א. רקע הדברים 1. המבקשת הגישה תובענה על דרך של המרצת פתיחה, בה עתרה להצהיר כי היא זכאית להירשם כבעלת הזכויות בדירה בקומה א' בכיוון מזרח שבגוש 6624, חלקה 225 (להלן: "הדירה"), לאחר שרכשה את הדירה ושילמה את תמורתה המלאה, ולאחר שבית משפט זה מינה את המשיבה 1 ככונסת נכסים לצורך רישום הבית המשותף והדירה על שם המבקשת. הבקשה היא להצהיר כי המבקשת זכאית שהדירה תירשם על שמה באופן שיכלול את החלקים ברכוש המשותף, לרבות בקומות המפולשות ובגג הבניין, בהתאם ובאופן יחסי לשטח רצפתה של הדירה. כמו כן עותרת המבקשת להורות למשיבים לנקוט את כל האמצעים הדרושים לצורך רישום הבית המשותף ורישום הדירה על שמה, ולמסור לידיה את כל המסמכים והאישורים הדרושים לצורך רישום הבית המשותף והדירה, לרבות אישורי המס הנדרשים. 2. המבקשת רכשה את הדירה מבני הזוג חיה ומרדכי זברו (להלן: "זברו"), עלֿֿפי הסכם מכר מיום 29.1.81. זברו רכשו דירה זו מהמשיב 2 עלֿֿפי הסכם מכר מיום 26.7.77. הזכויות במקרקעין בהם נמצאת הדירה היו רשומות קודם לכן על שם חברת צמרת חן בע"מ, שהעבירה את הנכס לבעלי מניותיה - המשיבים 2-3 (המשיב 2 יקרא להלן: "קטן", והמשיב 3 יקרא להלן "טסה", ושניהם יחדיו יקראו: "המשיבים"). קטן הוא הקבלן שבנה את הבניין בו נמצאת הדירה, ואילו טסה הצטרף אליו כשותף להקמת הבניין, אף שאיננו עוסק בבנייה. השניים היו רשומים, ועודם רשומים, כבעלים המשותפים של חלקה 225 עליה נבנה הבית המשותף שבו נמצאת הדירה. הבית כולל ארבע דירות שניבנו בשתי קומות: בדירות שבקומה הראשונה גרות המבקשת ואסתר בן עזרא (להלן: "בן עזרא"), ובקומה העליונה גרים קטן וטסה. 3. המשיבה 1 (להלן: "עו"ד בליצר") מונתה בשנת 1983 ככונסת נכסים לשם רישום הבית המשותף והדירה על שם המבקשת (ה"פ 313/83 בבית משפט זה). הצדדים לבקשה זו היו, בין היתר, זברו והמשיבים, והיא הוגשה על ידי עו"ד בליצר, שייצגה אז את המבקשת. המבקשת טוענת כי עו"ד בליצר איננה ממלאת את תפקידה ככונס נכסים, בעוד שעו"ד בליצר טוענת כי איננה יכולה לסיים את רישום הבית המשותף ואת רישום הדירה על שם המבקשת, בשל היעדר שיתוף פעולה מצידה של המבקשת, ועקב מחלוקת שנתגלעה בין המבקשת לבין המשיבים בנוגע לדרך רישום הרכוש המשותף בבית. זו אכן המחלוקת המעכבת את הרישום: המבקשת סבורה כי יש לה חלק ברכוש המשותף הכולל את הקומה המפולשת התחתונה, גג הבניין ומדרגות היציאה לגג (שכלל לא ניבנו), בעוד שהמשיבים טוענים כי הם לא מכרו לזברו או לכל דייר אחר בבית זכויות בגג ובקומה המפולשת התחתונה (מה שהם מכנים "המרתף"). לטענתם, הגג והמרתף, כמו גם החניות, שייכים אך ורק לבעלי הדירות העליונות בבית, שהם קטן וטסה, ולא לבעלי הדירות בקומה התחתונה, שהם המבקשת ובן עזרא. 4. המרצת הפתיחה הוגשה לא רק על ידי