עקרון פריצת האוניברסליות 1. בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופטת חנה טרכטינגוט ונציגי ציבור מר שמואל שחם ומר אדי דלל; עב 7763/01) דחה תביעה שהגיש המערער כנגד המשיבה (להלן גם: החברה) תוך שקבע כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, וכי אין לקבל את התביעה לזכויות שבמשפט העבודה, מתוקף הפרשנות התכליתית. על כך מוסב הערעור שלפנינו. הרקע 2. המשיבה היא חברה פרטית שתחום עיסוקה במתן שירותי תיירות פנים ליחידים ולקבוצות. פעילותה נעשית ממשרדה הראשי ובאמצעות סניפים הפזורים ברחבי הארץ. סניפים אלה פועלים בחלקם כאורגנים של החברה, ובחלקם מופעלים על ידי בעלים עצמאיים כסוכני החברה. 3. המערער ניהל סניף של החברה באשדוד, למעלה מעשר שנים, בתקופה שבין 28.2.90 ועד ליום 30.11.00 (להלן: תקופת ההתקשרות). בהסכם שנחתם בין הצדדים ביום 28.2.90 נקבע, בין היתר, כך: המערער הוגדר כסוכן של החברה וקבלן עצמאי; החברה תשלם למערער עמלות מהתמורה שתתקבל ממכירות שירותי תיירות פנים שיבצע עבור החברה; שיעור העמלות יהיה - 7% מרווח המכירות ליחידים ו- 45% מרווח המכירות לקבוצות (להלן: ההסכם). במהלך תקופת ההתקשרות, שילמה החברה למערער עמלות כנגד חשבוניות מס שהגיש לה; המערער ניהל תיק עוסק מורשה בשלטונות המס, הגיש דיווחים ונשא בכל הוצאות הסניף שניהל לרבות: שכר דירה בשנה הראשונה ועלות רכישת מבנה לאחר מכן, תשלומי ארנונה, מים חשמל וטלפון ; במכירות שירותי הפנים שביצע, עשה המערער שימוש בשמה של החברה, בטפסים ובמחירונים שלה. התובענה 4. בכתב תביעה מתוקן שהגיש נגד החברה לבית הדין לעבודה, טען המערער לקיומם של יחסי עובד מעביד בינו לבין החברה. אי לכך, תבע, פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה ודמי הבראה, הפרשי שכר והחזר הערבות הבנקאית שחולטה על ידי החברה; בנוסף ביקש סעד למתן חשבונות ותשלום בהתאם לחשבוניות. לחלופין טען, כי אם תדחה תביעתו לקיום יחסי עובד מעביד, עדיין זכאי הוא לרכיבי השכר הנתבעים מכוח "מבחן התכלית"; לחלופי חלופין, ביקש להורות על העברת הסכסוך לבית המשפט המוסמך. החברה ביקשה לדחות את תביעתו מכל וכל בטענה שהיה סוכן עצמאי. פסק הדין של בית הדין האזורי 5. בהתייחס לטענת קיומם של יחסי עובד מעביד קבע בית הדין האזורי כך: המערער ניהל אחד מסניפיה של החברה ו"ביצע עבודה שהיא חלק מליבת עיסוקה של הנתבעת ודהיינו מכירת שירותי תיירות פנים"; בהתנהלות השוטפת של החברה עם המערער "התמלא אינטרס מובהק של הנתבעת לשמור על מוניטין שיבוא לידי ביטוי הן בשמה אשר יופיע על הטפסים והן במיקום הסניף א[ש]ר יתאים לשמה". אי לכך, התקיים הפן החיובי של המבחן המעורב. מנגד, הגיע בית הדין למסקנה כי לא התקיים הפן השלילי הנדרש לקיומם של יחסי עובד - מעביד, משנמצא כי המערער "ניהל עסק עצמאי תוך שהיה לו מחד סיכויי רווח ומאידך מכיוון שהיו לו הוצאות היו לו גם סיכוני הפסד". במסקנתו זו התבסס בית הדין האזורי על עובדות אלה: עובר להתקשרותו עם החברה, היה המערער "בתהליך של הקמת משרד עצמאי ואז ראה פרסום של הנתבעת וקיבל ממנה זכיון להקים סניף באזור אשדוד" ו"ראה עצמו כמקים עסק עצמאי גם לולא התקשר בהסכם זכיינות" עם החברה; החברה לא התחייבה להעביר למערער "לקוחות והוא היה צריך להשיג לקוחותיו בעצמו" ולפיכך היה לו "סיכוי להגדיל את רווחיו על ידי יצירת חוג לקוחות, או הגדלת שעות הפעילות ומאידך הקטנת הוצאות המשרד" כשהבחירה בידיו אם להיעזר בעובדים נוספים אם לאו; המערער "נאלץ בעצמו לעמוד בתנאים של פעילות הסניף והיא לדאוג למומחה לתיירות וכך אכן עשה"; ההסכם קבע שהמערער יכול לבצע תפקידו כסוכן בין בעצמו ובין על ידי עובדיו ולכן "לא מדובר בהסכם להתקשרות אישית"; אומנם "רוב תקופת הקשר לא העסיק התובע עובדים" אולם "הוכח כי התובע העסיק, וגם זאת לתקופות קצרות שני עובדים"; מהעדויות עלה כי המערער קבע את סדר יומו לרבות "כמה שעות העסק יהיה פתוח והאם יעבוד בעצמו או יעסיק אחרים"; המערער היה "רשום כעצמאי בשלטונות המס, כך ניהל את עסקו וכך ראה את עצמו"; החברה לא השתתפה במימון דירה שרכש "ממנה ניהל את עסקו" והוא עצמו נשא בכל ההוצאות, לרבות "...