אימתי יש להכיר ביחסי עובד-מעביד בין מבצע עבודה שהוגדר כ'קבלן' בחוזה עבודה, וככל שהוכרו יחסי עבודה כאמור, האם ובאילו נסיבות תתקבל תביעת השבה ואו טענת קיזוז שהוגשה על ידי החברה המעסיקה? שאלות אלה עולות לפנינו בשני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי בבאר שבע, בו התקבלה תביעתו של מר פיליפ טיברמן (להלן - העובד או מר טיברמן) כנגד מקורות חברת מים בע"מ (להלן - מקורות). בית הדין האזורי קבע, כי בשנים 1971-1980 התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד וכי, לפיכך, זכאי מר טיברמן לתשלום פיצויי פיטורים וזכויות נוספות הנגזרות מקיומם של יחסי עבודה כאמור. כמו כן, התקבלה בחלקה התביעה שכנגד שהגישה מקורות כנגד מר טיברמן ובית הדין האזורי הורה על קיזוז סכומים אשר שולמו למר טיברמן ביתר, עקב הגדרת היחסים בין הצדדים כיחסים שבין מזמין שירותים לקבלן עצמאי. תמצית העובדות הצריכות לעניינו [2] מר טיברמן, מהנדס בניין במקצועו, הועסק במקורות ובחברת בת שלה - מקורות בינוי ופיתוח בע"מ (להלן - חברת הבת), החל מיום 1.7.1971 ועד לפרישתו המוקדמת ביום 30.6.2003, כחצי שנה לפני הגיעו לגיל פרישה. עיסוקו של מר טיברמן היה כמהנדס מבנים באתרים שונים של מקורות, בעיקר בדרום הארץ. עבודתו נחלקה לשתי תקופות: בראשונה הוגדר כ"עצמאי" ובשנייה הוגדר כ"עובד". התקופה הראשונה: 1971-1980 - בשנים 1971 ו-1973 נחתם חוזה למתן שירותים בין מר טיברמן לבין מקורות (חברת האם). אף שההסכם נחתם עם מקורות, נמצא כי מר טיברמן הוציא במהלך השנים לאחר 1973 חשבוניות מס לחברת הבת, מקורות בינוי ופיתוח. התקופה השנייה: 1980-2003 - בשנת 1980 קלטה חברת הבת של מקורות את מר טיברמן כעובד מן המניין בשירותה. במהלך השנים, נמצא את שמה של מקורות מצוין במסמכים כמי שמעסיקה את המערער. ההתדיינות בין הצדדים נגעה לתקופה הראשונה, כאשר מר טיברמן מבקש לשנות בדיעבד את מעמדו מ"קבלן עצמאי" ל"עובד". [3] ההליכים המשפטיים. בין הצדדים בסכסוך זה התקיימו מספר הליכים משפטיים: בשנת 2004 הגיש מר טיברמן תביעה לבית הדין האזורי להכרה ביחסי עובד ומעביד בינו לבין המשיבה בתקופה הראשונה, ולקבלת הפרשי פנסיה ולחלופין הפרשי פיצויי פיטורים; הפרשי מענק פרישה; מענק יובל; והפרשי דמי חופשה שנתית. יוטעם, כי תביעתו נסבה כולה על התקופה הראשונה, כאשר אין מחלוקת בין הצדדים כי בתקופה השנייה מר טיברמן קיבל את מלוא זכויותיו כעובד. מנגד, הגישה מקורות כתב הגנה ובו טענה מקדמית לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות עילת התביעה, ולחילופין טענות נגד לגופה של התביעה. בנוסף, הגישה מקורות כתב תביעה שכנגד להשבת הסכומים אשר שולמו למר טיברמן ביתר, ככל שתתקבל טענתו להכרה ביחסי עובד ומעביד כאמור. בקשת מקורות לדחיית תביעתו של מר טיברמן על הסף, מחמת התיישנות, התקבלה במלואה על ידי בית הדין האזורי בעב 1611/04 (להלן גם - פסק הדין הראשון). ערעורו של מר טיברמן התקבל בחלקו על ידי בית דין זה בע"ע 1616/04 (להלן גם - הערעור הראשון), תוך שההליך הוחזר לבית הדין האזורי לבירור שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, ולבירור תביעתו של מר טיברמן בכל הנוגע לרכיב מענק היובל, הפרשי פיצויי פיטורים, והפרשי דמי חופשה שנתית. עם החזרתו של התיק לבית הדין האזורי נפתח הליך חדש, הוא עב 1290/06 , והוגשו כתב תביעה מתוקן וכתב הגנה מתוקן. על כנם נשארו כתב התביעה שכנגד וכתב התשובה לו. בית הדין האזורי נתן את פסק הדין השני ושני הערעורים שבפנינו הוגשו נגדו, אך - כפי שיוסבר להלן - חלק מטענותיה של מקורות (כגון הטענה בדבר מעשה בית דין לעניין פיצויי הפיטורים) נוגעות לנפקותם של הליכים קודמים. פסק הדין של בית הדין האזורי [4] פסק הדין השני בחן את שאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד, בהתאם להלכות כפי שנקבעו לאורך השנים בפסיקה, והסיק כי בין הצדדים אכן התקיימו יחסי עבודה כאמור. מסקנתו התבססה, בין היתר, על קביעות עובדתיות לפיהן מר טיברמן עבד בהיקף שנקבע על ידי מקורות, בהתאם לשעות העבודה המקובלות בה, על פי הוראות מאנשי החברה ותוך שימוש בכלים ובאמצעים שסיפקה לו; הוא לא נתן שירות ללקוחות נוספים ולא העסיק עובדים; עם העברתו להעסקה במעמד של עובד לא חל שינוי בתנאי עבודתו. כנגזרת ממסקנתו בדבר קיומם של יחסי עובד-מעביד, קבע בית הדין האזורי, כי מר טיברמן זכאי להפרשי פיצויי פיטורים בסכום כולל של 141,759 ₪ ולמענק יובל בסך 65,506₪ . התביעה להפרשי פדיון חופשה שנתית נדחתה על יסוד האמור בהסכמים החלים על עובדי מקורות. [5] אשר לתביעה שכנגד, בית הדין האזורי קיבל את עמדת מקורות לפיה למר טיברמן שולמו סכומים גבוהים ביתר, אשר נבעו מהגדרת מעמדו כקבלן עצמאי. זאת, תוך שהוא מעדיף את חישוביה של מקורות לעניין ההפרשים בשכר אשר שולם למר טיברמן אל מול עובד אחר מקביל לו, על פני חישוביו של מר טיברמן לפיהם שכרו היה אף נמוך יותר משכרו של עובד מקביל אליו. עם זאת, בית הדין האזורי קבע, כי בנסיבות המקרה, אין מקום לחייב את מר טיברמן להשיב בפועל את מלוא הכספים שקיבל ביתר, אלא להגבילם לכדי קיזוז הסכומים שנפסקו לזכותו כאמור לעיל . זאת, על יסוד הוראות הדין המתירות לבית הדין לפטור מחובת השבה, מקום בו נדרש הדבר לשם עשיית צדק. בתוך כך, נתן בית הדין משקל לתקופת ההתקשרות בין הצדדים, בה טרם גובשה הלכה כלשהי בעניין חובת ההשבה; לכך ששינוי המעמד מקבלן עצמאי לעובד לא הביא לשינוי תנאי עבודתו של העובד, פרט לשינוי המעמד עצמו; לכך שהעובד הועסק משך כ-30 שנה במקורות לשביעות רצונה; ולכך שהוא כיום גמלאי אשר דרכו המקצועית באה לידי מיצוי עם פרישתו והטלת חיוב כספי עליו מעבר לקיזוז אינה צודקת בנסיבות אלה. לאור תוצאת פסק הדין, קבע בית הדין האזורי, כי מר טיברמן אינו זכאי לכספים ממקורות וכי כל צד יישא בהוצאותיו בהליך. כנגד פסק דין זה הוגשו הערעורים שלפנינו. לוז טענות הצדדים בהליכי הערעור ערעורה של מקורות (עע 570/07) [6] ערעורה של מקורות נסוב על חמישה נושאים, שהם בתמצית כדלקמן: [א] יחסי עובד ומעביד - מקורות טוענת, בין היתר, כי בית הדין האזורי לא ייחס משקל לכך שבחלק הארי של התקופה הראשונה, הועסק מר טיברמן על ידי חברת בת של מקורות, ובשנת 1980 נקלט כעובד בה, ולא במקורות. כמו כן, בית הדין האזורי לא נתן משקל ראוי לטענת השיהוי אותה העלתה מקורות בפניו, אשר מעמידה אותה בפני מצב דברים בו קשה לה להתגונן בפני תביעה אשר מבוססת על מסכת עובדתית שהתרחשה לפני מעל 30 שנה. [ב] הפרשי פיצויי פיטורים - לטענת מקורות, מר טיברמן פרש בפרישה מוקדמת, ועל כן לא קמה לו זכאות לפיצויי פיטורים. התשלומים אשר שולמו כמענק פרישה היו לפנים משורת הדין, ואין בתשלומם כדי לחייבם לשלם תשלום כלשהו עבור התקופה הראשונה. [ג] מענק היובל - ערעורה של מקורות בעניין קבלת התביעה לתשלום מענק היובל, קשורה באופן ישיר לערעורה בעניין ההכרה בקיומם של יחסי עובד ומעביד בתקופה הראשונה. זאת, באשר אין מחלוקת בין הצדדים כי על מנת שתקום לעובד הזכאות למענק היובל, עליו להשלים 25 שנות עבודה במקורות, וכי מר טיברמן עומד בתנאי זה אם נלקחת בחשבון גם התקופה הראשונה כתקופת עבודה במקורות. [ד] התביעה שכנגד - לטענת מקורות, בנסיבות המקרה לא היה מקום לפטור את מר טיברמן מהשבת מלוא הסכומים אשר קיבל ביתר (מעבר לקיזוז שאכן נפסק). זאת, לאור חוסר תום ליבו בעצם הגשת התביעה ובמועד הגשתה; לאור האמור בפסיקה העדכנית בתחום זה; ולאור מבחני הסף המגבילים והמחמירים הקיימים בהלכה הפסוקה במשפט העבודה אשר אין, לטענתה, מקום להוסיף ולהחמיר בהם על ידי הוספת שיקולים נוספים כפי שעשה בית הדין האזורי. יושם אל לב, כי תביעת ההשבה גבוהה במקרה זה בצורה משמעותית מטענת קיזוז, מאחר שטענת קיזוז יכולה להגיע - לכל היותר - ל- 207,265 ₪ (סה"כ הסכומים שנפסקו לטובת העובד שיכול ויוחזרו למקורות על דרך של קיזוז), ואילו תביעת ההשבה עומדת - לפי חישובי מקורות - על 855,750 ₪, שגם אם יקוזזו ממנה הסכומים לעיל שנפסקו לעובד, היא תעמוד על 648,485 ₪ (שלפי טענת מקורות צריכים להיות מוּשבים אליה