המבקשת, כי אם גם על ידי שכנתה לקומה הראשונה, בן עזרא, שרכשה את דירתה מטסה. אולם בעניינה של בן עזרא הושגה פשרה, וביום 9.12.04 ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה שבין המשיבים לבין בן עזרא (לבן עזרא לא היו טענות נגד עו"ד בליצר). בפסק הדין נאמר כי אין בו כדי לפגוע בזכויותיה של המבקשת, וגם אין בו כדי לפגוע בפסקי דין קודמים, אם ניתנו, הכוללים צו הריסה נגד חלק מן הבניין נשוא המחלוקת. עלֿֿפי הסכם הפשרה שבין בן עזרא לבין המשיבים, תחולק חלקה 255 (עליה הוקם הבית) בין המבקשים והמשיבים באופן הבא: תתֿֿחלקה 255/1 תירשם על שם המבקשת, תתֿֿחלקה 255/2 תירשם על שם בן עזרא, תתֿֿחלקה 255/3 תירשם על שם קטן ותתֿֿחלקה 255/4 תירשם על שם טסה. עוד נקבע בהסכם כי אין לבן עזרא זכות כלשהי במרתף, והיא איננה טוענת כי הוא היה חלק מן הרכוש המשותף; המרתף יהיה בבעלותם של טסה וקטן. כמו כן עולה מן ההסכם כי אין לבן עזרא טענות לזכות בגג, למעט אותו חלק של הגג העליון הנמצא מעל חדר המדרגות, כמסומן בתשריט. בהסכם ניתנת לבן עזרא זיקת הנאה בדירתו של קטן, לצורך העליה לגג העליון שמעל המדרגות, לשם התקנה או תחזוקה של מתקנים שעל חלק זה של הגג. זיקת הנאה זו מתחייבת מן העובדה שהעליה לגג אפשרית רק דרך סלון דירתו של קטן. ויודגש: להסכם הפשרה שבין המשיבים לבין בן עזרא אין כל השלכה על זכויותיה של המבקשת בעניין הרכוש המשותף, ועל דרך רישום הבית המשותף. ביתֿֿהמשפט העליון פסק כי "משנקבע ביחסים שבין המוכרֿֿקבלן לבין אחד הקוניםֿֿהדיירים, כי רכוש מסוים שבבית רכוש משותף הוא, חלה קביעה זו מאליה ובאופן אוטומאטי לעניין רכוש מסוים זה גם לגבי היחסים שבין יתר הקוניםֿֿדיירים שבאותו בניין לבין הקבלן-המוכר" (ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 812; ע"א 555/74, 561 מאיר ואח' נ' וייץ בע"מ ואח', פ"ד ל(2) 687, 689; ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ ואח' נ' כהן ואח', פ"ד לג(1) 805, 808). 5. הסכם הפשרה שבין המשיבים לבין בן עזרא מבהיר את המחלוקת העומדת להכרעה. המשיבים הם הבעלים של דירות הגג, ולטענתם שטח הגג העליון צריך להיות מוצמד לדירותיהם, פרט לאותו חלק של הגג הנמצא מעל חדר המדרגות (לדבריהם כ- 10 מ"ר), ואשר משמש לדודי-שמש, אנטנות ומתקנים משותפים. דא עקא, לא ניתן להגיע לגג העליון המשותף, אלא דרך דירתו של קטן (עמ' 9 לפרוטוקול). הטעם לכך, כפי שיבואר להלן, הוא שקטן (הקבלן שבנה את הבית) "סיפח" לדירתו את שטח המדרגות המובילות אל הגג, שהיו אמורות להיבנות על-פי היתר הבניה. בנוסף, המשיבים טוענים כי הם זכאים להירשם כבעלים של מה שהם מכנים "מרתף" בקומה המפולשת התחתונה של הבית (להלן: "המרתף"). מרתף זה לא נבנה עד היום, והמחלוקת היא לגבי זכותם של