיקפו ייקבעו על ידי בית המשפט על פי צורכי הזמן והמקום" (פרשת שריד, עמ' 204). וברוח דומה ציין הנשיא שמגר: "אמת מידה מרכזית, המשמשת כעזר להכרעה בין שיקולים נוגדים אלה, היא, מהי במקרה הקונקרטי מידת הפגיעה בעקרונות המשטר המדיני שלנו ובתפיסות ובחירויות המונחות ביסודו, ובתוך כך, מהי ההשפעה על תקינות פעולתו של הפרלמנט" (הנשיא שמגר בפרשת מיעארי, בעמ' 195). ובפרשה אחרת הוסיף: "בדונו בעתירה שעניינה נוהלי העבודה של הכנסת בוחן בית המשפט את מידת הפגיעה במירקם החיים הפרלמנטריים, ואת מידת השפעתה של אותה פגיעה על יסודות המבנה של משטרנו. בית המשפט אינו נוטה להתערב בענייני היום-יום של הניהול הפנימי... בית המשפט איננו יושב כערכאת ערעור על החלטותיהם של היושב-ראש והסגנים, וכמקובל עלינו, נוהג בית המשפט בריסון בכל הנוגע לכניסה לתחום הסמכות הפנים-פרלמנטרית שהיא בגבולות התקנון" (פרשת שמאי, עמ' 316). הנה כי כן, פעולה מנהלית פנים-פרלמנטרית של הכנסת או אורגן שלה היא שפיטה (מוסדית) אם יש בה כדי לפגוע באופן ממשי במירקם החיים הדמוקרטיים וביסודות המבנה של המשטר. אכן, הבסיס לקביעה כי בית המשפט יקיים ביקורת שיפוטית על פעולות מינהליות פנים פרלמנטריות של הכנסת רק בהינתן פגיעה ממשית במרקם החיים הדמוקרטי הוא הרעיון, לפיו לא בכל מקרה בו מוסמך בית המשפט לפסוק, ראוי הוא כי יפסוק. במיוחד כך לעניין בית המשפט הגבוה לצדק, אשר סמכותו היא "שיקול דעתית" (ראו דברי השופט זוסמן בבג"ץ 16/59 לוי נ' בית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, פ"ד יג 1182, 1194). "לא כל סמכות הנתונה לבית המשפט הגבוה לצדק הוא חייב בהפעלתה. יש לו לבית המשפט שיקול דעת בהפעלת הסמכות" (בג"ץ 761/86 מיעארי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מב(4) 868, 873). אכן, אנו מכירים באי-שפיטות - מוסדית; אנו מכירים בכך שלא כל סכסוך שבית המשפט מוסמך להכריע בו, ראוי לו לבית המשפט להכריע בו. עמדתי על אי-שפיטות מוסדית זו: "סכסוך הוא שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שיוכרע על פי המשפט בבית המשפט. סכסוך אינו שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שלא יוכרע על פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט. השפיטות המוסדית עוסקת איפוא בשאלה, אם המשפט ובית המשפט הם המסגרות הראויות להכרעה בסכסוך. השאלה אינה אם ניתן להכריע בסכסוך על פי המשפט ובבית המשפט; התשובה על שאלה זו היא בחיוב. השאלה הינה אם רצוי להכריע בסכסוך - שהוא שפיט נורמאטיבית - על פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט" (בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 488; להלן - פרשת רסלר). כך, למשל, נפסק (מפי השופט זמיר) כי סכסוכים הקשורים לעליית יהודים על הר הבית אינם שפיטים, וכי סכסוך שעניינו השאלה אם לאחר התפטרות ראש הממשלה מוסמכת הממשלה לנהל משא ומתן עם הרשות הפלסטינית בענייני שלום אינו שפיט (ראו בג"ץ 8666/99 תנועת נאמני הר הבית נ' רובינשטיין, פ"ד נד(1) 199; בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם)). אין אלה המקרים היחידים (ראו, למשל, בג"ץ 3125/98 עיאד נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (לא