הוצאות השכירות, ארנונה, חשמל, מים". המערער "רכש על חשבונו את כל הציוד למשרד" כאשר החברה השתתפה באופן חד-פעמי בלבד, במימון מחצית העלות של השלט הראשוני של המשרד. המערער היה אחראי לחובותיו; המחאות לפקודת החברה שלא נפרעו קוזזו מהעמלות שהגיעו לו; המערער הפקיד בידי החברה "שטר חוב להבטחת ביצוע התחייבויותיו וכן ערבות בנקאית אשר חודשה מידי שנה" ומשנותרו חובות חילטה החברה את הערבות הבנקאית והציגה לפירעון את שטר החוב. נדחתה טענת המערער לפיה אף בהעדר יחסי עובד - מעביד, זכאי הוא לתשלום רכיבי תביעתו, מכוח דוקטרינת הפרשנות התכליתית. בית הדין חתם הכרעתו בכך שקבע כי נוכח שלילת קיומם של יחסי עובד מעביד, לא קמה סמכותו העניינית לדון ברכיבי התביעה שאינם נובעים מההסכם, לרבות טענות הקיזוז של החברה. על כן הורה על העברת הדיון לבית משפט השלום בתל אביב. נוכח תוצאת פסק הדין, השית בית הדין האזורי על המערער הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 5000 ש"ח בצירוף מע"מ. הערעור 6. עיקרו של הערעור מכוון נגד מסקנת בית הדין האזורי לפיה לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, משלא התקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, ועיקר טעמיו באלה: המערער "לא נתן שירות חיצוני" לחברה; ההשתתפות בהוצאות נכפתה עליו בהסכם אחיד הכולל תנאים מקפחים פסולים ובטלים, ומכל מקום, השתתפותו בהוצאות ניהול העסק הינה סממן אחד בלבד ממכלול הסממנים לבחינת יחסי עובד - מעביד; הרישום בשלטונות המס כבעל עסק עצמאי אף הוא בגדר סממן אחד שאין בו כשלעצמו כדי לקבוע סטטוס; התמורה שניתנה למערער הינה בשיעור הנהוג בענף ולא כללה הטבות סוציאליות; מדובר בתקופת העסקה ממושכת של למעלה מעשר שנים; התקיימה תלות מוחלטת בין המערער לחברה; המערער עבד עבור החברה "באופן אישי ונוצר בין הצדדים קשר אישי" והוא סיפק שירותים רק לחברה; בלעדיות העבודה הוכתבה למערער מפורשות בהסכם; המערער לא העסיק עובדים ולכל היותר מדובר היה ב"העזרות טכנית ושולית במקרים בודדים וחריגים בלבד של התובע באחרים לשם ביצוע עבודות טכניות" ו"במקרים הבודדים וחריגים שעבדו עובדים בסניף" החברה "היא שהעסיקה אותם אישרה קבלתם וגם גרמה להפסקת עבודתם"; החברה פיקחה על המערער וקבעה את סדרי העבודה שלו ושל הסניף שניהל, לרבות קביעת שעות העבודה של הסניף; בכנסים שערכה החברה ובכל מערכת ההתקשרויות עם צדדים שלישיים הוצג המערער על ידה כעובד וכחלק בלתי נפרד ממערך החברה; הלקוחות עימם התקשר המערער היו לקוחותיה של החברה והם "שילמו כספים לנתבעת וקיבלו שוברי אירוח מהנתבעת, קבלות של הנתבעת אישורים על ניכוי במקור של הנתבעת"; החברה קבעה את המחירים לפיהם היה על המערער לעבוד; כספי הלקוחות שולמו לחברה והקבלות וההזמנות הוצאו על שמה; רשיון העסק ומשרד התיירות היה על שמה של החברה; החברה אישרה את מיקום העסק ואת תחומי פעילותו; החברה נשאה בהוצאות של ההזמנות לקבוצות וליחידים ובהוצאות פרסום הסניף שהמערער ניהל; החברה סיפקה למערער "את צרכי המשרד (בבחינת חלק מציוד העבודה לפחות) והטפסים, קבלות, שוברים ובכלל - שהם ציוד הכרחי שבלתו העבודה בעסק לא יכולה בכלל הייתה להתקיים"; השיקים של הלקוחות נרשמו לפקודת החברה "ורק היא אשר יכלה לפעול משפטית, ובכלל, לגביית החובות" וההשלכות הנובעות מכך להוצאות, ההפסדים והרווחים של המערער; לחלופין, טען המערער כי "גם אם יקבע שלא מדובר ביחסי עובד מעביד במובן הקלאסי", יש להקנות לו זכויות והגנות של משפט העבודה המגן והביטחון הסוציאלי ולקבוע זכאותו לפיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, הבראה והפרשי שכר. זאת, "לאור מטרת ותכלית חוק פיצויי פיטורין וההודעה המוקדמת" ונסיבותיו המיוחדות של המקרה נוכח הקשר המתמשך ומקור פרנסתו היחיד שנגדע בסיום הקשר בין הצדדים. 