1. מהות התביעה: זוהי תביעה לפינוי הנתבע מחנות הנמצאת בקומת הקרקע של הבנין ברחוב לבונטין 2 פינת רחוב אלנבי 121 בתל אביב (להלן: "החנות"). ולהשבתה לתובעת כשהיא נקייה מכל אדם וחפץ מטעמו. 2. עיקרי המסכת העובדתית: א. התובעת הינה הבעלים של החנות. ב. הנתבע הינו דייר מוגן בחנות מכוח חוזה שכירות שנערך עימו ועם אביו יחדיו בשנת 1952 (נספח א לנ/3). ג. החנות משמשת את הנתבע לממכר מתנות וכלי בית. 3. הפלוגתאות בין הצדדים: טיעוני התובע: א. התובעת הינה הבעלים של החנות. ב. הנתבע הינו דייר מוגן שירש זכויותיו מאביו המנוח על פי סעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972. (להלן: "החוק"). ג. הנתבע נטש את החנות ולפיכך קמה כנגדו עילת פינוי. טיעוני הנתבע: א. הנתבע הינו דייר מוגן מכח הסכם שכירות מיום 28/7/52 שנחתם בין הנתבע ואביו לבין בעלי החנות דאז. (משפחת התובעת). ב. הנתבע עבר סדרת ניתוחים בתקופה הרלוונטית לתביעה, ואשתו המשיכה להפעיל את עסקו במושכר ככל שהדבר נמנע הימנו. ג. החנות מעולם לא ננטשה, והיא נותרה פעילה גם כיום. 4. המסגרת הדיונית: בתיק נשמעו ראיות: מטעם התובעת: עת/1 מר שמואל מויאל, שנחקר על תצהירו. מטעם הנתבע: עה/1 גברת מרגלית לריאן, שנחקרה על תצהירה. עה/2 מר שמעון חינחשווילי, שנחקר על תצהירו. עה/3 מר מאיר לריאן, שנחקר על חוות דעתו. 5. הכרעה: לאחר שקראתי את כתבי הטענות, שמעתי את העדויות השונות, בחנתי את החומר המשפטי המצוי בתיק, וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות. להלן הנימוקים שהביאוני למסקנה זו: 6. עילת פינוי בגין נטישת המושכר א. עילת הנטישה איננה אחת מעילות הפינוי הקבועות מפורשות בחוק הגנת הדייר, אלא עילה פסיקתית היא, השואבת כוחה מקביעותיו של בימ"ש. "עילת הנטישה היא עילת פינוי שהוספה על ידי בתי המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131". ע"א 977/91 הועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים נ' נוסייבה פ"ד מו(5) 758. (להלן: "פס"ד נוסייבה"). התייחסות לכך ניתן למצוא גם בספרו של ד. בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין גינוסר עדכון מס' 5 (להלן: בר אופיר") עמ' 114: "עילה זו של נטישה איננה מוזכרת במפורש בחוק הגנת הדייר. למרות זה מחייבים בתי המשפט את הדייר בפינוי כאשר הוא נוטש את המושכר". ב. עילה זו התגבשה לאורו וברוחו של החוק, המגן במהותו על זכויותיהם של דיירים מוגנים, כל עוד עושים הם במושכר שימוש בפועל לפי מטרת השכירות לה התחייבו. ג. עצם עיקרו של החוק שולל בבסיסו את הצורך להגן על דיירים אשר נטשו את המושכר, שהרי משתמע מכך כי אינם זקוקים הם עוד להגנה. ולראיה: "הרציונאל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על דיירים, כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או בית העסק שלהם כל זמן שהם עומדים בדרישות שקובע החוק. רציונאל זה מחייב, כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק". (פס"ד נוסייבה). וכן: "כידוע, נטישה היא עילת פינוי יציר הפסיקה והיא פועל יוצא מכך שחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) התשל"ב- 1972, פורש חסותו על "דייר". מי שנטש את דירתו אינו יכול להיחשב יותר כדייר על-פי החוק, והנה קמה לבעל-הבית עילת פינוי נגדו". ע"א 315/90 (ת"א) בראל נ' ארנס דינים מחוזי, כרך א 385. (להלן: "פס"ד בראל"). ועוד: "...