לאור התכחשותו של מר טיברמן לחוזה הקבלנות שעליו הוא חתום ומטעמים שעניינם עשיית עושר ולא במשפט). [ה] הוצאות משפט - לטענת מקורות, העובדה שתביעתו של המערער התקבלה בסכום נמוך משמעותית מהסכום שנתבע במקור, ומנגד התקבלה טענת קיזוז, תוך שנדחתה התביעה שכנגד להשבה משיקולי צדק ולא מתוך דחיית טענות מקורות לגופן, מצדיקה, לכל הפחות, פסיקת הוצאות לטובתה בגין ההליך. זאת, בייחוד נוכח השתלשלות ההליכים, הדיונים הרבים שהתקיימו, וכן נוכח חוסר תום הלב בהגשת התביעה ובמועד הגשתה. [7] בתשובתו של מר טיברמן לערעורה של חברת מקורות הוא תומך בפסק הדין האזורי, מטעמיו, ומוסיף ומחדד, כי האבחנה אותה מנסה מקורות לעשות בינה לבין חברת הבת שלה, היא מלאכותית ואין בה כדי להשפיע על זכויותיו. כמו כן, מבהיר מר טיברמן כי מקורות שילמה לו על השנים שלאחר 1.7.1980 זכויות פנסיוניות, פיצויי פיטורים ומענק פרישה, כמו לכל עובד הפורש מעבודתו במקורות מחמת הגיעו לגיל פרישה, בהתאם לחוק ולהסכמים הקיבוציים הרלוונטיים, וכי אין מקום להתייחס באופן שונה לשנים שבגדר התקופה הראשונה ולראותו לצורך כך כ"מתפטר". ערעורו של מר טיברמן (עע 688/07) [8] ערעורו של מר טיברמן נסוב על קביעתו של בית הדין האזורי לפיה שכרו בתקופה הראשונה היה גבוה בכ-40% משכר של עובד מקביל בוותק ובדרגה במקורות , קביעה שעליה בוססה המסקנה, כי הסכומים המגיעים לו כעובד (הפרשי פיצויי פיטורים ומענק היובל) יקוזזו אל מול הסכומים שניתנו לו ביתר בתקופה הראשונה. עיקר נימוקיו מכוונים נגד קבלת גרסת מקורות לעניין גובה השכר אותו היה מקבל, לו היה מועסק במעמד של עובד בתקופה הראשונה. לטענתו, מסמך "מקורות/10", שעליו בוססו הקביעות העובדתיות של בית הדין קמא היה מוטה ולא נכללו בו רכיבים רבים משכרו האמיתי של העובד השכיר ששכרו הושווה לזה של מר טיברמן, כגון תוספת ותק ודרגות, ימי חופש וימי מחלה, ימי עיון והשתלמויות, ארוחות, הוצאות משרדיות ועוד. עוד הוא טוען, כי בית הדין האזורי לא הביא בחישוביו הבדלי דרגה רלוונטיים בין העובד ששכרו הושווה לתשלומים ששולמו למערער, לבין המערער. המערער טוען, אם כן, כי חישוב נכון של הוצאות נלוות למעביד מלמד כי התשלומים ששולמו לו כקבלן עצמאי היו אף נמוכים יותר מהשכר שהיה משולם לוֹ לוּ היה מוגדר מלכתחילה כעובד וכי הדבר עולה גם מחוות דעת האקטואר שצורפה על ידו ולא נסתרה על ידי מקורות. [9] מנגד, טוענת מקורות כי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין קמא וכי בדין קבע בית הדין האזורי שהסכומים המגיעים למערער כעובד יקוזזו אל מול הסכומים שביתר. דיון והכרעה יחסי עובד ומעביד [10] לדידי, בדין קבע בית הדין האזורי כי היו יחסי עובד ומעביד בתקופה הראשונה, מן הנימוקים הבאים. [א] ההיבט העובדתי - בפני בית הדין האזורי הוצגו ראיות התומכות בקביעות העובדתיות שנקבעו. לא מצאנו, כי המקרה שלפנינו הוא מאותם מקרים חריגים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית . יצוין, כי הוסכם בין באי כוח הצדדים, שלא חל שינוי באופי עבודתו של מר טיברמן לאחר העברתו להיות מועסק במעמד של עובד ביום 1.7.1980 . [ב] ההיבט המשפטי: יישום מבחן ההשתלבות - עבודתו של מר טיברמן היתה חלק מפעילות הרגילה של מקורות. הוא השתלב במסגרת הרגילה של החברה. הוא הועסק על פי הנחיות הממונים עליו מטעם מקורות, והם אשר קבעו את סדר יומו ואת מקום עבודתו ודאגו לפיקוח על עבודתו. נוסף על כך, חוזה העבודה האישי חייב את מר טיברמן לעמוד לרשות מקורות בעצמו וליתן את שירותיו "בהתאם לנוהג באתרי העבודה של מקורות", תוך שמקורות "רשאית לפקח על אופן ביצוע העבודה", ותוך דרישה שיהא חייב "לשהות באתרי העבודה של מקורות במשך כל תקופת ביצוע העבודה... שמונה שעות עבודה ממשיות בשטח" . כמו כן, מר טיברמן לא ניהל עסק עצמאי שלו. בכתב הגנה לא הוכחשה באופן מפורש טענתו של מר טיברמן לפיה מעולם לא העסיק עובדים אחרים תחתיו והעניק את מלוא כוח עבודתו למקורות בלבד. מכל אלה ניתן להסיק, כי התמלאו הפן החיובי והפן השלילי של מבחן ההשתלבות. [11] טענת שיהוי - ערעורה של מקורות על ההכרה ביחסי עובד-מעביד מעלה גם טענה בדבר שיהוי בהגשת התביעה, כשלטענת מקורות יש בשיהוי כאמור כדי לפגוע בציפייתה הלגיטימית שלא להיתבע על אירועים מרוחקים כל כך וכדי ליצור קושי ראייתי בהוכחת עמדתה. אף שאין הרי טענת שיהוי כהרי טענת התיישנות (כשטענת התיישנות נדונה ונדחתה כבר בערעור הראשון), ראוי להביא מדבריו של בית דין זה בערעור הראשון כדלקמן: "תביעה לקביעת מעמד של קבלן עצמאי כעובד, בדיעבד ולאחר סיום תקופת העבודה הינה תביעה שגרתית בבתי הדין לעבודה ואנו דנים בכאלה רבות. תביעה על עצם קביעת הסטטוס של עובד וההשלכות הכספיות הנובעות מכך ככלל, לא תידחה מפאת טענת ההתיישנות, גם אם מערכת היחסים בין העובד והמעביד החלה שנים רבות לפני הגשת התביעה" . דברים אלה יפים, בהתאמה ובשינויים המתחייבים, גם לעניין טענת השיהוי. יודגש, בהקשר זה, כי התביעה היא לזכויות שהתגבשו עם סיום העבודה, כמו פיצויי פיטורים. כמו כן, יצוין כי בית המשפט העליון מצא גם הוא, לדחות טענת שיהוי בנסיבות מסוימות הקשורות למשפט העבודה וליחסי עבודה בין צדדים . אם וככל שהיה במועד הגשת התביעה כדי להשפיע על אפשרות הבאתן של ראיות בידי הצדדים, הרי שניתן ליתן לדבר משקל במסגרת הערכת חומר הראיות ושקילתן. במקרה שלפנינו נחה דעתנו, כי הראיות שהוצגו בפני בית הדין תומכות באופן מפורש בקביעות העובדתיות של בית הדין האזורי לעניין קיומם של יחסי עובד-מעביד. על כן, הגענו למסקנה, כי יש לאשר את הכרעת בית הדין קמא, כי מר טיברמן היה "עובד" בתקופה הראשונה של עבודתו אצל מקורות. אנו דוחים את ערעורה של מקורות בנושא זה. עובד של אשכול חברות [12] אכן, לא בכל מקרה שעה שחברת הבת היא אישיות משפטית נפרדת, יש לראות בחברה האם מעסיקה של עובדי חברת הבת. אולם, הפסיקה קבעה מקרים, בהם יש לראות עובד חברת בת כעובד חברת האם, בין היתר במקרים מסוימים של העסקה על ידי אשכול חברות . הלכה זו נועדה לשקף את מצב הדברים כהווייתו ולמנוע פגיעה בלתי-מוצדקת בעובדים. כאשר עסקינן בזכאות לפיצויי פיטורים נפסק בעבר, כי "אין לדרוש מהעובד להפסיד את זכויותיו לפיצויי פיטורים כאשר הוא מתאים את עצמו לצרכי המפעל בכך, שהוא נאות לעבור ממפעל למפעל של אותו קונצרן... יש לפרש את המושג "מעביד אחד" [בסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, ס.א.] על פי תכלית חוק פיצויי פיטורים ולתת פחות משקל לשאלות טכניות של ההתאגדות הפורמאלית של העסק...". כמו כן נפסק, בדומה, כי "חילופי מעבידים אינם דבר של מה בכך ולא ניתן לעשותם כלאחר יד בלא הסכמה מודעת של העובד. מעביד אינו רשאי להעביר את עובדיו ממסגרת משפטית אחת לשנייה" כאילו היו אבן על לוח המשחק של המעביד. בעניינו, נראה כי מצב הדברים כהוויתו פשוט מזה שטופל במובאות לעיל ואף פשוט מתמונת המצב שמקורות ביקשה לשרטט. זאת משום שחלק הארי של העסקתו של מר טיברמן לכל אורכה, לרבות בתקופה הראשונה, שהיא התקופה השנויה במחלוקת, היה על ידי חברת האם. מר טיברמן החל את עיסוקו בשנת 1971 במקורות (החברה האם) והסכם זה חודש ב-1973, מול אותה חברה. כל זאת, חרף העובדה שב-1973 כבר הוקמה החברה הבת, מקורות בינוי ופיתוח . יתכן, כי מ- 1973 ואילך הועברו עבודות מסוימות למר טיברמן על ידי החברה הבת, אולם ההסכם היה לאורך כל תקופה זו מול החברה האם. בשנת 1980, משנחתם הסכם העסקה כעובד, היה זה ראשית דרך חברת הבת שאוחדה לאחר מכן שוב עם חברת מקורות . עולה מעדותו של מנהל יחידת משאבי אנוש במקורות, כי עצם קיומן של שתי החברות היה במסגרת שינויים ארגוניים פנימיים של מקורות, ובכל נקודות המעבר נשמרו זכויותיהם של העובדים. עוד עולה מעדותו, שההפרדה בין האישיות המשפטיות הנ"ל אינה חדה אלא מבנית-פנימית. חוסר-ההפרדה בין החברות עולה, בין היתר, מכך שמר טיברמן קיבל תשלומים כנגד חשבוניות לחברת הבת בתקופה שבין 1973-1980, שבה ההסכם שנחתם היה מול חברת האם. חוסר-ההפרדה בין שתי האישיות ניכר גם מהעולה מעיון ב"שאלון האישי" עליו חתם טיברמן עם קבלתו כעובד