תלושי שכר פיקטיביים למלצרים 1. התובע הועסק כמלצר במסעדה שמנוהלת על ידי הנתבעת. התובע מבקש לחייב את הנתבעת לשלם לו זכויות שונות מתחום משפט העבודה: פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, פדיון דמי הבראה ודמי נסיעות. חישוב הזכויות הנטענות נעשה על בסיס 'שכר קובע' המבוסס על תשר. לטענת התובע, ככל שהתשר לא יוכר כשכר עבודה אזי על הנתבעת לשלם לו גם שכר מינימום (רכיב זה כומת בכתב התביעה המתוקן). 2. התביעה החלה כתביעה בהליך של דיון מהיר. אך בשים לב לסכום התביעה החלופית המתייחסת לשכר המינימום הועבר הדיון בתובענה לדיון במסלול הרגיל. 3. עוד נציין בתחילת הדברים כי התובע היה בתקופה הרלוונטית לתובענה סטודנט למשפטים, אשר החל את התמחותו, במקביל לעבודתו בנתבעת, בחודש 3/04. בתחילת ההליך ייצג התובע את עצמו ובהמשך יוצג על ידי בא כוחו. הנתבעת בנתה תילי תילים של תאוריות על עובדה זו ושלל טענות של חוסר תום לב, מניעויות וכיוצ"ב. איננו מקבלים את הטענה. כל הזכויות הנדונות הן סוגיות מתחום משפט העבודה המגן, שעובד (אפילו הוא סטודנט למשפטים ומתמחה) אינו יכול לוותר עליהן, בודאי משלא הוצגו בפנינו אותן נסיבות נדירות ויוצאות הדופן בעטיין העיקרון "המלכותי" של תום לב עשוי לגבור על עיקרון הקוגנטיות הקבוע בחקיקה. 4. בפנינו[1] העידו מטעם התובע - התובע בעצמו. התובע הגיש שני תצהירי עדות נוספים מטעמו, אולם אלה נמשכו מהתיק, כיוון שלא נמסרו במועד לצד שכנגד וב"כ התובע אשר ביקש להימנע מדחיית הדיון ויתר על העדתם. מטעם הנתבעת העידו: מר נמרוד בדוס - מנהל המסעדה, ומר שי סיידון - אשר שימש בזמנים הרלוונטיים לתביעה כמנהל המשמרות במסעדה. גם הנתבעת ויתרה על העדתו של מר מוטי עמר - מנהל משמרת אשר לא התייצב לדיון. להלן נדון בסוגיות המתעוררות ואשר רלוונטיות להכרעה ברכיבי התביעה. 5. קודם לכן נפרוס את עובדות המסגרת: 5.1. התובע, שהיה כאמור סטודנט למשפטים החל לעבוד במסעדה של הנתבעת בחודש ספטמבר או אוקטובר 2003 - לכל צד גרסה משלו. 5.2. התובע עבד משמרות. על היקף המשמרות חלוקים הצדדים. 5.3. לטענת התובע שכרו התבסס אך ורק על "תשר" שהשאירו הלקוחות, למעט במקרה של ארועים שהתקיימו במסעדה שאז קיבל שכר לשעה. לטענתו "השכר" שולם כדלהלן: בתום המשמרת העבירו המלצרים למנהל המשמרת את "הפדיון" אשר כלל גם את התשר במזומן וגם את התשר באשראי. התשר במזומן חולק על ידי מנהל המשמרת במשמרת הבאה ואילו התשר במזומן שולם באמצעות התלוש כשרכיבי התלוש פיקטיביים לחלוטין. לטענת הנתבעת, היא לא היתה מעורבת בחלוקת התשר והתובע קיבל את שכרו כמפורט בתלוש השכר. 5.4. יחסי הצדדים הסתיימו. לטענת התובע בחודש 10/04 ובפיטורים. לטענת הנתבעת בחודש 9/04 בהתפטרות. א) היקף ותקופת העבודה 6. הצדדים נחלקו בשתי סוגיות אלה. לטענת התובע החל מאמצע חודש ספטמבר 2003 ועד לתחילת חודש אוקטובר 2004, מועד בו פוטר לטענתו[2]. הנתבעת טענה כי התובע הועסק במשך 11 חודשים בלבד - מיום 1.10.03 ועד לחודש ספטמבר 2004[3]. 7. כל אחד תמך את עמדתו ברישומים מטעמו. התובע צרף תדפיס של יומן ממוחשב - אאוטלוק - ובו פורטו המשמרות מיום 21.9.03 ועד למחצית חודש 6/04 (ת/1). לטענתו החל מתחילת ההתמחות (3/04) הוא צמצם את היקף משמרותיו ועבר למשמרות של שלוש פעמים בשבוע ומו=מועד סיום הרישום הוא עבר למשמרות קבועות לכן חדל לרשום את המשמרות. לטענת התובע, המשמרות בחודש 9/03 היו משמרות התלמדות, ועבודתו כמלצר החלה רק מחודש 10/04[4]. בתמיכה לסיום עבודתו בראשית חודש 10/04 הגיש התובע מעטפה בה קיבל את התשר בגין המשמרת מיום 5.10.04 (ת/2). הנתבעת נסמכת בטענותיה על הנקוב בתלושי השכר מהם עולה כי מועד תחילת עבודתו של התובע הנו 1.10.03 וכי תלוש העבודה האחרון שהוצא הוא בגין חודש 9/04. 