המשיבים להצמיד לדירותיהם את השטח שהם מייעדים לבנייתו. בן עזרא הסכימה בהסכם הפשרה כי למשיבים זכות במרתף, וכי המרתף איננו חלק מהרכוש המשותף, אך המבקשת חולקת על טענה זו של המשיבים. עוד יש להבהיר כי מעל לקומה התחתונה המפולשת, אותה מייעדים המשיבים למרתף, קיימת קומת עמודים מפולשת עליונה, בכניסה לבית, הכוללת חניות. לגבי הקומה המפולשת העליונה, אין למשיבים טענה לזכות כלשהי, שכן אין מחלוקת כי היא חלק מהרכוש המשותף (עמ' 15 לפרוטוקול). לפיכך, השטחים שבמחלוקת הם המרתף, הגג העליון - להוציא את חלק הגג שמעל לחדר המדרגות - (להלן: "הגג"), וכן גרם המדרגות המוביל אל הגג, שלטענת המבקשת "סופח" שלא כדין לדירתו של קטן, ובפועל לא נבנה. 6. לאור האמור לעיל, אין מחלוקת בין הצדדים בנוגע לזכותה של המבקשת להירשם כבעלים של הדירה, או בנוגע לחובתם של המשיבים לרשום את הבית המשותף. המחלוקת נוגעת רק להיקף הרכוש המשותף שצריך להירשם, וההצמדות לדירות המשיבים לפי דרישתם. השאלה היא האם זכאית המבקשת להירשם כבעלת זכויות ברכוש המשותף בבית, הכוללות את הגג והקומה המפולשת התחתונה (המרתף). בעניין זה אין בפני ביתֿֿהמשפט, בסופו של יום, אלא המסמכים שהוגשו וטענות הצדדים. המבקשת איננה מתייחסת בתצהירה לשאלת היקף הרכוש המשותף. המשיב 2 (קטן) לא הביא ראיות כלשהן, ותצהירו איננו יכול לשמש כראיה, משום שמצבו הבריאותי לא איפשר לחקור אותו. גם המשיב 3 (טסה) לא יכול היה לתת תצהיר בשל מצבו הבריאותי, והתצהיר של בנו הנו עדות שמיעה, מה גם שאין בו התייחסות לשאלת היקף הרכוש המשותף. בני הזוג זברו, שרכשו את הדירה שבמחלוקת מקטן, לא הובאו לעדות. עו"ד בליצר לא התבקשה להיחקר על תצהירה. העדה היחידה היתה המבקשת. ההכרעה בתיק זה היא בעיקרה משפטית. 7. המרצת הפתיחה שהגישה המבקשת איננה מבארת את המחלוקת העיקרית - למעשה היחידה - בתיק זה, אף שמחלוקת זו הייתה ידועה היטב למבקשת. אמנם בסעדים המבוקשים בכותרת להמרצת הפתיחה מובלעת בקשה להצהיר כי דירת המבקשת כוללת את החלקים ברכוש המשותף, לרבות בקומות המפולשות ובגג הבנין. אך כל שנאמר בהמרצת הפתיחה עצמה הוא שהמבקשת רכשה דירה, שילמה את תמורתה, והמשיבים אינם מטפלים ברישום בית משותף וברישום הדירה על שמה. המבקשת ידעה היטב שהבית המשותף איננו נרשם, וכך גם זכויותיה בדירה, בשל המחלוקת בעניין רישום הרכוש המשותף וההצמדות. חרף כך, המרצת הפתיחה שהגישה, וכך גם תצהירה התומך בבקשה, אינם נותנים ביטוי כלשהו למחלוקת זו, ואינם מבהירים מהן טענות המבקשת בנושא השטחים השנויים במחלוקת. לדרך תמוהה זו של ניסוח המרצת הפתיחה יש מחיר, והוא נוגע לשאלת הסעדים. המבקשת טוענת, כפי שהסתבר במהלך שמיעת הראיות, וכפי שעולה מן הסיכומים, כי קטן סיפח לדירתו את גרם המדרגות המובילות לגג, באופן