7. החברה תמכה בפסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו תוך שהוסיפה וטענה: אין להתערב בקביעות עובדתיות של בית הדין האזורי ובממצאים של מהימנות; החברה נתנה למערער זיכיון לפתוח סניף שלה במשרד שהקים והמערער ניהל עסק עצמאי; "המערער לא היווה חלק מהמערך הארגוני של המשיבה, אלא היה בבחינת גורם חיצוני" בניהול סניף עצמאי; המערער יכול היה לשכור עובדים ובפועל העסיק עובדים ובהם אף מומחה על פי דרישת משרד התיירות; הוא שקבע סדרי עבודתו, ימי היעדרותו וימי חופשתו וגם "כאשר נעדר ממשרדו, לא נפגעה הפעילות הרגילה, היומיומית והשוטפת" של החברה שכן "פעולתו של המערער באה מבחוץ, להשלים את פעילות" החברה; שיעורי העמלות שקיבל אפיינו סוכנים שהיו קבלנים עצמאיים ובעלי עסק משלהם; המערער נשא בכל הוצאות משרדו כאשר "כל החשבונות הגיעו על שמו וכאשר ניכה הוצאות אלו מהכנסות שלו"; הוא רכש על חשבונו את כל הציוד של המשרד למעט "טפסים, מחירונים, שוברים וחומר פרסומי" שסיפקה החברה ולמעט קביעתה את "אופן ביצוע ההזמנות" והמחירים; בנוסף לניהול הסניף של החברה, ניהל המערער ביחד עם אשתו עסק נוסף של הנהלת חשבונות והיה עירוב בין שני העסקים; המערער ניהל תיק עוסק מורשה אצל שלטונות המס ושילם מיסים בהתאם למעמדו כעצמאי; המערער נמנע מלהציג דו"חות שהגיש לשלטונות המס ולכן לא ניתן היה ללמוד על היקף פעילותו ועל מידת תלותו הכלכלית בחברה; לא נמנע מן המערער לעסוק בעיסוקים אחרים ובלבד שלא יתחרה בעסקי החברה; המערער הפקיד בידי החברה בטחונות להבטחת קיום התחייבויותיו הנובעות מההסכם - כתב ערבות ושטר חוב וחידש את הערבות הבנקאית מדי שנה במשך למעלה מעשר שנים; הצדדים הסכימו ביניהם בהסכם כי ישררו ביניהם יחסי מזמין - קבלן עצמאי ובכך יש "כדי להצביע על אומד דעתם של הצדדים". אשר לסיכוני רווח והפסד טענה החברה כי "למערער הייתה החירות לקבל לקוחות או לדחות אותם, לעבוד שעות רבות יותר, במטרה להגדיל את המכירות ובהתאם את הכנסתו", וההיפך. לפי חומר הראיות, היה בידי המערער להשפיע על גובה הכנסותיו, כמו גם על הוצאותיו, וממילא נהנה מייעול העבודה והחיסכון בהוצאות. בתוך כך, היו לו "סיכויים להגדלת רווחיו בהתאם להשקעתו ופעילותו" וככל ש"לא שולם תשלום כלשהו על-ידי לקוח של המערער, נשא המערער בתשלום זה" ו"היה אחראי לחסרים שנגרמו עקב אי-תשלום על-ידי לקוחותיו או בשל שיקים חוזרים". בהתייחס למבחן התכלית טענה החברה כך: "עצמאי יכול לספק שירותים ללקוח משך תקופה ארוכה ואפילו בתמורה קבועה (על בסיס ריטיינר) ואין הדבר הופך אותו ל"עובד" של אותו לקוח"; דרך ההתקשרות עם המערער אינה באה בגדר הפרשנות התכליתית; ומכל מקום, מבחן זה יושם במקרים נדירים וחריגים, ואין הוא בא "להחליף את המבחנים המסורתיים" לקיום יחסי עובד מעביד. דיון והכרעה 8. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאחר שנתנו דעתנו לחומר שהובא לפנינו ולטענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה, כי דין הערעור להידחות. ממצאיו של בית הדין האזורי ומסקנותיו, מבוססים היטב בחומר הראיות ובדין. ואילו טענותיו של המערער מכוונות בעיקרן כנגד קביעותיו העובדתיות ומסקנותיו של בית הדין האזורי, הנובעות מהתרשמותו מהעדים שהופיעו בפניו. בכל אלה לא ראינו טעם משפטי המצדיק התערבותנו. על האמור נוסיף ונבאר. לא התקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות 9. מקובלת עלינו מסקנתו של בית הדין האזורי, כי בנסיבות המקרה התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, באשר המערער "ביצע עבודה שהיא חלק מליבת עיסוקה" של החברה. משכך, נפנה לבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. בנדון זה נפסק כי במסגרת השיקולים לבחינת קיומו של הפן השלילי, יש לייחס חשיבות למתכונת ההעסקה ולאופי העבודה ביחסים שבין התובע לבין החברה ובכלל זה ליכולת ההשפעה של התובע על ההכנסות וההוצאות [ראו בהתאמה: עע 337/06, 467/06 נחום פבר - עודד מנור, ניתן 15.7.07 (להלן: עניין פבר); עע 1392/02 ד"ר מנצור טורבטי - שירותי בריאות כללית, פד"ע מ 49 (להלן: עניין טורבטי), עמ' 55; עע 615/05, 632/05 ד"ר שמואל פרידלנד - שירותי בריאות כללית, ניתן 3.8.06(להלן: עניין פרידלנד)]. בענייננו, משך כל תקופת ההתקשרות כולה היה מקור הכנסותיו של המערער בתשלום עמלות, כאשר החברה מצידה לא התחייבה לשלם לו סכום מינימלי כלשהו. המערער לא הביע התנגדותו לדרך העסקה זו ופעל כל העת במסגרתה. אופן התנהלותו ויעילותו העסקית הם שהשפיעו על גובה הכנסתו, תוך שהתחרה על הלקוחות, בעסקים אחרים בתחום התיירות. בכך שהמערער היה בעליו של הציוד בעסק והאחראי הבלעדי להוצאות שכירת הדירה ששימשה לניהול העסק ורכישתה "... היה כדי להשפיע על גובה הכנסתו השוטפת ולהצביע על ניהולו של עסק עצמאי" [עניין טורבטי לעיל, עמ' 55-54]. אף אין לקבל את טענתו של המערער, לפיה סממן להיותו עובד החברה נמצא בכך שהחברה הכתיבה את התנהלותו לרבות שעות עבודתו. המערער שלט בהתנהלותו בסניף ובהתאם, השפיע באופן ניכר בהתנהלותו על פוטנציאל הרווחים מהעסק. אי לכך, היה המערער, הלכה ולמעשה "...