8. נטל ההוכחה בדבר תקופת העבודה והיקפה מוטל על העובד[5]. לאחר ששקלנו את העדויות והראיות החלטנו לקבל את גרסתו של התובע באשר לתקופת עבודתו והיקפה. ואלה עיקר טעמינו לכך: 9. סעיף 25 (א) , התשי"א-1951, ותקנות שעות עבודה ומנוחה, תשט"ו - 1955, קובעים את חובתו של המעביד לנהל רשומות בדבר , מנוחה שבועית, נוספות, גמול נוספות וגמול במנוחה השבועית, וכיוצ"ב פרטים הנוגעים לשעות העבודה והמנוחה של העובד. מקור נורמטיבי נוסף לחובה האמורה, ביחס ל"מלצרים" הוא הוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ג - 1973. הנתבעת לא הציגה "פנקס שעות עבודה ומנוחה". הנתבעת נסמכה רק על המצוין בתלושי השכר הן ביחס לתקופת העבודה והן ביחס להיקף ימי ושעות העבודה. הנתבעת טענה כי "התלושים משקפים את נתוני העבודה ושעות העבודה"[6]. אלא שלא שוכנענו שכך הדבר, וזאת מן הטעמים להלן: 9.1. ככלל קיימת חזקה כי תלושי השכר המועברים בזמן אמת לעובד משקפים את המציאות. אך חזקה זו ניתנת לסתירה. במקרה שכזה יש חשיבות לראיות התומכות בנכונותם של תלושי השכר. יש לזכור כי התובע טען כי תלושי השכר אינם משקפים את המציאות ובאמצעותם שולמו אך ורק התשרים אשר הושארו בכרטיסי אשראי ולפיכך נרשמו בקופת הנתבעת. 9.2. בתלושי השכר לחודשים 10/03 - 5/04 מופיע נתון על מספר שעות העבודה ליום - 8. אף לא אחד מעדי הנתבעת טען כי משמרת נמשכת 8 שעות. מחודש 6/04 שעות העבודה ליום הם רק 6 שעות. בלי ליתן הסבר לטעם בשינוי. בתלושי השכר לחודשים יולי - ספטמבר 2004 "משולם" שכר לפי מכפלת 'כמות' בתעריף (20 ₪). אלא שכמות שעות העבודה אינה מתיישבת עם הנתונים של מספר ימי העבודה במספר שעות העבודה. 9.3. עיון בנתוני שעות העבודה (מספר ימי עבודה כפול מספר השעות ליום) המופיעים בתלושי השכר לחודשים אוקטובר - דצמבר 2003 מעלה כי התובע השתכר בין 10.8 ₪ ל- 11.3 ₪ לשעה. נתון זה אינו מתיישב עם המופיע בתלושים המאוחרים לפיהם תעריף חישוב השכר הוא 20 ₪ לשעה. 9.4. הנתבעת טענה כי מלצרים אינם מועסקים מעבר לחצי משרה. אך טענה זו אינה מתיישבת עם התלושים לחודשים נובמבר - דצמבר 2003. 9.5. במקרה הנוכחי הנתבעת, מלבד לספק את תלושי השכר לא סיפקה אף ראיה היכולה לתמוך באמור בהם. אפילו העדים מטעמה לא יכולה לאשר את נכונותם של התלושים או לספק הסבר לכל התהיות העולות מהנקוב בתלושים. מר בדוס הודה בעדותו כי אינו יודע האם מה שרשום בתלושי השכר אכן משקף את המציאות[7]. כך גם עולה מעדותו של מר סיידון. 9.6. זאת ועוד, התובע צרף ראיה לכך שעבד ביום שלישי, ה- 5.10.04 (ת/2) וקיבל "תשר" בסך של 170 ₪ (162.5 ₪ במזומן - 7.5 ₪ באשראי). אנו מקבלים את גרסתו לגבי עבודה ביום זה - גרסה עליה לא נחקר. לא הוצג תלוש בגין חודש 10/04. 9.7. ולבסוף, מר סיידון העיד מטעם הנתבעת על דרך תשלום השכר כדלהלן: "ש. איך משלמים למלצרים את שכר העבודה שלהם ת. בחלוקה של הטיפים שהמלצרים מביאים לנו ובנוסף יש תשלום השלמה שזה היה 20 ש"ח ובאירועים 25 שקלים לשעה או 30 שקלים. לגבי המילה השלמה- הייתי בודק את פר שעה כמה יוצא להם, אם לא היו מגיעים ל-20 שקלים אז היינו מוסיפים להם בלוש המשכורת. ש. זאת אומרת שהכסף של הטיפים מגיע אליך, אתה מייצר איזה קופה משותפת ואחר כ אתה מחלק אותה למלצרים ת. לא בהכרח באותו יום לפעמים למחרת לפעמים אחרי כמה ימים במעטפה אישית. תוך כדי שיש רישום מסודר, כמה נכנס לתלוש וכמה המלצר מקבל. ש. כרגע אמרת שיש רישום מסודר, יהיה נכון שקראתם למחברת מחברת טיפים ת. זה לא היה מוגדר במחברת טיפים. זו היתה מחברת שבה היינו רושמים שכר. אם הוא עבד 8 שעות באירוע, אז הייתי רושם בשביל הנהלת החשבונות 8 X 30 (30 זה דוגמא, כי היו תעריפים שונים בין אמצע שבוע לסוף שבוע). ש. איך תסביר את זה שהנתבעת הכחישה שאין מחברת טיפים ת. אני לא הנתבעת."