שדרכה של המבקשת לעלות לגג נחסמה. לטענה זו אין זכר בהמרצת הפתיחה, וגם לא התבקש כל סעד של השבת המצב לקדמותו, ככל שהדבר נוגע לגרם המדרגות המובילות לגג, שלמעשה לא נבנה כלל. הערתי לב"כ המבקשת בעניין זה במהלך שמיעת הראיות (שנשמעו ביום אחד), והוא הודיע עם תום שמיעת הראיות כי יגיש בקשה לתיקון המרצת הפתיחה בעניין הסעדים. בהחלטה בה הוריתי על הגשת סיכומים נאמר כי אם תוגש בקשה לתיקון כתב התביעה, יעצר תהליך הסיכומים עד למתן החלטה חדשה. בקשה שכזו לא הוגשה, וספק רב אם היה מקום להגישה בתום שמיעת הראיות. למשמעות עניין זה אתייחס בהמשך, בהקשר לסעדים שהמבקשת זכאית לקבל. 8. איש מן הצדדים לא ביקש לחקור את עו"ד בליצר על תצהירה. בסיכומי המבקשת (סעיף 3) נאמר כי אין בדעת המבקשת להתייחס בהליך זה לאחריותה של עו"ד בליצר לכך שעד היום לא נרשמה הדירה על שם המבקשת, ולא נרשם בית משותף. המבקשת הגישה בקשה לפיצול סעדים שנענתה על ידי ביתֿֿהמשפט, ולפיכך היא טוענת כי יש בדעתה להגיש תביעה כספית נגד עו"ד בליצר (והמשיבים). אם כך הוא הדבר, לא ברור מדוע המבקשת לא הסתפקה בצירוף עו"ד בליצר כמשיבה פורמלית, ותחת זאת הגישה נגדה תובענה, שבה הועלו נגדה טענות כי לא עשתה את הדרוש לשם רישום הבית המשותף והדירה על שם המבקשת, אף ששכר טרחתה שולם לה במלואו, וכי היא נמנעת מלמסור למבקשת פרטים ומסמכים. עו"ד בליצר טענה לכל אורך ההליך כי היא בעל דין מיותר בתובענה זו, וכי המבקשת מחזיקה אותה כ"בתֿֿערובה". לאחר ישיבות רבות, רק בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 23.1.06, ניאות ב"כ המבקשת להודיע כי "אין לו בעיה כי עו"ד בליצר תהיה משיבה פורמלית, ובלבד שתצהיר שתפעל לפי כל פס"ד של בימ"ש", ושאם יתנהל הליך כספי נגד עו"ד בליצר לא יטען נגד המבקשת לקיומו של מעשה בית דין או השתק פלוגתא בתובענה זו. לאור כל אלו, יש לראות את המבקשת כמי שזנחה את טענותיה נגד עו"ד בליצר, ככל שמדובר בתובענה זו, וחבל שלא עשתה כן קודם לכן. כפי יבואר להלן, הסיבה לאי-רישום הבית המשותף ודירתה של המבקשת נעוצה במחלוקת שבין המבקשת לבין המשיבים לגבי היקף הרכוש המשותף וההצמדות. בנסיבות אלו, היה מקום לפסוק הוצאות לטובת עו"ד בליצר בהליך זה, לו הייתה שומרת על נייטרליות בסכסוך שבין הצדדים, כמתבקש מתפקידה ככונסתֿֿנכסים שמונתה לרשום את הבית המשותף, מה גם שמינוי זה נעשה לבקשתה של המבקשת, שעו"ד בליצר הייתה עורכתֿֿהדין שלה. אך עו"ד בליצר בחרה לתקוף את המבקשת בתצהירה, בטענה שבשל היעדר שיתוף-פעולה מצדה לא ניתן לרשום את הבית המשותף, ואף חקרה אותה, משום מה, חקירה נגדית לא-קצרה על תצהירה בנוגע למחלוקת בענין הרכוש המשותף. לא ברור מדוע הייתה צריכה עו"ד בליצר לטעון בתצהירה (סעיף 18), כי "דרישותיה חסרות הבסיס