מן המניין. אף שכותרת המסמך היא "מקורות בינוי ופיתוח בע"מ" (חברת הבת), הרי שחותמת יחידת הביטחון על גבי אותו טופס היא של "מקורות חברת מים בע"מ" (חברת האם). בנסיבות אלה, בדין קבע בית הדין קמא, כי קיים רצף בהעסקתו של מר טיברמן על ידי חברת מקורות, החל משנת 1971. על כן, דין טענתה של מקורות בעניין זה להידחות. מענק יובל [13] עילת התביעה למענק יובל מבוססת על הסכם קיבוצי, שלפיו כל עובד המגיע לוותק של 25 שנה זכאי למענק כאמור . הזכאות למענק היובל מותנית רק בהשלמת 25 שנות עבודה בחברה ובתנאי זה בלבד . לפיכך, משנקבע, כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין העובד לבין מקורות החל משנת 1971, הרי שאין חולק כי מר טיברמן השלים 25 שנות עבודה החל משנת 1996 ואילך וכי הוא זכאי למענק היובל עבור שבע שנות עבודתו האחרונות. מכאן, כי אין להתערב בהחלטת בית הדין האזורי לפסוק לטובתו של מר טיברמן מענק יובל. גם אין אנו מוצאים להתערב בדרך חישוב המענק , שבוססה על נתונים שהועברו לבית הדין משני בעלי הדין, מה גם שערעורה של מקורות לא נסוב על החישוב עצמו. פיצויי פיטורים במקום הפרשות לפנסיה [14] לוּ היו יחסי הצדדים בתקופה הראשונה מוכרים מראש כיחסי עובד-מעביד, היה מר טיברמן זוכה לפנסיה על כל תקופת עבודתו כתוצאה מהפרשות לקרן פנסיה גם בתקופה הראשונה וכן היה זוכה למענק פרישה על בסיס מלוא תקופת עבודתו. בפועל מקבל מר טיברמן פנסיה רק על עבודתו בתקופה השנייה. מכאן השאלה, מה הפיצוי המגיע לו בעקבות אי-הפרשות לקרן פנסיה? בהקשר זה טענה מקורות, כי נוצר מעשה בית דין בעניין הזכאות לפיצויי פיטורים מכוח החלטתו של בית הדין האזורי בפסק הדין הראשון (עב 1611/04), בו נקבע כי "התובע לא פוטר ולכן אינו זכאי כלל לפיצויי פיטורים" וקביעה זו לא נהפכה בערעור הראשון (ע"ע 1616/04). דין טענה זו להידחות. פסק הדין בערעור הראשון עסק - בעיקרו של דבר - בסוגיית ההתיישנות ולא בזכות לפיצויי פיטורים. יחד עם זאת, כל חברי המותב בערעור הראשון הגיעו למסקנה, כי מר טיברמן זכאי לפיצוי בגין העדר כיסוי פנסיוני, כשדעת הרוב היתה שהזכאות היא מכוח עילת פיצויי פיטורים כמתפטר שהגיע לגיל פרישה. בפסק הדין שניתן בערעור יש התייחסות מפורשת וחיובית לזכאות לפיצויי פיטורים. זו ואף זאת. זכותו של מר טיברמן לפיצויי פיטורים, לרבות על התקופה הראשונה, נוצרה עם הפסקת עבודתו ולא התיישנה. קביעה זו עולה בקנה אחד עם האמור בחוק ובפסיקה ענפה קודמת , ואין אנו מוצאים לסטות ממנה. אנו גם דוחים את טענתה של מקורות, כי יש לראות במר טיברמן מתפטר ולא מפוטר וכי לפיכך אין הוא זכאי לפיצויי פיטורים. מר טיברמן פרש מעבודתו בהיותו קרוב חודשים ספורים לגיל הפרישה. במכתב בו הוא מודיע על כוונתו הנ"ל, מציין מר טיברמן, כי הוא מבקש "לצאת לגמלאות... לפי תקנון קרן הפנסיה שמאפשרת פרישה מוקדמת". מקורות הסכימה לפרישתו המוקדמת של מר טיברמן, בלי שציינה כי פרישתו אינה בבחינת פרישה לגמלאות ותוך הענקת מלוא הזכויות (לתקופה המתחילה ב- 1.7.1980 ואילך) המגיעות לעובד הפורש מטעמי גיל. בנסיבות אלה, ולאור החֶסֶר בהפרשות פנסיוניות בתקופה הראשונה, אנו מאשרים את קביעתו של בית הדין קמא, כי המדובר בפרישה המזכה בפיצויי פיטורים. על כן, גם בנושא זה ערעורה של מקורות נדחה בזה. סיכום ביניים [15] משהגענו עד לכאן, נמצא, כי אין להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי, לפיו התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד בשנים 1971-1980 ולפיכך מר טיברמן זכאי לתשלום פיצויי פיטורים ומענק יובל בסך כולל של 207,265 ₪. נותר להכריע בערעורו של מר טיברמן בע"ע 688/07, על החלטתו של בית הדין האזורי לקזז סכום זה אל מול הסכומים שקיבל לכאורה ביתר בתקופה הראשונה וכן בערעורה של מקורות בע"ע 570/07, על דחיית תביעתה שכנגד להשבה. נפנה אם כן להכריע בסוגיות אלה. ערעור מר טיברמן על קיזוז הסכומים וערעור מקורות להשבה הבסיס הנורמטיבי - [16] בראשית הדברים, לאור טיבה של המחלוקת בין הצדדים ועל מנת להעמיד דברים על מכונם, מוצאים אנו להידרש להבדלים בין תביעת השבה (Restitution) לבין טענת קיזוז (Deduction), וזאת הן מהבחינה הנורמטיבית, והן מהבחינה התיאורטית, הדיונית והמעשית. בסיס נורמטיבי אפשרי לתביעת השבה נמצא בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר), שלפיו "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". בית המשפט העליון עמד על מקורם של הסדרים אלה בעקרונות הצדק והיושר הטבעי: "הרוח המנשבת בהם היא תחושת המצפון והיושר... ומכוח תחושת צדק עמוקה זו נקבעה חובת השבה בדין". והדברים מצאו ביטוי, לא מכבר, בפסיקתו של בית דין זה . תביעת השבה כאמור יכולה להידחות מטעמים שביושר המעוגנים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, ועניינם שזכייתו של הנהנה לא גרמה לחסרונו של המזכה או "נסיבות אחרות העושות את ההשבה לבלתי צודקת". בסיס נורמטיבי נוסף לטענת השבה - המעוגן ישירות בדיני החוזים במקרה של חוזה בטל או פגום מלכתחילה - נמצא בסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שלפיו "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל" ובסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 . בכל מקרה, וללא קשר למקורה הנורמטיבי של תביעת השבה, הרי שמבחינה דיונית זו אינה טענת הגנה כי אם עילת תביעה אותה אפשר להעלות רק במסגרת תביעה עצמאית או תביעה שכנגד. זאת לזכור, כי הסכום הנתבע בתביעת ההשבה אינו מוגבל דיונית או מהותית לגובהה של תביעת הצד שכנגד. לעומת תביעת השבה, טענת קיזוז היא בעלת אופי דיוני ולא נמצא לה בסיס בעקרונות הצדק והיושר. היא מעוגנת בסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 שלפיו "(א) חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים..." ובסעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. מבחינה דיונית, מדובר בטענת הגנה מובהקת, אף שהיא דורשת הוכחה על פי הדין המהותי. מכל מקום, בהיותה טענת הגנה אין הכרח להעלותה בהליך נפרד . מבחינה מעשית, מדובר באפשרות לקיזוז של חיובים זה לעומת זה, כך שגובה הקיזוז מותנה בגובה התביעה המקורית ולא למעלה ממנה, זאת בשונה מתביעת השבה. הבסיס העובדתי: הפרש הסכומים - [17] בין אם המדובר בתביעת השבה ובין אם בטענת קיזוז הרי שזו מושתתת, בין היתר, על הוכחת הפרש השכר בין התשלומים ששולמו לעובד במסגרת חוזה קבלנות לבין שכר עבודה ריאלי (כשלסוגיית גובה ההפרש הרלוונטי להקמתה של חובת השבה או קיזוז אדרש בהמשך). אשר להוכחת טענת קיזוז, נטל הראייה מוטל על המעסיק. עליו להוכיח את הפרש השכר בין מי שהוגדר כ"קבלן עצמאי" ובדיעבד הוכר מעמדו כ"עובד". כך גם, מקל וחומר, בכל הנוגע לתביעת השבה שמעצם היותה בעלת מעמד דיוני עצמאי נגזר כי על המעסיק להרים את נטל הוכחה לעניין הפרש השכר כאמור. במקרה שלפנינו, כפי שציין בית הדין האזורי בפסק דינו, התקופה הארוכה שחלפה מהמועד הרלוונטי לתביעה ועד להגשתה, העלתה קושי משמעותי בפני שני הצדדים לתמוך גרסתם העובדתית בראיות. בתוך כך, לא הביאו הצדדים בפני בית הדין אסמכתאות המעידות על התשלום אשר הועבר למר טיברמן בעבור עבודתו בחודש יוני 1980 כקבלן עצמאי, אל מול תלוש משכורת בגין אותו חודש של עובד אחר שהועסק במעמדו של מר טיברמן, והם נזקקו לראיות אחרות לשם ביסוס גרסתם. מקורות הביאה את נתוני שכרו של מר רוזנטל, שהינו גיאולוג אשר הועסק בדירוג המהנדסים. מנגד, הגיש מר טיברמן חוות דעת אקטוארית. בית הדין האזורי, ששמע, בין היתר, את עדות האקטואר ואת עדותו של מר דקל - מנהל יחידת משאבי אנוש במקורות, העדיף את גרסתה של מקורות בעניין זה. בתוך כך, אמר בפסק דינו, כי "...מקורות ביססה את נתוניה על דו"חות שכר שנתיים ששולמו לרוזנטל, בעוד שחוות דעתו של אקטואר שפירא הושתתה על הנחות ועובדות שנמסרו לו ע"י התובע, מבלי שנבדקה נכונותם, וחישוביו התייחסו לשנה אחת בלבד...", ובהמשך כי "...