[8] (טעויות במקור, הדגשות הוספו- א.א.) הנה כי כן, עד הנתבעת מאשר כי נוהל רישום שכזה על שעות העבודה, אך אף על פי כן לא הוצגה המחברת וגם לא הובאו ראיות מספקות לטענה שהיא אינה קיימת עוד. 10. בנסיבות שכאלה כאשר המעסיק אינו מציג רישומים מהימנים בנוגע להיקף העבודה ניתן משקל לרישומי העובד שנעשו בזמן אמת, כל עוד רישומים אלה לא נסתרו או ניתן טעם מדוע אין לקבלם. התובע תמך את עדותו ברישומים שלטענתו נעשו בזמן אמת. התובע לא נחקר כלל על רישומים אלה. ואין לנו טעם שלא לקבלם. בסיכומיה טענה הנתבעת בחצי פה כי אחת האפשרויות היא שהרישום אינו מהימן (סעיף 49 ב' לסיכומים). משהנתבעת נמנעה מלחקור את התובע על רישומיו ומשלא הוצג לנו פגם ברישומים כגון: מועדים שנרשמו אך לא יתכן שהתובע עבד בהם וכד' איננו מקבלים את השערת הנתבעת כנגד הרישומים. מה גם שאם הרישום הינו חלק ממארג של "בדיה", הרי שבמקרה כזה היינו מצפים שהרישום לא היה מסתיים ביום 15.6.04 אלא ממשיך עד לתום תקופת ההעסקה. 11. לאור האמור, איננו מקבלים את תלושי השכר כמשקפים את שעות וימי העבודה בפועל, ובענין זה אנו מקבלים את רישומי התובע ת/1. לפיכך, ניתן לקבוע כי התובע החל בעבודתו ביום 22.9.03 כמתלמד וסיים אותה ביום 5.10.03. נציין כי הנתבעת לא טענה ביחס לטענתו של התובע כי הוא החל לעבוד כמתלמד לפני המשמרות הרשמיות וגם לא חקרה אותו בענין זה. כמו כן ניתן לקבוע כי התובע סיים את עבודתו ביום 5.10.04. 12. קבלת רישומי התובע אין בה די, שכן הרישומים הסתיימו ביום 15.6.04. התובע טען כי החל מחודש מרץ 2004 ועד למועד סיום עבודתו, עבד 3 משמרות בשבו[9]. התובע טען כי בחודשים האחרונים להעסקתו, חדל לנהל רישום בנוגע לימי עבודתו שכן עבד באופן קבוע 3 משמרות בשבוע: בימי ג', ה' ו- ו', משמרות ערב[10]. 13. בנסיבות בהן המעביד לא קיים חובתו לנהל פנקס שעות עבודה, לנהל פנקס שכר ולמסור לעובדו תלושי שכר כנדרש בחוקי העבודה המגינים, וזאת משך כל תקופת עבודתו, אין זה ראוי כי יצא נשכר ובמצב דברים זה נראה כי יש מקום להגמיש את נטל הראיה החל על העובד לעניין הוכחת תנאי עבודתו ואומר, מקום בו מוכיח העובד מתכונת עבודה כללית, עובר הנטל למעביד להוכיח כי אותה מתכונת עבודה לא מתקיימת. היה והמעביד לא עומד בנטל זה, יזכה התובע בתביעתו בהתאם לגרסתו. במקרה הנוכחי, לא נסתרה מתכונת ההעסקה הנטענת. עיון ב- ת/1 מעלה כי התובע עבד ככלל כ- 3 משמרות בשבוע לרוב בימים הנטענים. גם משיחתו של התובע עם מר בדוס אשר הוקלטה ותומללה עולה כי דובר על שלוש משמרות באותה תקופה[11]. 14. לאמור האמור אנו מקבלים את גרסת התובע הן לענין תקופת העבודה והן לענין היקפה (בכפוף למפורט להלן לגבי משך כל משמרת). ב) שכר מינימום 15. בעניין זה נדרשים אנו להכריע האם יש לראות בתשרים ששולמו לתובע על ידי לקוחות המסעדה כשכר עבודה, לצורך חוק שכר מינימום או שעל הנתבעת היה לשלם לתובע שכר ללא זיקה לתשר. 16. השאלה האם תשרים אותם מקבלים מלצרים מהווים חלק משכרם לצורך חוק שכר מינימום נדונה זה מכבר בפסיקה שם נקבע כי במקום שבו תשר המשולם על ידי לקוח אינו עובר דרך קופת המעסיק, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה"- המדובר בתשלום שניתן על ידי הלקוח ולא על ידי המעביד[12]. וכך נפסק בענין ד.