אדון למעשיו. ביכולתו היה להגדיל את הכנסתו, ובפועל אף עשה כן" [עניין טורבטי לעיל, עמ' 55-56]. לא למותר להטעים, כי סביר הוא שהחברה הכתיבה את המחירים ואופן מכירת שירותי תיירות ופיקחה על כך. כפי שציין הנשיא גולדברג: "מפעלים, המוסרים לזכיינים זכות להפיץ את מרכולתם באזור מסוים, מקיימים פיקוח הדוק על ניהול עסקם של הזכיינים, שהרי הם משתמשים בשם העסק של המפעל, ואי הפעלה נאותה של העסק על ידי הזכיין תפגע במוניטין של העסק" (דב"ע נב/254-3 פריץ חיים ואח' - מפעל הפיס ואח' פד"ע כו, 372, להלן : עניין פריץ חיים). טענת המערער כי התחייבותו לבלעדיות מלמדת על היותו בסטטוס של עובד אינה מקובלת עלינו. ההתחייבות לבלעדיות אינה משנה מן העובדה שהמערער ניהל עסק משלו, שלט בהוצאותיו, והיה אדון לעצמו אף בשיעור הכנסתו מהעסק שניהל. לפיכך, וגם אם "ההתחייבות לבלעדיות יכול והגבילה את מקורות ההכנסה" אין בכך בלבד כדי להטות את מרכז הכובד ביחסיו עם החברה אל עבר "המעגל הפנימי" של פעילותה. כפי שציינתי בעניין פרידלנד "התחייבות לבלעדיות אינה בהכרח סממן המכריע את הכף להכרה בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים להתקשרות. התחייבות כאמור מקובלת בענפים שונים, ועשויה להתקיים אף בהתקשרות עם קבלן עצמאי". 10. מבחני המשנה הרלבנטיים והשקלול ביניהם מחזקים אף הם את המסקנה לפיה בנסיבות המקרה הנדון, לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעביד [עע 1466/04 תדיראן בע"מ - ברנדה קרסנטי, ניתן ביום 15.4.07; עע 283/99 שמעון ברק - קול הקריות בע"מ, פד"ע לה, 641]. על אלה הצריכים לענייננו נעמוד להלן. התנהגות הצדדים "מהווה סממן חשוב המעיד על מעמדו של המועסק כ"עובד" ועל החיובים החלים על הצדדים כתוצאה מכך, לאור מהות היחסים שנקשרה ביניהם לאמיתה" [עע 627/05 עו"ד משה נדב - עיריית תל אביב יפו, ניתן 4.1.07, להלן: עניין נדב; עע 1403/01 סוהייר סרוג'י - המוסד לביטוח לאומי, ניתן 3.5.2004, להלן: עניין סרוג'י]. בענייננו, הסכמת הצדדים על אופן ההעסקה מקורה בהסכם אשר הגדיר המערער כסוכן ש"הינו קבלן עצמאי לכל דבר וענין, וכי אין ולא יווצרו יחסי עובד ומעביד בין קל [היא החברה- נ.א.] לבין הסוכן"; וכי "הסוכן מצהיר כי פרט לעמלות להן יהא זכאי כמפורט להלן בהסכם זה, הוא לא יהיה זכאי לתמורה נוספת כל שהיא בגין פעולתו כסוכן של קל". כמו כן, נקבע בהסכם כי יכול ולמערער יהיו עיסוקים נוספים בעסקו, בנוסף להיותו סוכן החברה, אשר ימצאו ביטויים הנפרד בניהול ספרי חשבונות ובחשבון בנק נפרד. הגדרת היחסים בין הצדדים בהסכם מהווה אף היא סממן להעדר קיומם של יחסי עובד-מעביד [ראו והשוו: עניין טורבטי לעיל]; כאשר כלל הוא כי לכינוי שנתנו הצדדים ישנה משמעות משפטית באופן ש"נטל ההוכחה והשכנוע עובר אל הצד הטוען שמערכת היחסים שונה בפועל מכפי שהוגדרה בהסכם שבין הצדדים" והמערער לא הרים נטל זה [עניין פריץ חיים]; סממנים נוספים להתנהלות המערער כעצמאי ביחסיו עם החברה, נמצא באלה: המערער דיווח לשלטונות המס והמע"מ על הכנסותיו מעבודתו כעצמאי [ראו והשוו: עניין טורבטי לעיל]; שיקים שחזרו או חובות של לקוחות קוזזו מרווחיו של המערער מהעמלות, כאשר המערער נדרש ליתן ערבויות לחברה וחידש את הערבות הבנקאית מידי שנה [ראו והשוו: [בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(2) 75]. העדר תלות כלכלית. במקרים גבוליים לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד יהא מבחן התלות הכלכלית השיקול המכריע [דעת הנשיא בעע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל תכנון המיים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (להלן: עניין אייזיק); עע 1162/01 