שעה שהנתבעת הציגה נתונים ומסמכים המשווים בין התובע לרוזנטל, על התובע היה לזמן את רוזנטל להעיד כדי להפריך את גרסת מקורות, ומשלא עשה כן, אין לו להלין אלא על עצמו". בא כוחו של מר טיברמן עשה מאמץ ניכר לשכנענו, כי המקרה שלפנינו הוא מסוג אותם מקרים בהם ראוי שערכאת הערעור תתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית. אולם, מסקנתו העובדתית של בית הדין האזורי מעוגנת היטב בחומר הראיות אשר הובא לפניו ולא נמצא טעם המצדיק את התערבותנו בה. יחד עם זאת ולמרות אימוץ הבסיס העובדתי, אין אני מוצא לקבל את תביעת ההשבה או את טענת הקיזוז, מטעמים משפטיים שיובאו להלן. [18] בפסקי דין אייזיק וטויטו נקבע, כי אין לבצע השבה או קיזוז, כפוף למקרים חריגים, כאשר התשלום ששולם בפועל היה גבוה באופן ניכר מזה שמבצע העבודה היה מקבל כעובד ובנוסף: (א) הוסכם בין הצדדים, כי אם יוכר מבצע העבודה בדיעבד כ'עובד' תיעשה השבה ("סעיף גידרון"); או: (ב) העובד הוא שדרש שמעמדו יהיה כשל עצמאי. יש להדגיש, כי יישום החריגים ייעשה בהתחשב במכלול נסיבות העניין ולפי שיקול דעתו של בית הדין, לרבות עקרונות כלליים לגבי משמעותו של "תשלום גבוה באופן ניכר", להם אדרש בהמשך. אינני מקבל את עמדתו של חברי השופט צור, כי יש להבין את העקרונות שנקבעו בפסקי דין אייזיק וטויטו באופן טכני, כך שאם קיים "סעיף גדרון" יש לעשות השבה. אכן, "סעיף גדרון" מצביע על רצונם של הצדדים לחוזה, אולם הוא רק מרכיב אחד של מערכת העובדות והשיקולים שעל בית הדין לשקול בבואו ליישם את הדין. זאת היתה עמדת בית הדין גם בפרשות מתכת סדום ותדיראן וגם עמדתי ועמדת השופט רבינוביץ (בדעת המיעוט) בפרשת יפהר. לעומת זאת, בפסקי דין יפהר וסוכונובר הביע השופט צור דעה אחרת (דעת הרוב) המרחיבה את המקרים בהם ניתן לקבל טענת קיזוז או תביעת השבה. עמדה זאת אינה מקובלת עלי ואיני מוצא לשנות מדעתי שהובעה בעבר. בפרשת סוכונובר הדגשתי, כי מטעמי מדיניות שיפוטית של הגנה על זכויות קוגנטיות של עובדים אין להרחיב את תחום החריגים ואין להחילם אלא במקרים של הפרש ניכר בין התשלום ששולם לעובד כעצמאי לבין השכר שהיה מקבל כעובד, אם כי מצאתי לציין - באותו מקרה - שיש מקום לשקול במכלול הנסיבות גם את מידת תום הלב של הצדדים. אוסיף, כי העקרונות כפי שנקבעו בפסיקה למתן פטור מחובת ההשבה מעוגנים היטב בהוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המותירות פתח רחב לשיקול דעתו של בית המשפט בכפוף לבחינה קונקרטית של נסיבות המקרה . עמדה על כך חברתי, השופטת רוזנפלד, בעניין לורין קדם, בו קבעה כי "מילוי המסגרת בתוכן, באותן נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת, הושאר לפיתוח הפסיקה". שם ציינה חברתי נסיבות אשר יחשבו כשיקולים עובר להכרעת בית הדין, כגון: תום לבו של מי שההתעשרות הגיעה לרשותו; אשם או רשלנות מצד המשלם; או שינוי מצב לרעה מצד המקבל. אוסיף, בבוא בית הדין לעבודה להיזקק לשאלה בדבר חובת ההשבה עליו להיזקק בראש ובראשונה לתכליות, לעקרונות ולכללים העומדים בבסיס משפט העבודה המגן, כמגן על העובדים בתנאים מוּבנים של חוסר שוויון וכוחו העודף של המעביד. אכן, "קיימים טעמים כבדי משקל השוללים השבה, לרבות הרצון להרתיע מעסיקים מעריכת הסכמים עם עובדים, הקובעים שהאחרונים יהיו במעמד של עצמאי. מדיניות בית-הדין היא למנוע שלילת זכויות שמעניק משפט העבודה לעובדים, באמצעות העסקת עובדים כעצמאיים.... הכלל הוא, כי במקום בו בית-הדין מוצא מקום להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו בין הצדדים, קרי 'עצמאי' מוגדר בדיעבד כ'עובד', אין לבצע השבה". זאת ועוד, התוצאה אליה הגיע חברי השופט צור מוכיחה את חוסר הסבירות בעמדתו. מקורות לא הגישה תביעה להחזיר סכומים שקיבל מר טיברמן עד למועד שהוא הגיש תביעה לקבל זכויות מכוח חוקי עבודה המגן. על פי עמדת השופט צור, עובד המגיש תביעה לתשלום זכויות מכוח חוקי עבודה המגן חשוף לסיכון שבסופו של דבר יהיה עליו לשלם למעסיקו סכומים שנטען כי קיבל ביתר. לדעתי, אין "להעניש" עובד התובע את זכויותיו כעובד. האפשרות, כי תתאשר דרישה להשבה של סכומים מעבר לאלה שנפסקו במסגרת התביעה להכרה ביחסי עובד-מעביד עלולה להרתיע עובדים מהגשת תביעות כאמור ולרפות את ידיהם. סיכון כזה עומד בניגוד לעקרונות יסוד של משפט העבודה ולפסיקתו של בית דין זה לפיו יש להכיר בקיומם של יחסי עובד-מעסיק על פי מכלול נסיבות המקרה. ואף זו, עמדת חברי השופט צור עלולה להביא לתוצאה בלתי סבירה, לפיה מעסיקים יתבעו להכיר בדיעבד ביחסי עובד-ומעביד כנגד עובדיהם אותם העסיקו משך שנים כ"קבלנים", על מנת לקבל מהם, בדיעבד ולאחר שנים ארוכות, החזר כספי בדמותה של השבה. זאת, כאשר כל אותן שנים הפסידו העובדים זכויות בעין להן הם זכאים מכוח חוקי המגן, כגון הזכות לחופשה בתשלום ועוד, שערכן אינו רק כלכלי ושממילא לא ראה המחוקק אפשרות להמירן בתמורת כסף. סבור אני, כי תוצאה זו היא בעייתית ביותר, במסגרת עקרונות היסוד של משפט העבודה. עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט צור שלפיה לכאורה אין בסיס משפטי למסקנותיי בעניין השבה. אכן, אין חוק חוזה עבודה ואין הוראות מפורשות בחקיקה בעניין סוגיית ההשבה במקרה שבית הדין קובע בדיעבד שהיחסים היו יחסי עובד-מעסיק ולא חוזה של קבלן עצמאי. אולם, קיימת פסיקה רבת שנים של בית דין זה המבוססת על עקרונות משפט העבודה. חוזה עבודה אינו חוזה רגיל, שכן "העבודה אינה מצרך". בהעדר חוק חוזה עבודה והתייחסות מפורשת בחקיקה פעל בית דין זה לפתח את משפט העבודה על פי מיטב שיקול דעתו. יישום: מן הכלל אל הפרט - [19] כאמור לעיל, התוצאה העובדתית שאליה הגיע בית הדין קמא היא, כי ההפרש בין התשלומים ששולמו למר טיברמן בתקופה הראשונה לבין שכרו של עובד במעמד מקביל היה כ- 40% בגין כל חודש . למרות הפרש זה, אינני מוצא כי יש מקום להשבה או לקיזוז במקרה זה מהטעמים הבאים: לא מתקיים אחד מהתנאים הנוספים שנקבעו בהלכת אייזיק וטויטו. במקרה דנן, אין קביעה עובדתית לפיה העובד הוא שדרש שמעמדו יהיה כשל עצמאי. ההפך הוא הנכון, שהרי בית הדין קמא ציין בפסק דינו, כי הסיבה לקביעת מעמדו של מר טיברמן כ"קבלן עצמאי" היתה העדרם של תקנים פנויים במקורות , דבר המלמד כי דווקא מקורות היא שחתרה להעסקה על דרך "קבלנית". כמו כן, לא נמצא בהסכמים בין מר טיברמן לבין מקורות סעיף המקביל ל"סעיף גדרון". יצוין גם, למען הסר ספק, כי לא נמצא בהתנהגותו של מר טיברמן כדי חוסר תום לב המצדיק שקילה בחיוב של קיזוז. במקרה זה, אין פער ניכר בין עלות התשלומים שקיבל מר טיברמן כעצמאי מזה שהיה מקבל כעובד. ודוק: יש לחשב הפרש זה ביחס לעלות ההעסקה של מר טיברמן לו קיבל שכר כעובד, ולא ביחס לשכר בלבד. עלות ההעסקה כוללת הן השכר והן התשלומים הנלווים של עובד, כמו הפרשות לפנסיה, פיצויי פיטורים או השלמת פיצויי פיטורים, חופשה שנתית, דמי הבראה, תשלום עבור חגים, מחלות ושעות נוספות, ומתנות חג. לאלה יש להוסיף את תנאי הקידום בדרגה ובשכר שנקבעו בהסכמים קיבוצים החלים על מקורות. ככלל, עלות העסקת אדם כעובד במפעל מאורגן כמו מקורות היא תוספת של בערך 50% מהשכר שהעובד מקבל. לדוגמה: מעסיק כמו מקורות משלם לעצמאי 1,200 ₪ וזאת העלות הכוללת; אולם, מעסיק משלם לעובד 800 ₪ והעלות למעסיק היא 1,200 ₪, שכן לסכום התשלום לעובד יש להוסיף הפרשות שונות ותשלומים נלווים. יצוין, כי החישוב יכול להשתנות מעט בין מפעל למפעל, אולם אלה הם העקרונות. נוסף על כך, יש להדגיש שיקולי הגיון וצדק. במקרה שלפנינו, קבלת ערעורה של מקורות להשבת מלוא הסכומים ששלומו לכאורה ביתר במסגרת חוזה הקבלנות, תביא לתוצאה לפיה על הגמלאי להשיב למקורות למעלה מ-600,000 ₪. זאת, כ"עונש" על הגשת תביעה למימוש זכויותיו כעובד. תוצאה זו אינה סבירה או רצויה מבחינה פרטנית וכללית ותחושת הצדק לא תסבול אותה . מכל האמור לעיל עולה, כי יש לקבל את ערעורו של מר טיברמן ולבטל את אותו חלק בפסק הדין שבו נקבע, כי יש לקזז מחוב המעסיק את אותם תשלומים ששולמו לכאורה ביתר לעובד. [20] סוף דבר - לו דעתי תשמע ידחה ערעורה של מקורות ועל מקורות לשלם למר טיברמן את מלוא הסכומים שנפסקו על ידי בית הדין האזורי. ערעור של מר טיברמן יתקבל חלקית, כך שהסכומים שנפסקו לזכותו לא יקוזזו. מקורות תשלם למר טיברמן שכ"ט והוצאות משפט בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ, עבור הדיונים בשתי הערכאות, וזאת במקום הסכום שנפסק לחובתו בבית הדין האזורי. השופט שמואל צור 1. שוב ניצבת בפנינו תביעה בה הוכרו למפרע זכויותיו של אדם כ"עובד" למרות שהועסק במעמד של "עצמאי". ושוב מתחדדת המחלוקת בשאלה האם ובאילו תנאים יכול המעסיק לתבוע השבה או לטעון טענת קיזוז בשל סכומים ששילם לעובד ביתר בתקופת העסקתו כעצמאי. חברי הנשיא סטיב אדלר איתן בהשקפתו כי נקודת המוצא לבחינת סוגיה זו היא שככלל אין לבצע השבה אלא במקרים חריגים (פיסקה 18 לחוות דעתו) ואילו אני בדעה שנקודת המוצא הפוכה, לאמור - שככלל יש להורות על השבה, אך זאת בכפוף לשיקול הדעת הנתון בדין לערכאת השיפוט להקטין את היקף ההשבה בהתחשב בשיקולי איזון וצדק בנסיבות כל עניין. 