ג.מ.ב מפי כבוד הנשיא: ".. תכליתו של חוק שכר מינימום היא להבטיח לכל עובד רמת שכר מינימלית אשר תאפשר לו קיום בכבוד. חלק מתכלית החוק היא לאפשר פיקוח של בית של בתי הדין על ביצועו ושל משרד התמ"ת על אכיפתו. לטעמנו, הדרך היעילה ביותר לפקח על תשלום שכר מינימום למלצרים היא, שכספי התשר יעברו דרך קופת המעסיקה ולימים גם דרך תלוש המשכורת. מכאן מסקנתנו, שהמדיניות הנכונה היא, שלא להגדיר תשר כשכר עבודה מקום בו הוא אינו משולם לעובד על ידי המעסיקה באמצעות תלוש משכורת." 17. אשר על כן, השאלה היא האם במקרה הנוכחי "התשר" עבר דרך קופת המעסיק. התובע טען כי שכרו, במשך כל תקופת העסקתו, הורכב מתשרים ("טיפים") אשר שולמו על ידי לקוחות המסעדה, רובם במזומן וחלקם המועט באמצעות כרטיסי אשראי. התשרים נאספו על ידי מנהלי המשמרת בסוף כל משמרת וחולקו בין המלצרים בהתאם לשעות עבודתם, באמצעות מעטפות שנמסרו לכל מלצר במשמרת הבאה (דוגמאות למעטפות שכאלה צורפו כמוצגים ת/2 ו- ת/3). שעות העבודה וסכומי התשרים ששולמו על ידי הלקוחות, נרשמו ב"מחברת טיפים" שנוהלה על ידי מנהלי המשמרת. תשרים ששילמו לקוחות באמצעות כרטיסי אשראי, נרשמו בנפרד ושולמו למלצרים באמצעות תלושי השכר בסוף כל חודש[13]. בנוסף העיד התובע כי מדי פעם היו במסעדה אירועים, שאז קיבלו המלצרים שכר לפי שעה[14]. כעולה מגרסתו התשרים במזומן לא נרשמו בקופת המעסיק, אך התשרים באשראי כן. 18. הנתבעת טענה כי שכרם של המלצרים במסעדה משולם להם באמצעות תלושי שכר, המונפקים על ידי הנהלת חשבונות שמקבלת את הנתונים ממנהלי המשמרת. כמו כן, הצהירו כי הנהלת המסעדה, אינה מעורבת בכל נושא חלוקת התשרים בין המלצרים, אשר למיטב ידיעתם מחולקים בין המלצרים עצמם[15]. דהיינו, לשיטת הנתבעת - רק "ההשלמה" בתלוש נרשמה בקופתה. 19. כאמור לעיל, מר סיידון אישר בעדותו את גרסתו של התובע ולפיה שכר העבודה של המלצרים משולם להם באמצעות תשרים המשולמים על ידי לקוחות המסעדה. לטענתו המלצרים מקבלים השלמה לשכר של 20 ש"ח לשעה במידה והתגמול שקיבלו נפל מסכום זה. צא ולמד, כאשר התשרים לא נופלים מ- 20 ₪ לשעה, הנתבעת לא משלימה כלל את השכר. 20. נציין שבין שתי הגרסאות נראית לנו דווקא גרסתו של התובע, אשר עולה בקנה אחד עם דרך חישוב התשר המופיעה במוצגים ת/2 ו- ת/3, ובה יש הפרדה בין תשר במזומן לתשר באשראי. אם ממילא מה שמשולם בתלוש הוא "ההשלמה" מדוע בכלל יש להפריד בין התשר באשראי לבין התשר במזומן! ואם שולמה רק "ההשלמה" הכיצד שולם בפועל לתובע 'התשר באשראי'! יחד עם זאת, בין אם נקבל את עדותו של התובע לפיה תלושי השכר שיקפו את אותם תשרים שהתקבלו בכרטיס אשראי ותו לא, ובין אם נקבל את גרסת הנתבעת כי תלושי השכר שיקפו את אותו שכר שהנתבעת השלימה למלצרים וכן שכר בגין האירועים, המסקנה היא אחת. התשרים ששולמו ישירות לתובע שלא דרך התלוש אינם מובאים בחשבון שכר המינימום - שכן לא נרשמו בקופתה, ואילו התשרים או ההשלמה אשר קיבלו ביטוי בספרי הנתבעת ומכאן גם בתלוש כן מובאים בחשבון תשלום שכר המינימום. 