חוק הגנת הדייר, תשט"ו- 1955, בא להגן על מי שמחזיק בנכס בשכירות על-פי חוזה או מכוח אותו חוק... ושורת הדין נותנת, כי הגנה זו תשתרע רק על מידת חזקתו. מי שאינו מחזיק בנכס, או נטש את חזקתו, בכל הנכס או בחלקו, אינו זכאי להגנת החוק".ע"א 76/58 פרייאר נ' באומן פ"ד יג 315. להלכות נוספות בנושא זה, ראה: ע"א 170/63 פפסימידוף נ' חיזק פ"ד יז(4) 2498. (להלן: "פס"ד פפסימידוף"), ע"א 705/70 שמעוני נ' גרשון, פ"ד כה(2) 717. (להלן: "פס"ד שמעוני"), וכן, בר אופיר, עמ' 116. 7. נטל השכנוע נטל השכנוע רובץ הוא לפתחו של הטוען לנטישה אולם בזאת אין לאמר כי הנתבע פטור מכל חובה להוכחת טענותיו הוא. בפס"ד פפסימידוף סוכמו הדברים כך: "...כבר נפסק ב ע"א 10/61 פ"ד טו 1939, כי בעל הבית התובע פינוי חייב לשכנע את בית-המשפט... כי הוא מוציא מחברו. נטל שכנוע זה נשאר על שכמו מתחילת הדיון ועד סופו. אלא מאי? משהביא התובע ראיות העשויות לשמש יסוד לקביעה כי הדייר נטש את המושכר, כגון שהדייר שכר או קנה לו דירה אחרת ועשה ישיבתו בה קבע, יצא, לכאורה, ידי חובתו. אך הדייר יכול להראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות את המסקנה שהיתה נטישה, ולשם כך יהא עליו, בדרך כלל, להביא ראיות לסתור... אין זאת אומרת שנטל השכנוע עובר אליו, והוא, הדייר, חייב להוכיח שלא נטש. כאמור, נטל שכנוע זה מוטל על התובע. הדייר חייב להוכיח את העובדות שהוא מסתמך עליהן, כדי להסביר על שום מה לא יסיק השופט מראיות התובע שהיתה נטישה; אמנם... אם השופט לא יאמין לראיות הדייר, הדייר לא הסביר, והשופט רשאי לפסוק פינוי. אך ספק שנשאר בלבו של השופט, אם נטש הדייר או לא, ספק זה פועל לעולם לטובת הדייר, הזכאי לכך שהתביעה תידחה מפאת הספק". (פס"ד פפסימידוף). ראה גם בר אופיר, עמ' 116.(הדגשות שלי א.ג.). הלכה זו מתומצתת ומפורשת די הצורך, ואינני רואה מקום להכביר מילים עוד בעניין זה, אולם הפסיקה חזרה וחידדה הלכה זו לא אחת, על-כן, להלן איזכורים נוספים בעניין: ע"א 508/63 רמדאן נ' ברקיני פ"ד יח(2), 14. (להלן: "פס"ד רמדאן"), ע"א 554/79 קוטלר נ' מיכקשווילי פ"ד לו(1) 810. פס"ד נוסייבה לעיל, פס"ד בראל לעיל. ולענייננו, כאמור, הנטל להוכחת התקיימותה של עילת הנטישה רובץ הוא לפתחה של התובעת להביא ראיות ולבסס טענתה, כי אכן נתקיימו כל יסודות העילה המנויים להלן; 8. היסודות להוכחת עילת הנטישה היסודות הנדרשים לצורך קיומה של תשתית המצביעה על התגבשות עילת הנטישה הם: 1. עזיבה פיזית. 2. העדר הכוונה לחזור. (ראה פס"ד בראל, רמדאן לעיל). 9. היסוד הראשון- עזיבה עזיבת המושכר מהווה היסוד העובדתי הראשון, אשר קיומו הכרחי לשם הוכחת התשתית הנחוצה לצורך הקמת עילת הנטישה. כלומר, על התובעת להוכיח כי נכון ליום הגשת התביעה, הנתבע נטש את המושכר ואיננו עוד נמצא בו. (ראה בר אופיר, עמ' 116). 