2. בטרם אפרט את עמדתי בסוגיה זו, אציין כי מסכים אני לפסיקתו של חברי הנשיא בסוגיות האחרות שעמדו לדון בערעור והן - (א) קיומם של יחסי עובד ומעביד בין מר טיברמן ובין חברת מקורות בשנים 1971 - 1980 - בית הדין האזורי פסק כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בתקופה זו, על אף שמר טיברמן הועסק במעמד של "עצמאי". פסיקה בית הדין האזורי מבוססת כראוי על ההלכה הפסוקה בסוגיה זו ועל קביעות עובדתיות שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בהן. (ב) טענת השיהוי שהעלתה חברת מקורות אינה אלא ניסיון למחזר את טענת ההתיישנות שנדחתה על ידי בית דין זה בהתדיינות הקודמת שבין הצדדים. בקשר לכך מקובלת עלי דעתו של חברי הנשיא שאם, בנסיבות עניין מסויים הבא בפני בית הדין, עולה טענה של נזק ראייתי שמקורו בשיהוי ניכר בהגשת התביעה, ניתן לתת לדבר משקל במסגרת הערכת החומר הראייתי על ידי בית הדין. (ג) שאלת העסקתו של מר טיברמן על ידי חברת הבת של מקורות אינה מעוררת קושי מיוחד בנסיבות העניין, זאת לאור קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי כי במקרה הנדון, קיומן המשפטי של שתי אישויות משפטיות נעשה משיקולים של ארגון פנימי של חברת מקורות. כפי שציין חברי, מדובר בהפרדה בין גופים משפטיים שלא היתה חדה אלא מבנית - פנימית. כפי שעולה, בקשר להעסקתו של מר טיברמן התקיים ערבוב בין שני הגופים המשפטיים (חברת מקורות וחברת הבת), כך שלא ניתן לטעון שמר טיברמן לא הועסק למעשה כל התקופה על ידי חברת מקורות. (ד) מענק יובל - משנקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין מר טיברמן למקורות בשנים 1971 - 1980, הרי ברור הוא שיש להביא תקופה זו בחשבון לעניין זכויות למענק היובל. (ה) פיצויי פיטורים - מקובלת עלי דעתו של חברי הנשיא כי יש לאשר את פסיקת בית הדין האזורי בדבר זכותו של מר טיברמן לפיצויי פיטורים, גם עבור תקופת עבודתו הראשונה. 3. ומכאן לענייננו. פלוני מועסק אצל זולתו במעמד של עצמאי (קבלן, נותן שירותים או כל כינוי מתאים אחר). לימים - בדרך כלל לאחר תום תקופת ההעסקה - טוען פלוני שבתקופת העסקתו כעצמאי הוא היה למעשה במעמד של שכיר באופן שהתקיימו יחסי עובד - מעביד בינו ובין מעסיקו. פלוני מגיש תביעה להכרה בו למפרע כעובד ולתשלום מלוא זכויותיו במעמד זה בתקופת העסקתו כעצמאי. 4. השאלה הראשונה שעל בית הדין האזורי לדון בה היא האם אמנם התקיימו בפלוני הסממנים העובדתיים המצביעים על היותו במעמד של "עובד" על פי הדין המהותי. מדובר בשאלות עובדתיות ובבחינת המשמעויות המשפטיות שלהן. אם בית הדין מוצא כי פלוני היה במעמד של קבלן עצמאי - מסתיים הדיון, הן בשל כך שאין יסוד לתביעותיו הכספיות כעובד והן משום שלבית הדין לעבודה אין סמכות לדון בתביעה כספית של מי שאינו במעמד זה. אם מוצא בית הדין כי פלוני היה אמנם "עובד" בתקופת העסקתו כ"עצמאי", כי אז נפתח השער לדיון בתביעותיו הכספיות הנובעות ממעמדו זה. או אז נפתח גם השער לדון בטענת המעסיק - ככל שטענה זו מועלית בדרך הדיונית הנכונה - כי על פלוני להשיב למעסיק את כל הכספים ששולמו לו ביתר בתקופת העסקתו כ"עצמאי" או שיש לקזז מן המגיע לו את אותם כספים. 5. זכות ההשבה היא זכות מהותית. זכות זו נובעת מן העיקרון המשפטי הבסיסי לפיו מי שקיבל טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין, חייב להשיב את מה שקיבל (דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהד' שניה, כרך ב', עמ' 621 ואילך). עקרון זה מוצא ביטויו בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בהקשר של ביטול חוזה בשל פגם בכריתתו: ההשבה לאחר ביטול 21. משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". עקרון זה מוצא ביטויו בחוק החוזים גם בהקשר של חוזה המתבטל בשל אי קיומו של תנאי מתלה (סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי)) או חוזה בטל בשל פסול הדבק בו (סעיף 30 לאותו חוק), אלא שלגבי חוזה בטל לפי סעיף 30 לחוק מוסמך בית המשפט לפטור מחובת ההשבה, במלואה או בחלקה: "תחולת הוראות 31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמו הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו". הוראה דומה קיימת גם בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, בפרק העוסק בביטול חוזה, לאמור: "השבה לאחר ביטול 9. (א) משבוטל חוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך". יושם אל לב כי חובת ההשבה היא הדדית והיא מוטלת לא רק על הצד המפר את החוזה אלא גם על הצד הנפגע, שהרי ההשבה לא נועדה להוות עונש או סנקציה על הפרת חוזה אלא למנוע התעשרות שלא כדין כתוצאה מהתקשרות שבוטלה או נמצאה בטלה. 6. עקרון ההשבה חל לא רק בעולם דיני החוזים אלא גם בתחומי משפט אחרים (סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). עקרון ההשבה חל במפורש בכל מרחבי המשפט גם מכח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט -1979 , הקובעות לאמור: חובת ההשבה 1. (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת." ואף כאן - כמו בסעיף 31 סיפא לחוק החוזים (חלק כללי) - קיימת סמכות לבית המשפט לפטור מהשבה, במלואה או בחלקה, לאמור - פטור מהשבה 2. בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". 7. כפי שנאמר, מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין והיא נבדלת מתרופת הפיצוי על הפרת חוזה (ע"ע 741/79 כלנית השרון השקעות ובניו (1978) בע"מ נגד הורביץ ואח', פ"ד לה'(3), 544, 540 ה' - ז'). יותר מכך, נפסק כי ההשבה קשורה אמנם בחוזה וביטולו אך אין היא נובעת מן החוזה: "אכן, ההשבה קשורה בחוזה וביטולו, אך אין היא נובעת מהחוזה, ואין היא תנאי מכללא בחוזה. ההשבה היא לבר - חוזית, ואין היא יונקת את כוחה מהחוזה, אלא מהעקרון של התעשרות שלא כדין, אשר מצא עתה את מקומו בסעיף 9 לחוק התרופות...". (שם בעמ' 541). מכאן שעקרון ההשבה הוא אוניברסלי, מקורו בדין הכללי ואין הוא פועל יוצא של הסדרים חוזיים פרטניים כאלה ואחרים. מכאן שעקרון ההשבה צריך לבוא לידי ביטוי במלואו ובכל תוקפו, בכפוף לאותם מקרים בהם קיימת הצדקה מכח הדין לסטות ממנו. 8. חברי הנשיא בדעה שבסוגיה שבפנינו אין תחולה לעקרון ההשבה אלא בקיומם של מספר תנאים אותם הגדיר בפסק הדין בפרשת טויטו (פיסקה 18 לחוות דעתו). לא מצאתי כל תימוכין לגישה זו. אין כל כלל משפטי הקובע שדיני ההשבה לא יחולו ביחסי עבודה או שלא יחולו ביחס לאדם התובע את זכויותיו כעובד לאחר שהועסק כעצמאי וקיבל תשלומים מכח מעמדו זה או שהם יחולו אך ורק במקרים מסויימים. נהפוך הוא: הדין, הפסיקה ותורת המשפט מצביעים בבירור על קיומה של חובת ההשבה בלא כל סייג או מגבלה, בכפוף לסמכות בית המשפט לבטל את ההשבה במלואה או בחלקה במקרה מסויים. יתירה מכך, עולם המשפט מכיר מצבים בהם זכות ההשבה נשללת מכח הדין עצמו (דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, תשנ"ג, חלק ב' עמ' 1169 - 1171). הוראות אלה, ככל שהן קיימות, הן מיוחדות והן היוצאות מן הכלל המעיד על הכלל (ראו שם). לא מצינו בדינים העוסקים ביחסי עבודה כל הוראה המצביעה על שלילת זכות ההשבה או על הגבלתה ובמיוחד אין כל מקור המאפשר להגיע לתוצאה שכזו בדרך של פסיקת הלכה. 9. יחסי עבודה מבוססים על התקשרות חוזית ודיני עבודה - על אף ייחודם - הינם חלק מעולם המשפט הכללי. בהעדר הסדרים משפטיים מיוחדים המעוגנים בחקיקה הנוגעים ליחסי עבודה, מן הראוי להחיל על יחסי עבודה את העקרונות המשפטיים והדינים הכלליים שבתוקף וליישמם כרוחם, בלא כל שינוי או סייג. כך נכון לנהוג בכלל וכך ראוי לנהוג בסוגיה שבפנינו, בה קיים דין ברור וחד משמעי. 