21. עתה יש לבדוק האם הנתבעת שילמה לתובע את שכר המינימום בגין עבודתו בפועל. על מנת לבדוק את תחשיב התובע יש לבחון את שעות העבודה בכל משמרת. התובע טען כי משמרות נמשכו בתקופה הראשונה 8 שעות ולאחר מכן 6 שעות (סעיף 5 לכתב התביעה המתוקן). בחקירתו הראשית הסביר לגבי משך המשמרות שכלל משמרת ערב מתחילה בשעה 19:00 או 20:00 ונגמרות בין 1:00 ל- 04:00 לפנות בוקר. עוד ציין כי משמרת בוקר נמשכה משעה 11:00 עד לשעה 19:00, בדרך כלל בשבת והוא המשיך לעבוד גם במשמרת ערב. במקרה כזה המשמרת שעבד בה היא "כפולה". לגבי ת/1 הסביר כי לעיתים רשם את שעת תחילת המשמרת, וכאשר השעה לא נרשמה הכוונה למשמרת ערב. בחקירתו הנגדית לא נשאל התובע על משכי המשמרות. מר בדוס אישר בחקירתו הנגדית כי בעת החקירה משמרת ערב מתחילה בשעה 18:45 וכולם מגיעים יחד ואילו בעבר התחילו בהדרגתיות. מר סיידון העיד בחקירתו הנגדית כי מלצר עובד במשמרת בממוצע בין 3 ל- 5 שעות. 22. תביעת שכר היא מסוג התביעות שטעונות הוכחה לגבי כל שעת עבודה, למעט במקרה של עבודה בדפוס קבוע. במקרה הנוכחי אין בידנו לקבל את התחשיב שערך התובע שכן הוא מתבסס על משמרת שנמשכה 8 שעות או 6 שעות, בעוד שלמשך משמרת שכזה אין תימוכין בראיות. למשל: התובע עצמו העיד כי משמרת ערב מסתיימת בין שעה 01:00 ל- 04:00. בהעדר הוכחות לגבי שעת סיום של כל משמרת ומשמרת, הדרך היחידה האפשרית היא הנחה כי המשמרת הסתיימה בשעה 01:00. הוא הדין לגבי משמרת ערב שלא צויינה שעת תחילתה הקבועה. מאחר וההתחלה יכולה להיות בין 19:00 ל- 20:00 אין מנוס מהתחשבות בשעה המאוחרת בלבד. במקרים מסויימים מופיע ב- ת/1 רישום של משמרת כפולה. ההנחה היא שרק במועדים אלה קויימה משמרת כפולה. לפיכך, מקום בו נרשם "טוסי 11" ולא נרשמה המילה כפולה. ההנחה היא שהתובע עבד משעה 11:00 ועד לשעה 19:00. לאור האמור לעיל ובשים לב לפירוט של ת/1 התובע הוכיח כי עבד 990.5 שעות. לכך יש להוסיף את שעות העבודה בגין התקופה שלא נכללה ב- ת/1 - מחצית חודש 6/04 (6 משמרות בנות 5 שעות), החודשים יולי - ספטמבר 2004 (36 משמרות בנות 5 שעות, למעט משמרת אחת מיום 22.7.04 שנמשכה 5.5 שעות לפי ת/3), ומשמרת אחת בחודש 10/04 (נמשכה 6 שעות לפי ת/2): סה"כ - 216.5 שעות. במצטבר, התובע הוכיח שעבד 1,207 שעות. יובהר כי בחשבון השעות לא הובאו בחשבון גמול עבור עבודה בשעות נוספות או במנוחה שבועית, שכן גמולים אלו לא נתבעו בכתב התביעה. 23. לפי שכר מינימום שעתי בסך של 17.93 ₪, התובע היה זכאי לשכר מינימום מצטבר של 21,642 ₪. מסכום זה יש להפחית 'שכר' בסך של 10,027 ₪ אשר קיבל ביטוי בתלוש במהלך תקופת העבודה ועוד 100 ₪ שהתובע הודה שקיבל בגין תקופת "ההתלמדות". לפיכך, לזכות התובע נותרה יתרת שכר מינימום של 11,515 ₪. 24. לסכום זה יווספו הפרשי הצמדה וריבית ולא פיצויי הלנת שכר. שכן התרשמנו שבין הצדדים היתה מחלוקת של ממש לגבי עצם הזכאות. תעיד על כך יותר מהכל העובדה שמלכתחילה סבר אף התובע כי יש לראות בכל התשר כשכר רגיל וענין שכר המינימום הועלה רק כתביעה חלופית. ג) פדיון חופשה 25. התובע טען כי במשך כל תקופת העסקתו, לא יצא לחופשה שנתית ולא קיבל דמי חופשה כחוק. לפיכך הנתבעת נותרה חייבת לו פדיון דמי חופשה. הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי לפדיון חופשה שנתית עקב תקופת העסקתו וחלקיות משרתו. 26. בקשר לתשלום החופשה מוטל על המעביד[16]: "מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים". הנתבעת לא הציגה פנקס חופשה ולא הביאה כל ראיה להוכיח כי שילמה לתובע דמי חופשה. אף טענתה לפיה התובע אינו זכאי לפדיון חופשה נטענה בעלמא וללא כל ביסוס. אפילו היתה מתקבלת גרסתה לגבי מתכונת ההעסקה של התובע. לפיכך, המסקנה היא שהתובע זכאי לפדיון חופשה, ונותר לחשב את סכומה. בענין זה יצויין כי שני הצדדים לא חישבו נכונה את הסכום. 