10. האם הוכיחה התובעת די צרכה כי עזב הנתבע את המושכר? א. התובעת טוענת בכתב תביעתה, כי נטישת המושכר התרחשה כשנתיים טרם להגשת התביעה. דהיינו, בשנת 2001. ב. לתמיכת גרסתה, הביאה התובעת עדותו של אדם אחד בלבד, הלא הוא בנה, מר שמואל מויאל, עת/1. ג. אדם זה הצהיר, כי מבקר הוא דרך קבע באזור החנות ובמו עיניו ראה כי סגורה היתה. (סעיף 5,6 לת/1). ד. ואולם, בעדותו באולם בית המשפט, טען עת/1 כי החל להסתובב באזור החנות אך מסוף שנת 2002, (עמ' 5 לפרוטוקול): "ש: בשנת 2002 מתי התחלת לבקר" "ת: לקראת מחצית או סוף שנת 2002 ביקרתי שם פעמים בודדות, החנות היתה סגורה". ה. לאור זאת, הרי שמהות התביעה התערערה, שכן מבוססת היא ברובה על קיומן של עדויות שמיעה של שכנים הנמצאים בסמיכות לחנות אשר לא הובאו כלל להעיד, ולראיה עמ' 3 לפרוטוקול: "ש: ... בתצהירך אתה אומר שאחרי הגשת התביעה בשנת 03 כשהתחלת לבקר, התחילה תנועה בחנות" "ת: ב- 04 בהתחלה, פתאום היתה תנועה בחנות. על סמך זה ששאלתי שכנים והם אמרו לי שהחנות סגורה הרבה זמן. השכנים אמרו לי שהחנות סגורה". (הדגשה שלי א.ג.). ו. מכאן, שהתקופה הרלוונטית לתביעה זו, היא שנת 2002-2003 בלבד, שהרי רק לגביה ניתן להעניק משקל לעדותו של עת/1, שמהווה העדות היחידה לתמיכה בגרסת התובעת. ז. גם לו נלך לשיטתו של עת/1, הרי שאליבא דגרסתו, החנות לא היתה פעילה במשך כשנה. ואולם, גם טענה זו אין בה ממש, מאחר וביקוריו באזור החנות לא נעשו מדי יום ביומו: "ש: כמה פעמים בשבוע היית על יד החנות" "ת: הייתי לפעמים פעם או פעמיים בשבוע". ח. כמו כן, לא צורפו כל ראיות לתמיכה בגרסת התובעת כגון ניתוק חשמל, מים וכד' ועל כן לא הוכחה הפסקה של קבע בשהיית הנתבע במושכר. 11. הפעלת החנות "כשבאים לענות על השאלה אם נטש השוכר את המושכר יש להביא בחשבון את נסיבות השכירות, טיב ושימוש המושכר והמוסכם בין השוכר והמשכיר" ע"א 246/76 מרקוס נ' "שלף", פ"ד ל"א(2), 622. (להלן: פס"ד מרקוס"). א. טוען בפני הנתבע, כי במהלך התקופה הרלוונטית לתביעה, התדרדרה בריאותו, כך שנאלץ לעבור מספר ניתוחים, (נספח ב' לנ/3) באופן שנמנע ממנו להמשיך ולהגיע בקביעות לחנות לצורך הפעלתה, ועל כן, תמכה בו אשתו ועזרה לו בניהול החנות בכך שהגיעה במקומו או עימו יחדיו לחנות לשם המשך קיום העסק. ב. גרסת הנתבע מקובלת עלי, הגם שלא נסתרה על ידי התובעת. בנסיבות המקרה דנן, שוכנעתי כי עצם הימצאותה של אשת הנתבע בחנות, יש בה כדי לשמור על אינטרס השוכר שכן איננה נוגדת את יחסי השכירות או טיב העסק ועל כן היעדרו של הנתבע מהמושכר איננה עולה כדי נטישה. לעניין זה נקבע גם: "... באופן רגיל אין אדם יכול לגור בדירה על-ידי שלוחו, אך הוא יכול לנהל עסק על ידי שלוח. על כן במרבית המקרים, העובדה שבעל עסק אינו נמצא באופן פיזי במקום העסק אינה בהכרח מצביעה על כך שהוא נטש את המושכר. בסופו של דבר, המסקנה אם היתה נטישת בית עסק או לא צריכה להיות מבוססת על נסיבות כל ענין וענין, כגון טיבו של העסק, הקשר האישי שהיה קיים בין השוכר ובין מקום לפני שנוצרו העובדות המצביעות לכאורה על נטישה ומה הם