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433; עע 96/ 300274 שאול צדקא - מדינת ישראל-גלי צה"ל, פד"ע לו 625, 659 (להלן: עניין צדקא)]. בענייננו, חומר הראיות מבסס את המסקנה לפיה המערער לא הוכיח קיומה של תלות כלכלית בחברה, דבר העולה אף מטיעונו בערעור לפנינו. בנוסף על כך, לא הוכיח את היקף פעילותו ואת הכנסותיו כסוכן החברה בלבד ביחס לכלל היקף פעולתו והכנסותיו מהעסק. המערער אף לא הוכיח שאינו בעל עסק משלו, או כי התקיימה הפרדה בין עיסוקו כסוכן במעמד של "עובד" שכיר בחברה, לבין עיסוקו כבעל עסק עצמאי [ראו והשוו: עע 414/05 שלמה בן חיים - כדורי פיתוח עירוני בע"מ, ניתן 8.10.07, להלן : עניין בן שלמה]. 11. מסקנת הדברים היא, איפוא, כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המערער לבין החברה. זאת, על פי משקלם המצטבר והמשוקלל של המבחנים כפי שבאו לידי ביטוי על רקע נסיבות המקרה הנדון, ונוכח "התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם" [עניין בן שלמה; וכן ראו: עניין סרוג'י; דב"ע נד/238-3 ד"ר יאיר בן דוד - המועצה האזורית מרחבים פד"ע כח 461, עמ' 469; עניין נדב]. הפרשנות התכליתית בהיבט של פריצת האוניברסאליות 12. בית הדין האזורי שלל את טענת המערער לפיה זכאי הוא לזכויות סוציאליות במסגרת החלתה של דוקטרינת הפרשנות התכליתית, למרות העדר יחסי עובד מעביד בין הצדדים. אקדים ואומר, דעתי והיא כי בנסיבות המקרה שלפנינו, לא תחול הגישה הפרשנית של פריצת האוניברסאליות, כפי שהיא מוצאת ביטויה במסגרת דוקטרינת הפרשנות התכליתית. עם זאת, ונוכח חשיבות הסוגיה הריני רואה לנכון לשוב ולעמוד על הקווים המנחים ליישומה של דוקטרינת הפרשנות התכליתית בבואנו לפרש את המונח "עובד". 13. כלל נקוט הוא בפסיקתנו כי לצורך הוראות מסוימות בחוקי עבודה מסוימים ניתן להגדיר כ"עובד" גם מי שעל פי מעמדו אינו "עובד" (חוות דעת הנשיא אדלר בעניין צדקא). וכפי שציינתי בעניין אניל גדרה "הפרשנות התכליתית הינה "כלי עזר" רב חשיבות בידינו, בעת בירור מעמדו של אדם התובע זכויות שמקורן במשפט העבודה, ומעמדו כ"עובד" יכול וייקבע על פי תכליתו של החוק ממנו נובעת הזכות הנתבעת ובשים לב לנסיבות העניין" [עע 1247/01 אניל גדרה - מדינת ישראל - צבא הגנה לישראל, ניתן 16.1.2006 (להלן: עניין אניל גדרה)]. בגדר הפרשנות התכליתית באה הגישה הפרשנית של פריצת האוניברסליות, עליה עמדתי בהרחבה בחוות דעתי בפסק הדין בעניין צדקא. לפי גישה פרשנית זו, העולה במובהק מפסיקתו הענפה של בית המשפט העליון ומכתבי מלומדים, אין מדובר עוד באחידות הפרשנות של המונח "עובד", כי אם בקביעת הסטטוס של '"עובד" על-פי "הקשר הדברים בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, אל מול מטרות החוק אותו מבקשים ליישם ותכליתן. זאת על רקע ההלכה, לפיה בפרשנותו של דבר החקיקה בו אנו עוסקים תעמוד לנגד עינינו, בין היתר, תכליתו של החוק והמטרה החברתית אותה בא המשפט להגשים ועד כמה ניתן להחיל את הזכויות הנתבעות גם על מי שאינו 'עובד' " [עניין צדקא; ע"ע 112/02 יוסף ועקנין - המועצה הדתית אופקים, פד"ע לט, 751, להלן : עניין ועקנין]. הפרשנות התכליתית ובכללה הגישה הפרשנית של פריצת האוניברסליות, אינה הכלל כי אם היוצא מן הכלל. מבחן הפרשנות התכליתית מיושם, כאשר נמצא כי בתבנית ההעסקה הלא שגרתית מתקיימים במי שאינו מוגדר "עובד", על פי המבחן המעורב, סממנים של "עובד" שיש בהם דמיון ליחסי עובד-מעביד [ראו: חוות דעת הנשיא אדלר בעניין גדרה; ובעניין צדקא]. שכן, מי שנמצא כ"עובד" על-פי מבחן ההשתלבות והמבחן המעורב, זכאי מעצם מעמדו זה למלוא הזכויות שנקבעו לו במשפט עבודה המגן, וממילא אין נדרש ליישם לגביו את מבחן הפרשנות התכליתית של חוקי המגן [חוות דעתו של הנשיא סטיב אדלר בעניין צדקא]. בה במידה, משנמצא כי אין מתקיימים יחסי עובד מעביד על פי המבחן המעורב, לא תשמש לנו הפרשנות התכליתית "כלי קיבול" להקניית זכויות למי שאינו במעמד "עובד". שאם לא כן, עשויים אנו להביא לאיונו של המבחן המעורב, ולא זו הכוונה. על עקרונות אלה עמדתי בפסק הדין בעניין ועקנין והולמים הם את נסיבות המקרה שלפנינו: " הלכה פסוקה היא, וביטוי נרחב ומעמיק ניתן לה בפסק