27. כעולה ממתכונת העסקתו של התובע (סעיף 22 לעיל) הוא הועסק במשך 206 ימים. לפיכך, בשים לב להוראת סעיפים 3 (א) ו- (ג) לחוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951, התובע זכאי ל- 12 ימי חופשה קלנדאריים. מאחר והיקף שעות העבודה של התובע פחת לאחר כחצי שנה, יש לחשב את ממוצע שעות העסקתו במהלך כל החודשים השלמים בהם הועסק (= 12 / 1,188), וזאת בהיקש מהוראת סעיף 10 (ב)(2) לחוק חופשה שנתית. וממוצע זה להכפילו בשכר המינימום השעתי. העולה מהאמור הוא שמשכורתו הקובעת לפדיון חופשה היא 1,775 ₪, ודמי החופשה בגין כל יום חופשה קלנדארי הם 59.16 ₪. לפיכך, זכאי התובע לפדיון חופשה בסך של 710 ₪. ד) פדיון דמי הבראה 28. על פי צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש (להלן- "צו ההרחבה"), עובד שהשלים שנת עבודה אצל מעביד זכאי לקצובת הבראה. הנטל להוכחת תשלום דמי ההבראה, מוטל על המעביד ובתנאי שהעובד הוכיח, כי הועסק לפחות שנה אחת מלאה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה[17]. התובע הוכיח כי עבד שנה שלמה. הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי דמי ההבראה שולמו לתובע. לפיכך זכאי התובע לפדיון דמי הבראה. 29. כעולה מהאמור בסעיף 22 לעיל, ממוצע שעות עבודתו של התובע היה 99 שעות שהם 53% משרה (= 186 / 99). הזכאות בגין השנה הראשונה היא 5 ימי הבראה לפי תעריף של 306 ₪. לפיכך, בשים לב להיקף המשרה התובע זכאי לפדיון דמי הבראה בסך של 811 ₪. ה) דמי נסיעה 30. אין מחלוקת שהתובע היה זכאי להשתתפות בדמי נסיעות. התובע טען כי במשך כל תקופת העסקתו הנתבעת לא שילמה לו דמי נסיעות. בעניין זה נטען כי רכיב ה"נסיעות" כפי שמופיע בתלושי השכר אינו אלא רכיב פיקטיבי. אפילו נקבל את הטענה כי רכיב הנסיעות הוא במהותו תשר אין בכך ולא כלום. ונסביר: אם רכיב הנסיעות הוא כטענת התובע "תשר" ולכן שכר עבודה, אזי ממילא יש להפחית רכיב זה מסך כל שכר המינימום שהתובע זכאי, ואם רכיב הנסיעות הוא אכן כזה, הרי שסה"כ הנסיעות יופחתו מסה"כ הזכאות לדמי נסיעה. בנסיבות שכאלה, אין כל צורך להכריע במחלוקת. יחד עם זאת, מאחר ובמשך שנה הופיע בתלושי השכר תשלום עברו נסיעות רואים את התובע כמסכים לפירוט. 31. לענין תחשיב דמי הנסיעה, אנו מפנים לנקודות הבאות: בתחילת העסקתו התגורר התובע בעיר תל אביב ובחודש יוני או יולי 2004 (התובע לא זכר במדוייק) התובע עבר להתגורר בעיר אשדוד. התובע לא הוכיח את מחיר הנסיעה מהעיר אשדוד למקום העבודה ובחזרה. בכתב התביעה הוא טען למחיר של 20.76 ₪ ליום, אך לא הובאו לכך ראיות. בנסיבות שכאלה ובהתחשב בחזקה לפיה מחיר הנסיעה מהעיר אשדוד לתל אביב ובחזרה עלה על מחיר הנסיעה בתוך תל אביב, נתייחס לתקופת המגורים בעיר אשדוד כמזכה בהחזר דמי נסיעה כמו תקופת המגורים בעיר תל אביב. לגבי עלות נסיעה בעיר בתל אביב (הלוך ושוב) התובע לא סיפק ראיות, אך מתלושי השכר עולה כי בגין יום עבודה קיבל התובע 10.4 ₪ (בחודשים הראשונים) או 9.8 ₪ (בחודשים שלאחר מכן). לפיכך נניח לצורך הענין כי דמי הנסיעה הם כנקוב בתלושי השכר. יחד עם זאת התובע תבע בגין תקופת העבודה בתל אביב דמי נסיעה לפי כרטיס חופשי חודשי בעלות של 140 ₪. מכאן ובהתאם לצו ההרחבה - התובע יקבל החזר דמי נסיעה לפי הנמוך מבין השניים - כרטיס חופשי חודשי או מכפלת ימי העבודה בתעריף היומי שמופיע בתלוש. לאור האמור התובע זכאי לדמי נסיעה בגין החודשים 10/03 - 9/04 (עבור יתר החודשים לא נתבעו דמי נסיעה) כדלהלן: חודש ימי עבודה (לפי סעיף 