וההיגיון (של המבקשת) לתיקון התשריטים מנעה רישום הבית כבית משותף". כפי שיובהר להלן, דרישותיה של המבקשת היו דווקא צודקות. בנסיבות אלו, אין מקום לעשות צו להוצאות ביחסים שבין המבקשת לבין עו"ד בליצר. כמו-כן, אין מקום לבקשתה של עו"ד בליצר, המוגשת במסגרת תצהיר תשובה, לפסוק לה שכר עבור עמלה, או לשחרר אותה מתפקידה ככונסתֿֿנכסים, מה גם שלא ברורה העילה לבקשה זו. ב. הראיות בעניין היקף הרכוש המשותף 9. המבקשת היא עורכת דין במקצועה (עמ' 5). כאשר באה להתרשם מן הדירה לפני שרכשה אותה מזברו בשנת 1981, היא ידעה שהקבלנים טסה וקטן גרים בשתי הדירות שבקומה השניה העליונה, אך לדבריה לא עלתה למעלה, ולכן לא שמה לב שאין יציאה מן המדרגות אל הגג (עמ' 7, 12, 15-16). אינני מוצא סיבה שלא להאמין לעדותה של המבקשת. 10. בעת שהמבקשת רכשה את הדירה, היא הייתה ערה לכך שקיימת מחלוקת בין זברו לבין קטן בנוגע לבנייה בקומת הקרקע, שאף הגיעה לדיון בבית משפט, כפי שעולה מזכרון הדברים שנחתם בחודש אפריל 1981 בין המבקשת לבין זברו (נספח ג' לתצהיר טסה). בזכרון דברים זה נאמר כי המבקשת תצורף לתביעה של זברו בעניין "הבנייה בקומת הקרקע", וכי לא תעשה פשרה שלא על דעתה. ברם, לא ברור אם דברים אלו מתייחסים לבנייה במרתף, או בקומת העמודים המפולשת. ההליך המשפטי שהתנהל בין זברו לבין קטן היה בין השנים 1978-1980, בעניין בנייה שביקש קטן לבצע "במפלס התחתון של הבית" (כך עולה מפרוקוקול הדיון). פסק הדין ניתן ביום 1.6.80. לעומת זאת, זכרון הדברים שבין זברו למבקשת הוא מחודש אפריל 1981. המבקשת רכשה את הדירה מזברו רק ביום 29.1.81, כלומר לאחר שניתן פסק הדין בהליך שבין זברו לבין קטן. לכן, אין זה ברור אם זכרון הדברים שבין זברו למבקשת, בו נאמר כי היא תצורף לתביעה, התייחס לתביעה דלעיל. מאידך, לא ידוע על תביעה אחרת בין זברו לבין המשיבים. מדברי המבקשת בעדותה קשה לדלות ממצא ברור בשאלה האם ההליך דלעיל מתייחס לבניה בקומה המפולשת התחתונה, שבה המשיבים ביקשו לבנות מרתף. תחילה אמרה כי בעת שרכשה את הדירה ידעה שקיימת מחלוקת בין זברו לבין הקבלנים סביב בנייה בקומה התחתונה, בהדגישה: "זו קומה ראשונה ולא מרתף, כלומר בקומה המפולשת" (עמ' 7, וכן בעמ' 15). היא העידה כי לא ראתה כלל את פסק הדין שניתן ביום 1.6.80 (עמ' 14). אך בהמשך עדותה הדגישה כי מאז מתן צו המניעה לא נעשתה בנייה כלשהי בקומה המפולשת, בשל צו המניעה (עמ' 15), ואף אמרה: "לגבי שטח המרתף אני ידעתי שזה שטח משותף שקטן ניסה לבנות שם וזברו הוציא צו מניעה נגדו" (עמ' 16). גם המסמכים שהגישו הצדדים בעניין זה - אין בהם כדי להבהיר האם המחלוקת שנתגלעה בשנת 1978 בין זברו לבין קטן נגעה לבנייה בקומה המפולשת התחתונה (המרתף), או בקומת העמודים המפולשת העליונה, שלגביה אין