הדין בדנג"ץ סרוסי בפסיקה קודמת ומאוחרת לו, ובכתבי מלומדים, לפיה ייתכנו מקרים נדירים - במיוחד כשהמדובר בתבניות העסקה מיוחדות שאינן עונות על המבחנים המקובלים לקיומם של יחסי עובד מעביד - בהם ניתן יהיה לקבוע שנוצרו יחסי עבודה, למרות שלא נקשר חוזה עבודה בין הצדדים". זאת "כאשר נתבעות זכויות מתחום המשפט הסוציאלי או זכויות מתחום משפט העבודה המגן, על-ידי המועסק מכוח ה'דין' או על-ידי המועסק מכוח בחירה, או כשאין מתקיימים במועסק המבחנים לקביעת מעמדו של עובד, או משלא נקשר חוזה עבודה ולא הוכחו יחסי עבודה בין הצדדים - תיבחן הזכות הנתבעת על דרך הפרשנות התכליתית ויישומה של אותה זכות תיעשה במקרה הספציפי, בהתחשב, בין היתר, בנסיבות העניין ובמסכת הוראות הדין החל על אותו מקרה". בפסק הדין בעניין אייזיק נדונה האבחנה בין קיומם של יחסי עובד-מעביד לבין קבלן עצמאי ומזמין. באותה פרשה נאמר כי "בכל מקרה ומקרה ייבחנו הזכויות הנתבעות על-ידי מי שעומדים מחוץ ליחסי העבודה המסורתיים, אלה שלא נמצאו להיות 'עובד' הלא הם: ה'עצמאי' או 'המשתתף החופשי' ואלה העשויים לבוא בגדרם ברבות הימים עם השתנות העתים. או אז תינתן הדעת להקשר הדברים בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, אל מול מטרות החוק שאותו מבקשים ליישם ותכליתן. זאת על רקע ההלכה, ולפיה בפרשנותו של דבר החקיקה שבו אנו עוסקים תעמוד לנגד עינינו, בין היתר, תכליתו של החוק והמטרה החברתית אותה בא המשפט להגשים ועד כמה ניתן להחיל את הזכויות הנתבעות גם על מי שאינו 'עובד' ". בהתייחס לתבנית ההעסקה כפי שהוברר באותה פרשה, ציין חברי הנשיא אדלר, כי "עסקינן בתבנית העסקה מקובלת - מתן שירותים באמצעות חוזה ארוך טווח בין נותן העבודה למקבל העבודה - שאין מתעורר לגביה כל קושי ליישם את המבחן המעורב, ובעיקר את מבחן ההשתלבות .... במקרים שמבצע העבודה הוגדר כ'משתתף חופשי' אולם, בפועל, הוא נופל בגדר 'עצמאי' ונעדרים סממנים של 'עובד', לא ייהנה האחרון מהזכויות ומההגנות שמקנה משפט העבודה, למעט אלה שנקבעו במפורש בחקיקה כחלות על 'עצמאי' ". בדומה, ובהתייחס לזכויותיו של מי שאינו בסטטוס של "עובד" נפסק, כי "במקרים בהם קיימת מערכת של זכויות בענייני תנאי עבודה אין צורך להחיל זכויות שנקבעו במשפט העבודה". כמו גם, כאשר ההסדר החל בעניינם סביר ואין נדרשת החלפתו בהוראות חקיקת המגן [עניין גדרה; עניין ועקנין; וראו: "סטיב אדלר "היקף תחולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר מנחם גולדברג, הוצאת סדן, 2001, ע' 18, 32]. 14. על האמור אוסיף, שככלל, בעל עסק עצמאי הוא הקובע את סדרי עבודתו, לרבות שעות העבודה ומועדי החופשה. אף סביר להניח שבתום ההתקשרות עם הסַפָּק, לא נגדע כליל מקור פרנסתו של בעל העסק העצמאי, אם כי ייתכן, שנגרעה הכנסתו בשל הפסקת ההתקשרות. לכל אלה השלכות על תביעתו לזכויות מכוח משפט העבודה המגן, לפדיון חופשה ודמי הבראה. עם זאת, ואף לשם הנחת דעתו של חברי השופט פליטמן, אחזור ואציין, כי ייתכנו מקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם יחולו, מתוקף הפרשנות התכליתית, זכויות מכח חקיקת מגן, כגון: פיצויי פיטורין, גם על בעל דין שנמצא להיות קבלן עצמאי בעל עסק משלו. במקרים אלה הנטל על התובע - הקבלן העצמאי, להוכיח כי התקיימו נסיבות מיוחדות להקמת הזכאות מתוקף הפרשנות התכליתית. במסגרת זו יינתן משקל מכריע להוכחת קיומה של תלות כלכלית במהלך כל תקופת הקשר הממושכת של התובע עם החברה, נותן הזיכיון, או הספק. בתוך כך, ועל רקע בחינת המקרה הנדון לגופו בנסיבותיו, יהא על התובע להוכיח, כי עיקר הכנסתו כבעל עסק עצמאי נבע מקשריו העסקיים עם הספק; וכי סיום ההתקשרות העסקית, הוא הסיבה הממשית לכך שהעסק נסגר. זאת, בין בשל העדר הצדקה ותועלת עסקית להמשך קיומו, ובין בגין פשיטת רגל וכיוצ"ב, באופן שבעל העסק העצמאי נותר ללא מקור פרנסה, ומבלי שניתן מענה סביר לזכויות הנובעות מסיום עבודתו בעסק. מן הכלל אל הפרט 15. בחינת נסיבות המקרה שלפנינו, לאור הפסיקה, מעלה, כי ענייננו אינו בא כלל ועיקר בגדר המקרים יוצאי הדופן, בהם נדרשת החלת הפרשנות התכליתית, לשם מיצוי זכויותיו של המערער בתביעתו לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, דמי הבראה, הפרשי שכר והחזרת סכום ערבות בנקאית שחולטה על ידי החברה. נקדים ונאמר, כי המהות האמיתית של ההתקשרות העסקית בין המערער לבין החברה נמצאה להיות יחסי קבלן עצמאי מזמין ולא יחסי עובד מעביד [על בחינת מהות היחסים ראו: עע 1010/02 מדינת ישראל, משרד הפנים - רסמי יעקוב, מיום 26.9.2004 - בפסק דינה של סגנית הנשיא (בדימוס) אלישבע ברק אוסוסקין; עע 300245/97 אסולין - רשות השידור, פד"ע לו 689, 708-710]. לגופו של עניין, המערער לא הוכיח את מסגרת הכנסותיו מהחברה ביחס לכלל הכנסותיו ונמנע מלהציג ראיות בקשר לכך. כבעלים של עסק עצמאי הייתה התמורה שקיבל מהחברה עבור ביצוע העבודה, מבוססת על עמלות. כאשר, ניהול עסקו נעשה לפי שיקול דעתו, תוך שהיה בידו להגדיל או להקטין סיכוייו לרווח או להפסד. והעיקר - המערער לא הוכיח את תלותו הכלכלית בחברה במהלך כל תקופת ההתקשרות, ולא הוכיח כי מקור פרנסתו כולו או בעיקרו, נגדע כליל בסיומה. בנסיבות אלה, לא ביסס המערער את התשתית הנדרשת להחלת מבחן הפרשנות התכליתית בתביעתו לזכויות מכח חקיקת המגן, לפיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, דמי חופשה שנתית ודמי הבראה. 16. אשר על כן, ולוּ תשמע דעתי, יידחה הערעור, תוך חיוב המערער בשכר טרחת עו"ד בערעור זה בסכום כולל של 7,500ש"ח בצירוף מע"מ. השופט עמירם רבינוביץ אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ארד, מבלי לחוות דעה לגבי כלל ההלכות בהן עסקה חברתי בפסק דינה המקיף. השופט יגאל פליטמן פתח דבר 1. לעת האחרונה, דומה, שמעמד העובדים "שרוי תחת מיתקפה". שוב ושוב מבקשים לפרוץ בו פרץ בשם "עקרון פריצת האוניברסאליות". כך בפסק דין נסימי-מוטי (עע 230/07), בו פרשנו באורח מרחיב את הביטוי "במסגרת יחסי עבודה" שבסעיף 10 לחוק למניעת הטרדה מינית; הוסיפה על כך חברתנו השופטת ארד את הדברים הבאים: "גישה פרשנית זו משתלבת בהרמוניה הנורמטיבית עם מבחן הפרשנות התכליתית ופריצת האוניברסליות של הגדרת עובד". גם בענייננו היא חזרה על כך באומרה, כי "בנסיבות המקרה שלפנינו לא יחולו כללי הפרשנות בהיבט של פריצת האוניברסליות כפי שהיא מוצאת ביטויה במסגרת דוקטרינת הפרשנות התכליתית. עם זאת ונוכח חשיבות הסוגייה" ראוי לדעתה לעמוד עליה. נוכח חשיבות הסוגיה כאמור, לא יהא זה אולי למותר, אם נבוא אף אנו אחר חברתנו, ונעיר הערתנו "להערת אגב" שלה. 2. נקודת המוצא המשותפת תמימי ראייה אנו עם חברתנו, כי הגדרת עובד, לעניין חלות משפט העבודה המגן, ראוי לה שתקבע על פי "דוקטרינת הפרשנות התכליתית". אולם להבדיל ממנה, מסקנתנו הנלמדת מכך איננה לתחולה סלקטיבית של אותו משפט לאור "עקרון פריצת האוניברסליות", כי אם לתחולתו המלאה על העובד מתוקף מעמדו ככזה ובחינת זכאותו לפיו בהתאם להוראות חוק המגן ההסכם קיבוצי וצו הרחבה. את דברנו בסוגיה זו הבענו בפרשת קרני - האיגוד הארצי למסחר (עע 300064/98), הבאנום בשנית בפרשת אייזיק - תה"ל (עע 300256/98), נחזור עליהם איפוא בשלישית בענייננו. 3. תכלית קיום יחסי עובד מעביד על פי הפרשנות התכליתית: "א. קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד במשפט העבודה הפרטי, הינה קביעה נורמטיבית אובייקטיבית, שאינה חייבת לתאום לראייתם הסובייקטיבית של הצדדים את טיבו של היחס שביניהם. ב. תכלית אותה קביעה הינה סוציאלית מובהקת - לאפשר, בעיקרו של דבר, קיום בכבוד מעמלו, למעמיד תמורת שכר את כוח עבודתו לרשות הזולת; כאשר הוא כפוף לו מינהלית עקב כך, ותלוי בו למחייתו, (בהתעלם מאמצעי מחייה אחרים שלו). ג. קביעת אותו קשר של כפיפות ותלות נעשית, לעניין ההבחנה בין עובד לעצמאי, על פי מבחני הפסיקה: מבחן ההשתלבות, הקשר האישי, השליטה והפיקוח והמבחן המעורב. ד. להשגת אותה תכלית סוציאלית של קיום בכבוד בהתקיים קשר שכזה של כפיפות ותלות, נכפה על הצדדים לקשר, משפט העבודה המגן שאינו בר התניה; המטיל על המעביד חיוביו, מחד; ומונע בעד העובד מלוותר על זכויותיו לפיו, מאידך. לפיכך נפסק לא אחת, כי היות אדם בגדר עובד הינו דבר הקרוב לסטטוס. ה. מסקנת הדברים הינה, כי קביעת מעמדו של אדם כעובד על פי תכליתה הסוציאלית, אינה באה אלא לשם החלה עליו של משפט העבודה המגן, ובצדה של אותה החלה חייבת לקום לו, כדבר מובן מאליו, זכות התביעה למיצוי זכאויותיו על פי אותו המשפט." 