10. ניטול דוגמה מענייננו: מר טיברמן הועסק במקורות כעצמאי. במעמדו זה הוא קיבל תשלומים הגבוהים מאלה שהיה מקבל לו היה מועסק כעובד. לפי קביעת בית הדין האזורי מדובר בתשלום חודשי הגבוה בכ-40% מזה שהיה משולם לו אם היה מועסק כעובד (סעיפים 78 ו-82 לפסק הדין של בית הדין האזורי ופיסקה 19 לחוות דעתו של חברי הנשיא). הבה נניח, לצורך העניין, כי הפרש תשלום זה שווה לערך הכספי של הזכויות הסוציאליות שמעבר לשכר הרגיל ברוטו שהיה מגיע למר טיברמן כעובד. מכאן שמר טיברמן קיבל בתקופת עבודתו כעצמאי את השווי הכספי של זכויותיו הסוציאליות. עתה, לאחר שהוכר למפרע מעמדו של מר טיברמן כעובד בתקופה בה הועסק כעצמאי, הוא תובע את מלוא זכויותיו הסוציאליות אשר את ערכן הכספי הוא קיבל זה מכבר. על פני הדברים מדובר בתשלום כפל. על פני הדברים מדובר במצב של התעשרות שלא כדין. בנסיבות אלה אין צידוק לשלול את זכות ההשבה של המעסיקה על הסף או לצמצמה על הסף לעילות מסויימות המגבילות את הזכות עצמה. 11. יש לזכור כי תביעת ההשבה אינה נוסחת קסם המועלית בהבל פה ומתקבלת על פניה. אדרבא, על המעסיק התובע השבה להוכיח את תביעתו. עליו להוכיח באופן מדוייק ולפרט מהם הסכומים ששולמו לעובד ביתר או להביא תחשיב מפורט המצביע על כך. תביעת ההשבה מתמקדת אפוא אך ורק בסכומים שהוכח ששולמו ביתר וככל שהמעסיק הרים את נטל ההוכחה ברמת הדיוק הנדרשת, כי אז אין הצדקה עקרונית אפריורית לבטל את זכותו להשבה או לצמצמה. 12. משעה שבפני בית הדין נפרשה תשתית עובדתית מספקת המצביעה על כך שבתקופת ההעסקה כעצמאי קיבל האדם תשלומי יתר ביחס למה שהיה זכאי לקבל לו היה מועסק כעובד, קמה למעסיק זכות להשבה. בשלב זה יש לבחון האם מתקיימות, בנסיבות העניין העומד לדיון בבית הדין, עילות או נסיבות מיוחדות המצדיקות לסטות מעקרון ההשבה משיקולים של צדק (סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) או שקיימות נסיבות אחרות המצדיקות זאת (סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט). 13. לעניין זה של ביטול ההשבה או הפחתתה, יש להביא בחשבון שיקולים שהם רלבנטיים להשגת פתרון צודק ומאוזן ביחסים שבין הצדדים בנסיבות כל עניין. לא זה המקום לפרט את מגוון השיקולים האפשריים, שהרי הם עשויים להשתנות ממקרה למקרה. על כל פנים, יש להדגיש שאין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים וכל שיקול שהוא רלבנטי לעניין, מן הראוי להביאו בחשבון. כך, יש תמיד להביא בחשבון את היקף הסכומים ששולמו ביתר אותם יש להשיב, את נסיבות ההתקשרות המקורית, את משקל האחריות והעניין של מי מן הצדדים - או שניהם - ביצירת הקשר המקורי כעצמאי, את חלוף הזמן, את מידת תום ליבם של הצדדים וכיוצאים באלה שיקולים ממין העניין. בסופו של דיון יערוך בית הדין את האיזון הנראה לו נכון בנסיבות העניין שבפניו ויפסוק לגבי סכומים ששולמו ביתר השבה מלאה או חלקית או קיזוז מלא או חלקי מן המגיע לתובע שבפניו. זה הדין וכך ראוי לנהוג. 14. כפי שהראיתי, גישתו של חברי הנשיא השוללת אפריורי את זכות ההשבה, פרט למקרים חריגים - אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות ההשבה והוראות החוק. אשר למקרים החריגים המצדיקים, לגישת חברי, את ביצוע ההשבה, הרי גם הם מעוררים קושי: נפלא בעיני מדוע יש - לגישת חברי - להכיר בעקרון ההשבה דווקא במקרה בו קיים "סעיף גדרון". מדובר בסעיף בחוזה העסקה כקבלן בו נקבע כי מוסכם על הצדדים שאם ייקבע שהמועסק הוא "עובד", כי אז תבוצע השבה של סכומים ששולמו ביתר. האם "סעיף גדרון" הוא חזות הכל ביחסים שבין הצדדים? מקובל עלי שקיומו של "סעיף גדרון" יכול להוות שיקול לעניין פסיקת השבה אך מדוע הוא יהיה שיקול יחיד בלבד ומדוע לא יישקלו שיקולים אחרים - לחיוב או לשלילה - לעניין ההשבה. גם החריג האחר הנראה לחברי הנשיא כמצדיק השבה נראה לי בעייתי. מדובר בחריג לפיו אם התשלום ששולם בפועל כקבלן היה גבוה באופן ניכר ממה שהיה מקבל האדם כעובד. חברי הנשיא אינו מציין מה שיעור החריגה המצדיק בעיניו השבה. האם תשלום בגובה שווי הזכויות הסוציאליות (תוספת של כ-40%) הוא תשלום "ניכר"? האם מעבר לכך? או אולי פחות מכך? מדובר בקריטריון חסר שיעור שאין יודעים כיצד ליישמו במקרה נתון. ובכלל, מדוע רק שיקול זה יבוא בחשבון ולא שיקולים אחרים היכולים להיות רלבנטיים במקרה נתון? 15. בפרשת טויטו הסביר חברי ששלילת ההשבה נועדה להרתיע מעסיקים מלהתקשר בהסכמי "קבלנות" עם מי שלאמיתו של דבר הם עובדים. רציונל זה מניח שהאשם בהתקשרות "קבלנית" רובץ לעולם לפיתחו של המעסיק ולא כך הוא. מניסיוננו ידוע לנו על מקרים רבים שהדרישה להיות מועסק כ"קבלן" בא דווקא מן המועסק, זאת על רקע התשלום המשולם במעמד זה הגבוה מן השכר כ"עובד". אשר לחששו של חברי שאם תוכר התביעה להשבה במלוא היקפה ירתיע הדבר את העובדים מלתבוע את זכויותיהם (פיסקה 18 סיפא לחוות דעתו), יש מקום להפיג חשש זה: על פי גישתי, לא יירתע העובד מלתבוע את זכויותיו הסוציאליות כאשר באופן אמיתי קופחו זכויותיו במעמדו כ"קבלן". ובכלל, ההכרה בזכות ההשבה לא נועדה לפגוע בעובד או להעניק יתרון למעסיק. ההכרה בזכות ההשבה אינה "עונש" המוטל על העובד ואין היא בבחינת "איום" עליו או אמצעי להרתיעו מלממש את זכויותיו. ההכרה בזכות ההשבה נועדה לאזן נכונה, בנסיבות כל עניין, בין תביעות כספיות המגיעות לעובד שהוכר מעמדו ככזה לבין תביעת המעסיק להשיב לו סכומים ששולמו לעובד ביתר בתקופה בה הועסק העובד כעצמאי. תביעת ההשבה נועדה למנוע התעשרות שאינה מוצדקת ולהביא לפתרון צודק יותר ומאוזן יותר במצב של הכרה למפרע במעמדו של אדם כעובד. ואם במהלך תקופת העסקתו של אדם "כקבלן", הוא קיבל תשלומים ביתר ואין נסיבות מיוחדות המצדיקות את שלילת ההשבה - כי אז יתכבד העובד ויחזיר את התשלומים ובכך יימנעו תשלומי כפל, תשלומי יתר ותביעות מיותרות. שלילת זכות ההשבה או צמצומה, על פי גישת חברי הנשיא, היא היא היוצרת חוסר איזון כלכלי בין המעסיק לעובדו. 16. חברי הנשיא מבקש להצדיק את גישתו בסוגיית ההשבה בייחודם של דיני העבודה, בכך שחוזה עבודה אינו חוזה רגיל ובהעדרו של הסדר חוקי לעניין חוזה עבודה. לטעמי, הנמקה זו אינה במקומה: ראשית, עקרון ההשבה מעוגן בחוק (חוק החוזים החל בכל תחומי המשפט וחוק עשיית עושר ולא במשפט) אשר הוראותיו כלליות והן חלות גם בעולם משפט העבודה. לא קיים עקרון משפטי המסייג את תחולתן של הוראות אלה על דיני העבודה. נהפוך הוא, משפט העבודה הוא חלק מן הדין הכללי ועליו להשתלב בו ולא להסתייג ממנו. שנית, עקרון ההשבה שבחוק החוזים ובחוק עשיית עושר מקים מנגנון המאפשר לערכאת השיפוט לסייג את ההשבה ולהגיע לתוצאה צודקת ומאוזנת בנסיבות כל עניין ונפלא ממני מדוע אנחנו צריכים ליצור מערכת של כללים שאינם מעוגנים בחוק ו"להמציא את הגלגל" מחדש. 17. גישתי לעניין ההשבה אינה חדשה. בעבר כבר הבעתי דעתי בסוגיה זו (ראו ע"ע 99/06 מרכז קהילתי רמת הגולן - חנה יפהר; סעיפים 7 ואילך לפסק הדין; עע 231/05 חיים קרן - הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ; עע 431/07; 434/07 ד"ר יפתח סוכנובר - מדינת ישראל). עתה, משנתחדדה המחלוקת, מצאתי לנכון להרחיב את היריעה במיקצת. 