כיום מחלוקת. פסק הדין שצורף קטוע, והפרוטוקול איננו מבהיר באיזה בנייה מדובר, ורק נאמר שם בנייה "במיפלס התחתון" (ראה פרוטוקול הדיון בבקשה למתן צו מניעה נגד קטן, בפני כבוד השופט מ' רובין שצורף כנספח א' לתצהיר קטן ונספח ב' לתצהיר טסה). כך גם לא ניתן לדעת מפרוטוקול הדיון ופסק הדין האם המחלוקת נבעה מכך שהבנייה נעשתה ללא רשיון ברֿֿתוקף, או שמא היא נבעה מכך שזברו סברו שאין לקטן זכות לבנות במקום, בשל היותו חלק מן הרכוש המשותף. בא כוחם של זברו אמר בדיון כי הוסכם ש"יינתן צו מניעה כמבוקש בעתירה והצו ישאר בתוקף עד שהמשיב (קטן) יקבל רשיון בר תוקף להמשך בנייה בנכס כמתואר בפסקה א(1) בה.פ." הוא הוסיף: "אני רוצה לציין כי באם המשיב יקבל את רשיון הבנייה הוא לא יהא מוגבל בשום צעד לעניין הבנייה, פרט לנאמר ברשיון הבנייה עצמו". בא כוחו של קטן הצטרף לדברים אלו, באומרו: "ההסכם בינינו למתן צו המניעה הוא שעד שלא יושג רשיון בנייה אין למשיב קטן צדוק זכות כלשהי לבנות ולהשתמש במפלס התחתון של אותו בית". אפשרות אחת היא לומר, לאור דברים אלו, כי זברו הניחו שקטן רשאי לבנות במפלס התחתון (שכאמור לא ברור אם הכוונה היא למרתף), והבעיה נגעה אך ורק להיעדר רשיון בנייה תקף. אך קיימת גם האפשרות שההסכמה להגביל את צו המניעה עד להוצאת רשיון בנייה בידי קטן, נסמכה על כך שב"כ של זברו הניח שרשיון שכזה לא ינתן לקטן, משום שקטן מבקש לבנות בשטח שהוא רכוש משותף, וזברו יתנגדו לכך בעירייה. סיכומה של נקודה זו: מן הראיות שהובאו קשה לדעת האם ההליך שבין זברו לבין קטן התייחס לבנייה בקומה המפולשת התחתונה, קרי: במרתף, או שמא לבנייה בקומת העמודים המפולשת העליונה. לכן גם לא ניתן להסיק מסקנות מאותו הליך באשר להסכמתם של זברו לבנייה שרצה קטן לבצע במרתף, מה גם שהדברים שנאמרו בפרוטוקול אינם מביעים אלא הסכמה לכך שבנייה שכזו לא תעשה בלא רישיון בנייה כדין. קשה לקבוע עמדה בשאלה זו, כאשר נוסח המרצת הפתיחה לא הוגש, פסק הדין שהוגש קטוע והמשיבים לא זימנו לעדות את בני הזוג זברו. הואיל והמשיבים טוענים כי ההליך דלעיל מצביע על הסכמה של זברו לבניה במרתף, וכי הסכמה זו מחייבת את המבקשת, היה עליהם להביא ראיות ברורות בענין זה. הימנעותם מלעשות כן פועלת לחובתם. 11. בשנת 1983 הגישה המבקשת תובענה נגד המשיבים בשל אי-רישום הבית המשותף והדירה על שמה (ה"פ 313/83 בבית משפט זה). במסגרת הליכים אלו הגישה עו"ד בליצר בקשה למתן הוראות (המ' 665/98), להורות לה האם היא רשאית להסתמך על תשריט שהכין האדריכל גנדלר, שפעל לפי בקשת טסה, לאור טענת המבקשת כי התשריט איננו תואם את זכויותיה ברכוש המשותף (נספח א' לתצהיר בליצר). בדיון הסתבר כי המבקשת והמשיבים חלוקים ביניהם בשאלת רישום הרכוש המשותף. לכן קבע כבוד השופט ד"ר ג' קלינג