פורסם)). ציינתי באחת הפרשות כי "רשימתם של מקרים אלה אינה סגורה. נסיון החיים השיפוטי וחוש המומחיות ידריכו את בית המשפט בגיבוש אמות מידה לעיצובם של אלה" (פרשת רסלר, בעמ' 496). אחד מאותם מקרים בהם הכיר בית המשפט העליון באי-שפיטות מוסדית הוא לעניין הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות פנים-פרלמנטריות. החלטות אלה אינן שפיטות (מוסדית) אלא אם כן יש בהן פגיעה ממשית במירקם החיים הפרלמנטריים וביסודות המבנה של המשטר החוקתי (פרשת שריד, בעמ' 208; פרשת רסלר, בעמ' 496). האם ריסון עצמי זה ראוי הוא? נמתחה עליו ביקורת משני כיוונים. יש הטוענים כי הריסון העצמי אינו מספיק. לפי גישה זו כל ההחלטות המינהליות הפנים-פרלמנטריות צריכות להיות בלתי שפיטות (ראו Kretzmer, “Judicial Review of Knesset Decisions", 8 T.A.U.L. Rev. 95 (1988)). אחרים טוענים כי הריסון העצמי הוא רחב מדי. על פי גישה זו החלטות מינהליות פנים-פרלמנטריות צריכות להיות שפיטות, אם כי אופיין המיוחד צריך להשפיע על היקף שיקול הדעת של נושאי המשרה השונים בכנסת (ראו בנדור, "השפיטות בבית המשפט הגבוה לצדק", משפטים יח 592 (התשמ"ח)). לדעתנו, הריסון העצמי, כפי שהוא עולה מהלכת שריד, ראוי הוא (ראו Shamgar, “Judicial Review of Knesset Decisions by the High Court of Justice", 28 Isr. L. Rev. 43 (1994)). אין להרחיבו ואין להצרו. יש בו איזון ראוי בין העקרון של "שלטון החוק במחוקק" (כלשונו של השופט מ' זילברג בספרו כך דרכו של תלמוד 70 (מהדורה שניה, התשכ"ד)), לבין ייחודה ומעמדה של הכנסת. איזון זה נותן משקל ראוי לעובדה, כי בסופו של יום המדובר בענייניה הפנימיים של הכנסת ולא בפעולות בעלות פועל תחיקתי (חוק, חקיקת משנה). הוא משקף את ההכרה בכך, כי הכנסת - ככל מוסד - חייבת בכללים בסיסיים המסדירים את פעולותיה השונות, וכנגזרת מכך, את ההכרה בחשיבותה של אוטונומיה בהפעלתם של כללית אלו. יש בריסון עצמי זה ביטוי ראוי "לזהירות הרבה המתחייבת בכל הכרעה שיפוטית, המשליכה על יחסי הגומלין בין זרועות השלטון העיקריות והקובעת את דפוסיהם" (הנשיא שמגר בפרשת מיעארי הנ"ל, בעמ' 127). יש בו ביטוי נאות כלפי "יחס הכבוד ההדדי בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת" (פרשת אמיתי, בעמ' 541). ריסון עצמי זה מהווה "מעין 'שביל זהב'... בין אקטיוויזם שיפוטי מלא לבין ריסון עצמי מלא" (פרשת כהנא, עמ' 95). יש בו בריסון העצמי, מחד גיסא, הבטחת מצב דברים שבו "בית המשפט לא יהפוך עצמו לחלק מן ההתמודדות הפוליטית, אשר הכנסת היא זירתה המרכזית והטבעית" (הנשיא שמגר בפרשת רייסר, בעמ' 36), תוך שבית המשפט מרחיק עצמו "מענייני היום-יום של הניהול הפנימי" (הנשיא שמגר בפרשת שמאי, בעמ' 316). מאידך גיסא, יש בהגבלות על הריסון העצמי שמירה על העקרון של שלטון החוק ועליונות החוקה. אכן, "ריסון זה אין בכוחו למנוע את הצורך להבטיח את שלטון החוק במחוקק" (בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מח(4) 492, 495). יש בו ביטוי של "העקרון הגדול של שלטון החוק, שמכוחו אוכף בית המשפט את החוק על כל רשות ועל כל גורם, לרבות על המחוקק" (הנשיא שמגר בפרשת מיעארי, בעמ' 195). שפיטות