22 לעיל) תעריף בתלוש זכאות שולם בתלוש יתרה 10/03 22 10.4 140 124.8 15.2 11/03 27 140 187.2 (47.2) 12/03 31 140 200 (60) 1/04 28 9.8 140 117.6 22.4 2/04 19 140 68.6 71.4 3/04 14 140 19.6 120.4 4/04 12 117.6 19.6 120.4 5/04 4 39.2 19.6 19.6 6/04 10 98 39.2 58.8 7/04 12 117.6 29.4 88.2 8/04 12 117.6 29.4 88.2 9/04 12 117.6 51 66.6 סה"כ 564 32. לאור האמור, התובע זכאי להפרשי דמי נסיעה בסך של 564 ₪. ו) נסיבות סיום העבודה - 33. השאלה האם התובע פוטר או התפטר היא שאלה, בראש ובראשונה, שבעובדה שההכרעה בה טעונה בירור העובדות בקשר לנסיבות סיום העבודה. 34. התובע טען כי פוטר על ידי הנתבעת בשיחה אישית שערך עמו מר בדוס ביום 13.10.04 (שיחה שהוקלטה על ידי התובע). התובע העיד כי פוטר בשל טענת הנתבעת שלא נתן מספיק אפשרויות לשבצו במשמרות. בהקשר זה, העיד התובע את הדברים הבאים: "ש. האם פיטרו אותך, איך הסתיימה העסקתך ת. שבוע אחד גיליתי שקיבלתי משמרת אחת, בניגוד ל-3 משמרות שקיבלתי באופן קבוע. באותו שבוע ניגשתי לשי, שהיה אחראי על הסידור, אמרתי לו מה קורה ושסגרתי על 3 משמרות קבועות. תשובתו הייתה שיש כאלה שנותנים הרבה יותר אפשרויות ובגלל זה." [18] ובהמשך העיד כך: "ת. אמרתי לו שסגרתי באופן קבוע שאני מקבל 3 משמרות, הודעתי להם שזה מה שיקרה עוד בתחילת העבודה, שי אמר לי בסדר. הסידור מתפרסם ביום ראשון. ביום ראשון שבוע אחרי זה קיבלתי טלפון מאחד המלצרים שאמר לי שנמסר להם בפתיחת משמרת ששני מלצרים ותיקים פוטרו והוא מסר לי שאני לא בסידור בכלל. הגעתי למסעדה ביום המחרת, אם אני לא טועה, ראיתי שאני אכן לא בסידור בכלל, ביקשתי לדבר עם שי, שי הפנה אותי למוטי ומוטי הפנה אותי לנמרוד. נמרוד היה עסוק באותו יום וביקש ממני לבוא ביום אחר. באותו יום שבאתי זה היה היום שהקלטתי את השיחה. נמרוד מסר לי שהם מרגישים שעקב כך שאני עובד לא הרבה משמרות, אני כבר לא חי את המסעדה וזה לא אפקטיבי. העליתי בפניו את הבעיה שכבר לא קיבלתי משמרות שבועיים, העליתי גם את הבעיה של מה שמגיע לי. שאיזשהו שלב נמרוד כן הבין אותי ואמר שהוא מוכן לתת לי אפשרות לעבוד שבועיים שלושה עד שאסתדר. אני הייתי אחד המלצרים הותיקים במסעדה ובאותה תקופה ספציפית הייתה לנו בעיה עם מנהל משמרת אחד שלהערכת המלצרים הוא לא היה מקצועי וזה פגע בטיפים. הכוונה למוטי, הוא החזיק יותר מדי מלצרים במשמרת. מכיוון שהייתי הותיק הייתי מעין נציג של המלצרים מול המערכת וזה, כביכול פגע בסמכותיות של מנהל המשמרת- מוטי. כיוון ששבועיים לא עבדתי כל המלצרים ידעו שפוטרתי וגם נמסר להם. .... באותה שיחה העליתי את עניין הפיצויים, נמרוד בדק זאת מול עורך הדין שנמצא באותה קומה והודיע לי שאין לו בעיה וגם מגיע לי ושהוא רוצה לסגור את זה בצורה טובה. סגרתי שאני אעביר לו מסודר את כל הרשימה שמגיעים לי לפי דעתי אבל כשבאתי להעביר לו את הרשימה הוא אמר שזה עבר לטיפול של מיקי. השיחה עם מיקי לא היתה נחמדה כל כך היו שם הרבה איומים ובזה זה נגמר."[19] 35. הנתבעת טענה כי התובע התפטר מיוזמתו, מבלי ליתן לה כל הודעה מוקדמת. מר בדוס הצהיר בעניין זה כי התובע החליט על דעת עצמו וללא כל תיאום עם הנתבעת, לעזוב את מקום העבודה וכי מר סיידון הודיע לו עוד בחודש 9/04 כי חזר ופנה אל התובע וביקש ממנו להשתבץ בסידור העבודה, אולם התובע סירב מפורשות והודיע לו כי החליט לעזוב את העבודה, זאת עקב חזרתו להתגורר אצל הוריו בעיר אשדוד. ועוד הוסיף כי, מעולם לא פיטר את התובע ו/או הודיע לו על פיטוריו וכי הנתבעת היתה מעוניינת בהמשך העסקתו. מר סיידון אישר והצהיר כי בחודש ספטמבר פנה אל התובע לצורך תיאום סידור העבודה, אך התובע הודיע לו כי אינו מעוניין להשתבץ במשמרות וכי הוא מתכוון לעזוב את עבודתו במסעדה. מר סיידון הוסיף כי ניסה לשכנע את התובע שלא לעזוב, אולם התובע סירב עקב העתקת מקום מגוריו לעיר אשדוד[20]. 