18. בענייננו, פסק בית הדין האזורי על פי הדרך שהותוותה בפסיקותיי הקודמות בסוגיה זו. הוא קבע שמר טיברמן היה "עובד" בתקופת העסקתו כ"קבלן". הוא קבע את פער התשלומים ששולמו למר טיברמן ביתר בתקופת העסקתו כקבלן בשיעור של כ-40% (סעיף 78 לפסק הדין) והוא שקל את ההצדקה בהימנעות מפסיקת השבה או הפחתתה. לעניין זה ציין בית הדין האזורי כי מר טיברמן לא "אולץ" לחתום על חוזה קבלן (סעיף 81) וקליטתו בשנת 1980 כעובד נעשתה על פי בקשתו (שם). בית הדין עמד גם על כך שמקורות לא העסיקה את מר טיברמן כקבלן במטרה לחסוך בהוצאות (שם). בסופו של דבר מצא בית הדין לנכון להפחית את חובת ההשבה ולהגבילה לסכומים המגיעים למר טיברמן כעובד לפי פסק הדין. בקשר לכך ציין בית הדין כי תוצאה זו אינה משנה לרעה את מצבה של מקורות (סעיף 88(א)) ואינה מטילה על מר טיברמן חוב כספי (השבה) מעבר לסכומים ששולמו לו בפועל (סעיף 88(ד)). בית הדין הביא בחשבון גם את עבודתו רבת השנים של מר טיברמן בחברת מקורות לשביעות רצון החברה. בנסיבות אלה, כך סבר בית הדין האזורי, אין למצות את עקרון ההשבה במלואו ויש להסתפק בהפחתת ההשבה והעמדתה על שווי המגיע לו על פי הפסק ולא מעבר לכך (שם). 19. לדעתי, במקרה הנדון ניתן היה להגיע לתוצאה שונה לפיה על מר טיברמן להשיב למקורות כספים מעבר למגיע לו על פי פסק הדין של בית הדין האזורי. לעניין זה יש מקום להתחשב במיוחד בשיעורם של סכומי היתר אשר שולמו למר טיברמן בתקופת העסקתו כ"קבלן". מדובר בסכומי יתר בשיעורים ניכרים המגיעים לכדי כ-650,000 ש"ח שמעבר למגיע לו (ראו פיסקה 6(ד) לחוות דעתו של הנשיא אדלר). בית הדין האזורי לא התייחס לנתון זה שהוא רלבנטי ומרכזי. לכן, על אף שיקוליו הנכונים והמאוזנים של בית הדין האזורי, נראה לי צודק בנסיבות העניין לתת ביטוי גם לגובה הסכומים ששולמו למר טיברמן ביתר ולחייבו להשיב מיקצת מהם לחברת מקורות בסכום של 50,000 ש"ח נכון להיום. בכך, לדעתי, בא לידי ביטוי עקרון ההשבה בחלקו בלבד, תוך יצירת איזון ראוי יותר ביחסים שבין הצדדים. בכל מקרה, חולק אני על גישתו של חברי הנשיא לעניין זה לפיה במקרה זה אין להורות על השבה כלל. השופטת רונית רוזנפלד 1. מקובלת עלי חוות דעתו של חברי הנשיא אדלר בעניין מעמדו של מר טיברמן כעובד בשנים 1971 ועד 1980, וכפועל יוצא מכך זכאותו למענק יובל, ולתשלום פיצויי פיטורים. במחלוקת שבין חברי הנשיא לבין חברי השופט צור בסוגיית הקיזוז וההשבה של סכומים ששולמו ביתר, למי שמעמדו כעובד הוכר בדיעבד (להלן סוגיית ההשבה), נוטה דעתי לגישתו של הנשיא. אף אני סבורה כי הכלל, בכל הקשור לסוגיית ההשבה, הוא כפי שנקבע בפרשות אייזיק וטויטו שלפיו "מקום שבית הדין מוצא בו להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו בין הצדדים, קרי 'עצמאי' מוגדר בדיעבד כ'עובד', אין לבצע השבה" (פרשת אייזיק, עמ' 846; פרשת טויטו, עמ' 368). כפועל יוצא מכך, הנכון הוא כי מן הכלל הזה צריכים להיגזר החריגים, שבהם כן תתאפשר השבה. עוד אעמוד בהמשך על הסתייגותי המסוימת מחוות דעתו של הנשיא לעניין רשימת החריגים. להבנתי, קביעת המסגרת המשפטית בהתאם לכלל בדבר העדר חובת השבה, כפי שבא לידי ביטוי בחוות דעת הנשיא, וגזירת החריגים מכלל זה, היא העולה בקנה אחד עם עיקרים העומדים ביסוד משפט העבודה, קרי, למנוע שלילת זכויות מעובדים באמצעות העסקתם כעצמאיים. מקובל עלי, כי בקביעת הכלל בדבר העדר חובת השבה, יש כדי להרתיע מעסיקים מעריכת הסכמים בהם ניתן עיגון משפטי לשלילת זכויות מכוח חוקי המגן כאמור, בעוד שהגישה ההפוכה תעודד את המעסיקים לנקוט בשיטת העסקה זו, וזאת מתוך ידיעה שאך מיעוט המועסקים נוקטים בהליכים משפטיים, ואם כבר תוגש תביעה, ממילא יזכו ב"השבה". עוד יצוין, כי בשיטת ההתחשבנות כפי שמוצע על ידי השופט צור, לא בא לידי ביטוי הפסדו של העובד, שבזמן אמת נמנעו ממנו זכויות סוציאליות בעין כגון הזכות לחופשה שנתית, מנוחה שבועית, מחלה, ולעיתים, גם הגנה של ארגון העובדים במקום העבודה. 2. חברי השופט צור סבור כי בגישה כפי שבאה לידי ביטוי בחוות דעת הנשיא, נמצא חריגה בלתי מוצדקת מן הדין הכללי ומעקרונות משפטיים כלליים שבתוקף, לרבות עקרון ההשבה, כפי שנקבע בדין. לגישתי, הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 כמו גם הוראת סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 אליהן מפנה חברי בהקשר זה, אינן ישימות ואינן נוגעות לסוגיה שלפנינו, שבה אין מדובר בביטול חוזה. הסכם ההתקשרות שנקשר בשעתו עם מי שהוכר בדיעבד כ"עובד", ובענייננו מר טיברמן, ועל פיו בוצעה עבודה עבור תמורה, לא בוטל, והוא נותר על כנו. מדובר אך באחד מן התנאים שבהסכם שנמצא בלתי תקף, והוא התנאי בדבר מעמדו של מבצע העבודה. העדר תוקף משפטי לאחד מתנאי ההסכם אינו גורר אחריו, בבחינת מובן מאליו, ביטול ההסכם בכללותו, מה עוד שאין חולק כי העובד ביצע את מלוא הנדרש ממנו בשעתו על פי הוראות ההסכם. בהעדר ביטול של החוזה, ממילא לא קמה חובת השבה על פי הוראות חוק החוזים. 3. אכן, בין העקרונות העומדים ביסוד משפט העבודה המגן נמצא עקרונות מיוחדים, ויש ביניהם כאלה שהם לכאורה חורגים מהוראות הדין הכללי. כך למשל, לא יינתן תוקף משפטי להסכמים בהם מוותר מועסק על מעמדו כ"עובד"; יישלל תוקפם של תנאים בהסכמים בהם עובדים מוותרים על זכויותיהם הקוגנטיות; ומקום שצדדים הסכימו ביניהם על שכר הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, או הכולל תשלום עבור חופשה שנתית, יראו את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד. הנה כי כן, בשים לב לייחודיותו של תחום משפט העבודה, נמצא בו הסדרים מיוחדים שבהם לא יינתן תוקף משפטי למוסכם על הצדדים, וזאת לכאורה בחריגה מהוראות הדין הכללי. הכללים בסוגיית ההשבה, כפי שעולה מחוות דעת הנשיא עולים בקנה אחד עם עקרונות יסוד במשפט העבודה. בקביעת הכלל והיוצאים מן הכלל כאמור, נמצא מתווה מוגדר של אמות מידה המבוססות בעקרונות יסוד מתחום משפט העבודה המגן, בהן יעשה בית הדין שימוש בבואו לדון בתביעה להשבה לפי הוראותיו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר). בפסק הדין בעניין קרן מחקרים רפואיים כבר עמדנו על כך, כי הוראותיו של החוק קובעות אך מסגרת כללית להפעלת שיקול דעת, שמתפקידו של בית המשפט למלאה בתוכן (עע 704/06 קרן מחקרים רפואיים פיתוח תשתית ושירותי בריאות - לורין קדם (טרם פורסם, 23.9.08)). משכך, להבנתי, קביעת מתווה כמוצע על ידי הנשיא מתיישבת היטב עם הוראותיו של החוק. יפים לענייננו במיוחד דברי השופט חשין בפסק דינו בעניין מפעלי תחנות לפיהם "לא נמצא בחוק הדרכה מפורטת למבקשים לדעת לאן פונה דרכו של העיקרון על התעשרות ולא במשפט". בחוק נמצא אך שבעה סעיפים ואלו מספקים "אך הדרכה כללית באשר לעקרונות שידריכו את בתי המשפט לסוגיות שבדיני עשיית העושר". עם זאת, מציין השופט חשין "שיקולי הצדק והיושר, אלה שיקולים המהווים גם את התשתית גם את הליבה של דיני עשיית העושר". אלו מאפשרים להזרים לדיני עשיית העושר כללים ושיקולים מתחומים שונים לרבות שיקולים של שוויון, של צדק חלוקתי ועוד (ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ. מפעלי תחנות בע"מ, פסקה 27 (טרם פורסם, 20.2.06)). בסעיף 2 לחוק עשיית עושר נקבעה סמכות בית המשפט, לפטור את הזוכה מחובת ההשבה כולה או מקצתה, כאשר אין ההשבה צודקת בנסיבותיו של העניין. בדברי ההסבר להצעת חוק עשיית עושר נמצא כי "מוצע להקנות לבית המשפט שיקול דעת רחב ולהשאיר לפסיקה את התפקיד לגבש כללים מנחים למתן הפטור..." (ה"ח תשל"ח מס' 1353, עמ' 267, ההדגשה שלי ר.