הקשרים שנותרו בין העסק ובין השוכר בתקופה הרלבנטית ובכללה התקופה שבה מתבררת התביעה". ע"א 554/79 קוטלר נ' מיכקשווילי, פ"ד ל"ו(1) 810. ג. בתצהירו ואף במהלך עדותו, הודה עת/1 כי אכן היו פעמים בהן אשת הנתבע היתה בחנות גם אם למשך זמן מוגבל בלבד. קביעה זו זוכה למשנה תוקף נוכח קבלות שהציג הנתבע, (נספח ב לכתב ההגנה) גם אם מעטות, המצביעות בבירור על כך שבתקופה הרלוונטית, היתה אשת הנתבע בחנות וביצעה עסקאות שונות, דהיינו, החנות לא היתה נטושה. ד. הלכה ידועה היא כי לעניין בית עסק, הרי שדי בקיומה של פעילות כלשהי, גם אם איננה סדירה וקבועה, בכדי לשלול נטישה. ולראיה: "... מן המקובץ עולה בבירור שהמשכת השימוש למענו הושכר הנכס תוך שמירת האינטרס שיש לשוכר בו ראויה להגנת החוק ואינה מהווה נטישה" (פס"ד מרקוס). ובהמשך נאמר: "... כשמדובר בשכירת מקום עסקים בכלל, ובמושכר המשמש כמחסן בפרט, להבדיל למשל מדירה שהושכרה למטרת מגורים, אין צורך בנוכחות פיזית מצד השוכרים". ה. לא זו אף זו, הרי שעדותו של הנתבע באולם בימ"ש אמינה עליי. כמו-כן, 2 עדים נוספים העידו בפני, ותמכו בגרסת הנתבע כי אמנם פעילותו בחנות הצטמצמה אך לא הופסקה כליל, וודאי שלא במטרה שלא לשוב, אלא כורח נסיבות רפואיות בעיקר, ולראיה: עדותה של אשת הנתבע בעמ' 8 לפרוטוקול: "ש: איך זה קורה שבכל החשבוניות זה רק כתב היד שלך" "ת: הוא היה בבית" "ש: הוא היה בבית כל השנתיים האחרונות"[ "ת: הוא ישב בחנות ואני כתבתי את הקבלות, הוא לא יכל לקום אחרי ניתוח". כמו כן, עה/2 מר שמעון חיחשווילי הצהיר כי בתקופה הרלוונטית ראה את החנות פתוחה והנתבע או אשתו נוכחים בה. דבריו אלו לא נסתרו במהלך עדותו באולם בימ"ש (עמ' 9-11 לפרוטוקול). ו. לאור האמור לעיל, לא הרימה התובעת את נטל ההוכחה שהוטל עליה שכן לא הוכח לי כלל ועיקר כי אכן התקיים היסוד הראשון לנטישה, אשר על כן שוכנעתי כי לא התקיימה עילת נטישה בנסיבות שבפני. 12. היסוד השני- היעדר הכוונה לשוב א. למעלה מן הצורך ולמען הסדר הטוב, אדגיש כי גם לו היה בידי לקבל את גרסת התובעת כי אכן עזיבה פיזית התרחשה, הרי שעל התובעת היה מוטל הנטל להוכיח קיומו של היסוד השני - היעדר הכוונה לשוב, אשר כלל לא הורם, לא נתמך בראיות ולמעשה אף נזנח לחלוטין בגרסתה. ב. אין ספק בליבי כי לא נתגבשה כוונת הנתבע לעזוב את המושכר במטרה שלא לשוב אליו עוד. מה גם שהנתבע ואשתו עושים שימוש בחנות גם היום. בעצם קיומה של הפעילות בחנות, גם אם מצומצמת, אשר נתמכה בראיות ועדויות מחזקות, הרי שהוכח לי מעבר לצורך, כי אכן היה רצון לשוב, והסיכוי הממשי לעשות כן אף התממש בפועל. 13. אשר על כן, התוצאה היא כדלקמן: א. התביעה נדחית. ב. אני מחייב את התובעת לשלם לנתבע הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בתוספת מע"מ, בסך כולל של -.10,000 ₪. סכום זה ישא ריבית והצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. ניתן היום י' בתמוז, תשס"ה (17 ביולי 2005) בהיעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתק פסה"ד לב"כ הצדדים. אשר גולדין, שופט סג"נ תביעת פינוינטישת המושכרפינוי