4. הראיה הכוללת והגישה המפריטה הגדרתנו מיהו עובד כאמור, נעשית מתוך ראייה כוללת של בחינת יחס הכפיפות והתלות בין הצדדים. אותו יחס מצמיח דיניו של משפט העבודה המגן, בדומה ליחס הורות ויחס בין בני זוג ודיניהם המיוחדים הנובעים מטיב היחס. עקרון פריצת האוניברסליות לעומת זאת, משמעו הפרטת מעמד העובד. לבית הדין הסמכות לדון, על פי סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה - "בתובענות בין עובד למעביד שעילתן ביחסי עובד ומעביד". לכן למשל ומבלי שיחשב הדבר למפתיע, אין לבית הדין סמכות לזכות בפיצויי פיטורים על פי חוק פיצויי פיטורים, את מי שאיננו בגדר עובד על פי ראיית בית הדין אותו. אם כך הם הדברים, מן ההכרח לומר, שמר צדקא (עע 300274/96), חייב היה להחשב לעובד על מנת שבית הדין יהא מוסמך לפסוק לו פיצויי פיטורים כפי שעשה. ומשכך הם הדברים, משמעותם המתחייבת על פי "עקרון פריצת האוניברסלית" הינה שקיימים מספר מעמדות עובדים מעבר לעובד הקלסי. למשל - "המשתתף החופשי והקבלן העצמאי ובעל העסק משלו" (סעיף 15 לדעת חברתנו). מעבר לכך "שעקרון פריצת האוניברסליות" הופך באחת את מעמד העובד לחברה רב מעמדית, הוא גם נוקט בגישה סלקטיבית לגבי זכאויותיו. על פי אותו עיקרון, יש לבחון בנפרד לגבי כל מעמד עובדים בנפרד, חלות כל חוק וחוק שבמשפט בעבודה המגן, על פי תכלית אותו חוק. 5. חסרון הגישה המפריטה לא רק "שעקרון פריצת האוניברסליות" נוגד את התפיסה התכליתית והכוללת של ראיית העובד כמעמד; אלא שבהליכה בדרך זו של הפרטת מעמד העובד והחלה סלקטיבית עליו של משפט העבודה המגן עליו - טמון סיכון כפול. קודם כל, של עירפול וסירבול התחולה והזכאות על פי משפט העבודה המגן. האבחנות בין המעמדות השונים שבהגדרת עובד רחוקות מלהיות בהירות וחדות בלשון המעטה. הוסף לכך את התחולה הפרטנית של תחיקת המגן, ותוצאת הדברים תהא בוקה, ומבולקה בקביעת הזכאות של מי שכבר נחשב לעובד. שנית, התחולה הסלקטיבית של משפט העבודה המגן על העובד ובחינתה הפרטנית לפיה של זכאותו, והכל כנובע "מעקרון פריצת האוניברסליות; סופה שהיא עלולה לפורר את מעמד העובד לפרטים שעל כל אחד מהם חל דין אישי, עד כי אותו מעמד יחדל למעשה מלהתקיים ככזה. 6. "כבוד האדם העובד" באשר לנו, דעתנו לא תנוח, כל עוד לא יודגש, כי הננו מוצאים צידוק לדרכנו בדרכו של בית משפט העליון ופרשנותו את "כבוד האדם" בחוק יסוד "כבוד האדם וחרותו". "כבוד האדם העובד", על פי ראייתנו את טיב היחס המקימו, נובע מכבוד האדם. "כבוד האדם העובד" כולל כמובן מאליו, למשל, את הזכות לחופשה, ליום עבודה מוגבל שעות, לשכר ראוי ולפיצוי המאפשר קיום בכבוד למציאת עבודה אחרת למי שבעל כורחו נאלץ לעזוב את מקום עבודתו הקודם. משום כך, לא מצאנו צידוק, להחיל על עובד מסויים, על פי "עקרון פריצת האוניברסליות", את חוק פיצויי פיטורים להבדיל למשל מהחוק למתן הודעה מוקדמת; או את חוק שכר מינימום להבדיל מחוק חופשה שנתית או חוק שעות עבודה ומנוחה, (כל עוד אין מקום שלא להחילם על פי הוראה שבחוק עצמו). לדידנו תכלית אחת לכל החוקים הללו - קיום בכבוד מעמלו לאדם העובד שמתקיים בו יחס כפיפות ותלות כמפורט לעיל. אותה תכלית כונסת לתוכה את תחיקת המגן כולה. 7. סוף דבר - הננו מצטרפים לדעת חברתנו ומטעמיה, באשר להעדר יחס עובד מעביד בין המערער למשיבה; הננו מסתייגים ומטעמנו לתוספות שלה בדבר "עקרון פריצת האוניברסליות". נציג ציבור, מר יוסף קרא הנני מסכים לפסק הדין ולתוצאה אליה הגיעה השופטת נילי ארד. אין אני רואה צורך להידרש לסוגיית עקרון פריצת האוניברסליות. נציג ציבור, מר חיים קמיניץ הנני מסכים לפסק הדין ולתוצאה אליה הגיעה השופטת נילי ארד. אין אני רואה צורך להידרש לסוגיית עקרון פריצת האוניברסליות. סוף דבר בהעדר יחסי עובד מעביד בין הצדדים, הערעור נדחה. המערער מר דוד שושן ישלם למשיבה - קל שירותי נופש ותיירות בע"מ, שכר טרחת עו"ד בסך 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ. לא ישולם סכום זה בתוך 30 יום מהיום, ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. עקרונות משפטיים