ר; וראו התוויה של שיקולים ואמות מידה כלליות: ע"א 588/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש, פ"ד מה(5) 297, 325 וכן, ע"א 3760/03 עמרן נ' עו"ד צמיר, פ"ד נ"ט(5) 735, 752 ). הנה כי כן מילוי המסגרת בתוכן, באותן נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת, הושאר לפיתוח הפסיקה, תוך מתן אפשרות "להזרים לדיני עשיית עושר" כללים ושיקולים מתחומים שונים. להבנתי, בקביעת כללים ואמות מידה כמוצע על ידי הנשיא בסוגיית ההשבה נמצא "מילוי המסגרת בתוכן" במובן של הטמעת כללים ושיקולים מתחום משפט העבודה בתחום דיני עשיית עושר. 4. אציין עוד דברים אחדים בקשר למקרים החריגים שמונה הנשיא בחוות דעתו, בהם כן יחויב העובד בהשבה. מקובלים עלי החריגים עימם נמנים המקרים שבהם נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי, הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כעובד, "ובנוסף: (א) משנקבע במפורש בחוזה העבודה שאם יקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו עובד, תיעשה השבה; (ב)כאשר העובד דורש להיות במעמד של עצמאי" (שם בפרשת אייזיק בעמ' 845, להלן- התנאים הנוספים). לשיטתי, ובהתאם לגישתו של הנשיא, חובת ההשבה אכן תחול אך במקרה שבו נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כעובד. עם זאת, סבורני כי אין מקום להעמיד "נוסחה" לעניין זה, כפי שמציע הנשיא בפסקה 19 לחוות דעתו, כך שבחינת "השכר הגבוה בשיעור ניכר" תהיה ביחס ל"עלות ההעסקה". הבחינה הנכונה בקשר לשאלת עצם ההשבה הינה לטעמי בחינת השכר כעצמאי, שהוא גבוה בשיעור ניכר לעומת השכר כעובד, בעוד שבקביעת שיעור ההשבה ניתן להתחשב בעלויות המעסיק. כמו כן, להבנתי, התנאים הנוספים כפי שנקבעו בפרשת אייזיק כחריגים לכלל בדבר אי השבה, משקפים מצבים של חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, שבהתקיימם, יש הצדקה לחיוב בהשבה. דעתי היא כי מקרים בהם יש ביטוי לחוסר תום לב קיצוני אצל המועסק בדומה למקרים המנויים שם, צריכים אף הם להימנות על המקרים החריגים שבהם ניתן להורות על השבה, וזאת אף אם לא התקיימה בהם התשתית העובדתית המונחת בבסיס התנאים הנוספים. ומן הכלל אל הפרט - 4. לא הוכח כי היה זה מר טיברמן שביקש בשעתו להיות מועסק במקורות כעצמאי, ואף לא הונחה לפני בית הדין האזורי תשתית עובדתית שיש בה כדי לבסס טענה בדבר חוסר תום לב קיצוני שלו, בקשר להעסקתו כעצמאי. מסכימה אני עם גישת הנשיא כי בנסיבות המקרה דנן אין לחייב את מר טיברמן בהשבה וכי אין לקזז מן הסכומים שהוא זכאי להם כעובד, סכומים ששולמו לו בשעתו ביתר. אשר על כן מצטרפת אני לעמדת הנשיא בדבר קבלת הערעור בחלקו, ובדבר דחיית התביעה שכנגד. נציג הציבור מר רן חרמש מקובלת עלי חוות דעתו של חברי הנשיא אדלר בעניין מעמדו של מר טיברמן כעובד בשנים 1971 ועד 1980, וכפועל יוצא מכך זכאותו למענק יובל, ולתשלום פיצויי פיטורים. מוצא אני טעם גם בדברי חברי השופט צור המפנה לדיני החוזים הכלליים, שלפיהם "ככלל יש להורות על השבה, אך זאת בכפוף לשיקול הדעת הנתון בדין לערכאת השיפוט להקטין את היקף ההשבה בהתחשב בשיקולי איזון וצדק בנסיבות כל עניין". יחד עם זאת, יש לזכור כי דיני החוזים אינם מופעלים בחלל ריק, אלא על רקע מדיניות שיפוטית המופעלת בהתייחס למאטריה המיוחדת של דיני העבודה. ולפיכך מקובלת עלי עמדתם של חברי, הנשיא אדלר והשופטת רוזנפלד, שיש ייחוד לשיקולי האיזון והצדק במסגרת משפט העבודה. ייחוד זה מתבטא הן בשיקולי המקרה, קרי בנסיבותיו הייחודיות של עובד נתון ומעסיק נתון, והן בשיקולי מדיניות כלליים, כגון זו המסתייגת מהפעלת הסדרי קבלנות במצבים בהם מתקיימים בפועל יחסי עובד-מעביד. על כן מקובלת עלי עמדתם של חברי, כי במקרים כגון אלה הכלל צריך להיות שאין לבצע השבה. 3. למרות הסכמתי העקרונית לדעתו של חברי, נציג הציבור בן-יהודה ש"מתפקידו של בית הדין לעבודה לשמור ולגונן על עובדים ומעסיקים כאחד", אסור לבית הדין להתעלם מתמונת מאזן יחסי הכח בין מעסיקים לעובדים בכלל ובין מעסיק נתון לבין עובד נתון. בעוד שבית הדין חייב להגן על מעסיק, המצוי בנחיתות כח, מפני תביעות מוגזמות של עובדיו, חייבים לזכור שמצבים כאלה נדירים יחסית להיפוכם, כשמאזן הכח נוטה לטובת המעסיק. הפרשי עלויות, עלות העסקת שכיר לעומת עלות העסקת עצמאי, מבטאים אמנם את מצב יחסי הכח, אך אין מדובר בשיקוף חד-חד ערכי. יש מצבים בהם מתבטאים יחסי הכח הלא-שוויוניים באמצעות בניית סביבת עבודה בעייתית ולאו דווקא באמצעות אפליית שכר. מעסיק עתיר כח יכול לנצל את העובד באמצעות הפעלת נוהלי עבודה גמישים מעבר למקובל בין שכיריו, בהצבתו במשמרות נחותות, באי-הכללתו באירועי תרבות מוסדיים וכו'. בנסיבות מתאימות, כל אלה מצדיקים החרגה מחובת ההשבה. 4. באשר לנסיבות המקרה הנוכחי, מדובר באדם שוויתר על מעמד הקבלן משהציע לו המעסיק אפשרות זו ומדובר בחברה שהשכר ותנאי העבודה של עובדיה הם מהגבוהים בארץ. כך, למשל, דיווחה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה שנתוני השכר הממוצע למשרת שכיר במחצית הראשונה של 2008 בכלל המשק עמדו על 8,120 שקל בעוד ששכר עובדי חברת החשמל ותאגידי המים היה בממוצע 19,573 שקלים. (למרות שנתונים אלה אינם מתייחסים ספציפית ל"מקורות" - גם "חברת חשמל" כלולה בתחשיב, ולמרות שאין העיתוי שלהם חופף עם תקופת עבודתו הראשונה של מר טיברמן, התופעה מתמשכת ואופיינית למשק הישראלי במהלכם של עשורים רבים). ולכן, סביר להניח שהמעבר למעמד של שכיר שיפר, ולא הרע, את השתכרותו של המערער. 5. ולסיכום עמדתי, למרות שהריני מצטרף לדעתו העקרונית של השופט צור שמן הראוי שישקול בית הדין אפשרות השבה בכל מקרה שעובד זוכה בטובות הנאה במסגרת הגדרת "עשיית עושר ולא במשפט" יש להוסיף, מעל ומעבר לרשימת הגורמים המחריגים מחובת ההשבה שהעלו חברי הנשיא וחברתי השופטת רוזנפלד, גם בחינה מדוקדקת של מאזן הכח בין המתדיינים. להתחשבות בנושא זה השלכות משמעותיות, לדעתי, גם על נושא תום הלב. הבנתו, עשויה להכשיר, או לפסול, תביעות שעמדו, או נפלו, על פי מבחן תום הלב. אני סבור, כמו חברתי השופטת רוזנפלד, כי במקרים בהם הוכח חוסר תום לב קיצוני אצל העובד, יש להורות על השבה, וזאת אף אם לא התקיימה התשתית העובדתית המצומצמת כפי שנקבעה על ידי חברי הנשיא, כמאפשרת השבה, ואולם, בחינת תום הלב חייבת להיות תלוית הקשר ובזיקה הדוקה למאזן הכח. 6. בנסיבות המקרה הנוכחי, כשזוהו יחסי עובד-מעביד, כשמאזן הכח הוא לטובת המעסיק, כאשר מר טיברמן המיר את סטאטוס הקבלן בזה של שכיר בהזדמנות הראשונה וביטא את העדפתו בסטאטוס זה, איני רואה הצדקה לתביעת ההשבה. 7. ולכן, לו תשמע דעתי תתקבל דעתו של הנשיא אדלר. נציג הציבור מר ישראל בן יהודה ביסוד עמדתו של הנשיא, כי אין לבצע השבה - עומד הרצון להרתיע מעסיקים מלשכור עובדים בדרך של העסקתם כעצמאים. חשוב מאוד להיזהר מהכללה מפליגה לגבי התנהגות מעסיקים. לא היתה בכוונת מקורות לשלול זכויות מעובדים באמצעות העסקתם כעצמאים. מתפקידו של בית הדין לעבודה לשמור ולגונן על עובדים ומעסיקים כאחד, על פי חוקת העבודה. בית הדין האזורי לעבודה קיבל את עמדת מקורות, לפיה למר טיברמן שולמו סכומים גבוהים ביותר בהשוואה לשכר ועלות עובד מקביל. הנשיא והשופטת רוזנפלד מציינים שלא הוכח כי היה זה מר טיברמן שביקש בשעתו להיות מועסק כעצמאי. אך גם לא הוכח שמר טיברמן היה מעוניין להיות עובד. ב- 1980 נקלט מר טיברמן כעובד ביוזמת המעסיק. אילו היה פונה ביוזמתו שנים לפני כן, יש להניח שהיה נקלט כעובד. מר טיברמן לא היה מעוניין בזמנו להיות מועסק כעובד. זה מקרה שחובת ההשבה צריכה לחול עליו. חובת ההשבה קמה מכוח חובם תום הלב כמו גם מכוח הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט (סגנית הנשיא א. ברק, התשל"ט-1979). אני מסכים כי אין להתערב בקביעות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית וכי אין להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי. יחד עם זאת, אני מצטרף לדעתו ולמסקנותיו של השופט צור, כולל מתן ביטוי לגובה הסכומים ששולמו למר טיברמן, ולחייבו להשיב מקצת מהם למקורות בסכום של 50,000 ₪, נכון להיום. סוף דבר על דעת הנשיא, השופטת רוזנפלד ונציג הציבור מר רן חרמש, מתקבל חלקית ערעורו של מר טיברמן ונדחה ערעור מקורות. כתוצאה מכך, לא יבוצעו השבה או קיזוז כלשהו מהסכומים שנפסקו לזכותו של מר טיברמן על ידי בית הדין האזורי בשל ההכרה בדיעבד ביחסי עובד-ומעביד. השופט צור ונציג הציבור מר בן יהודה, בדעת מיעוט, פסקו כי על מר טיברמן להשיב למקורות מקצת מן הסכומים ששולמו לו ביתר בסכום של 50,000 ש"ח. מקורות תשלם למר טיברמן שכ"ט והוצאות משפט בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ, עבור הדיונים בשתי הערכאות, וזאת במקום הסכום שנפסק נגדו בבית הדין האזורי. ניתן היום ז בטבת תש"ע (24.12.2009) בירושלים, בהעדר הצדדים ויישלח לבאי כוח הצדדים. הנשיא סטיב אדלר השופט שמואל צור השופטת רונית רוזנפלד נציג עובדים מר רן חרמש נציג מעבידים מר ישראל בן יהודה עצמאים