36. בחקירות הנגדיות נמנעו ב"כ הצדדים מלחקור את עדי הצד שכנגד בקשר לנסיבות סיום העבודה. כולם סמכו ידם על ההקלטה, וכל אחד אוחז בה כמוכיחה את טענותיו. קודם שניגש להקלטה, גרסאות הצדדים מעוררות סימני שאלה. מחד גרסת התובע - לטענתו הנתבעת סברה כי נוכח ההפחתה במשמרות הוא "לא חי" את המסעדה ולכן רצתה לפטרו. אלא, שההפחתה במשמרות נעשתה כבר בחודש אפריל 2004, ולא ברור מדוע הנתבעת היתה צריכה להמתין זמן רב כל כך. מה גם שלטענת התובע כבר בתחילת הדרך ידעה הנתבעת כי נוכח ההתמחות יהיה צורך להפחית את המשמרות. מאידך גרסת הנתבעת - לטענתה ההתפטרות היתה עקב המעבר לאשדוד, אך המעבר נעשה כבר בחודש יולי 2004. הניסיון לקשור את ההתפטרות להתמחות גם הוא לא מתיישב בעם לוחות הזמנים, שכן ההתמחות אמורה היתה להסתיים כמה חודשים לאחר מכן. כך או כך, גם אנו נפנה להקלטה שאינה באיכות טובה וקטעים רבים אינם מובנים. אך עיון תמליל ההקלטה כמו גם האזנה לה מעלה את המסקנות הבאות: 36.1. התובע סבר כי פוטר לאור העדר שיבוצו במשמרות בשבועיים שקדמו לשיחה (למעט אחת) ולאור דברים שיוחסו למנהל המשמרת על שני מלצרים ותיקים שיגלו שפוטרו אחרי שימצאו שלא שובצו למשמרות. 36.2. מר בדוס סבור היה שדווקא התובע הוא זה שביקש לא להיות משובץ (עמ' 4 ש' 9 - 12). 36.3. יחסי העבודה שבין הצדדים מסתיימים בהסכמה בדרך של פיטורים. הדבר עולה מעיון בתמליל מעמ' 6 ואילך שם התובע מתבטא כך שמוסכם שהוא מפוטר ומר בדוס לא חולק על כך. יתכן וניתן לייחס את העדרה של אי הסכמה בשל העובדה כי יש קטעים שלא ברורים. אך בהמשך מתבטא מר בדוס באופן הבא: "בארבע שנים שאני כאן היה מצבים קצת יותר קריטיים ממפוטר ...". כן עולה מההקשר של שיחת הטלפון שערך מר בדוס באותו מעמד (עמ' 7 לתמלול) כי הוא בירר טלפונית זכאות לפיצויי פיטורים וקיבל תשובה לפיה התובע יהיה זכאי להם. 37. לאור כל האמור אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים. לאור האמור בסעיף 27 לעיל, סכום פיצויי הפיטורים הוא 1,775 ₪. לסכום זה יווספו הפרשי הצמדה וריבית ולא פיצויי הלנה. שכן התרשמנו כי היתה מחלוקת של ממש לגבי עצם הזכאות. ז) הודעה מוקדמת 38. בין היתר תבע התובע תשלום חלף הודעה מוקדמת. דין תביעה זו להדחות, שכן כעולה מהתמליל מר בדוס הציע לתובע לעבוד אפילו עד למציאת עבודה אחרת. התובע הוא שסרב לכן אינו זכאי לתשלום חלף הודעה מוקדמת. סוף דבר 39. אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין, את הסכומים הבאים: 39.1. הפרשי שכר מינימום בסך של 11,515 ₪. 39.2. פדיון חופשה שנתית בסך של 710 ₪. 39.3. פדיון דמי הבראה בסך של 811 ₪. 39.4. הפרשי דמי נסיעה בסך של 564 ₪. 39.5. פיצויי פיטורים בסך של 1,775 ₪. לסכומים אלה יווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 13.10.04 ועד למועד התשלום בפועל. 40. התביעה לתשלום חלף הודעה מוקדמת נדחית. 41. בנוסף לאמור לעיל תשלם הנתבעת לתובע, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין, הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ. לא ישולם סכום זה במועד ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל. שכר "פיקטיבי"תלוש שכרמלצרים