בהחלטתו מיום 27.5.98: "נראה שבשלב זה אין כונסת הנכסים (עו"ד בליצר - ע' ב') יכולה למלא את המוטל עליה לאור המחלוקת בין בעלי הדין. לכן בשלב זה הנני דוחה את הבקשה בתיק המר' 665/98. לשם הסרת ספק הנני מבהיר שדחיית הבקשה היא אך ורק מכיוון שבשלב זה אין עו"ד בליצר יכולה לפעול כל עוד לא יושבה המחלוקת בין בעלי הדין ולא משום טעם אחר". כפי שמדגישה עו"ד בליצר בתצהירה, מאז החלטתו של כבוד השופט קלינג (שהושמטה מהמרצת הפתיחה שהגישה המבקשת) ועד היום, לא חל שינוי כלשהו: אין היא יכולה להמשיך ולמלא את תפקידה, שכן המחלוקת בין המבקשת לבין המשיבים לא יושבה. אכן, לא הצלחתי להבין מהן טענותיה של המבקשת כלפי עו"ד בליצר, כאשר במשך שנים על גבי שנים היא לא נקטה הליך נגד המשיבים, לצורך הכרעה במחלוקת בעניין אופן רישום הרכוש המשותף. גם לאחר החלטתו הנ"ל של כב' השופט קלינג, חלפו 5 שנים עד שהוגשה התובענה בתיק זה. 12. המשיבים טוענים כי ההליך שהתנהל בשנת 1998 בפני כבוד השופט ד"ר ג' קלינג מוכיח כי המבקשת ויתרה על כל זכות בגג שמעל דירותיהם, להבדיל מאותו חלק של הגג שמעל חדר המדרגות. הם מפנים בהקשר זה לתצהירה שהוגש בתגובה לבקשה למתן הוראות שהגישה עו"ד בליצר (מש/2). בתצהירה של המבקשת, שהיא כאמור עורכת דין, אין התייחסות כלשהי בנוגע לגג העליון עצמו; המבקשת מצמצמת את טענותיה בתצהיר זה לאותו חלק של הגג שמעל לגרם המדרגות. היא טוענת בסעיף 2: "הקומה המפולשת התחתונה (המרתף - ע' ב'), כמו גם הקומה המפולשת העליונה (שלגביה אין מחלוקת - ע' ב'), נכללה ברכוש המשותף של כלל הבית ולא הוצמדה לאף דירה, וכן הגג מעל גרם המדרגות אף הוא נכלל ברכוש המשותף. ואכן חלק גג זה שימש את כל הדיירים משך שנים ארוכות עד אשר מר צדוק איטן (קטן) עשה דין לעצמו - והוריד את דוד השמש שלי שהיה מוצב עליו... ואף סיפח את מעלה המדרגות שהובילו לגג - לדירתו..." (סעיף 3). גם בהמשך תצהירה מתייחסת המבקשת אך ורק ל"הצמדה הבלתי-חוקית של חדר המדרגות הכללי והמשותף... לדירתו של מר קטן, דבר המונע כל אפשרות ממני ומהדיירים האחרים בבית לעלות לגג שמעל גרם מדרגות - ולעשות שימוש בו..." (סעיף 6). כיום טוענת המבקשת כי שטח הגג כולו הוא חלק מהרכוש המשותף. ספק אם כך חשבה בעת שהגישה את תצהירה הנ"ל, אף שלעובדה זו אין חשיבות מכרעת לענייננו כפי שיבואר בהמשך. 13. בהסכם שבין המבקשת לזברו אין התייחסות כלשהי להיקף הרכוש המשותף, וכל שנאמר במבוא להסכם הוא כי הדירה כוללת "שטח חנייה וחלק ברכוש המשותף בבניין כולו" (נספח ב' לתצהיר המבקשת). אולם כפי שנקבע בהסכם שבין המבקשת לזברו, ובתוספת להסכם, המבקשת רכשה מבני הזוג זברו את כל הזכויות שהם רכשו מקטן, עלֿֿפי ההסכם מיום 21.7.81 (נספח ג' לתצהיר המבקשת). בהסכם שבין זברו לקטן נקבע בסעיף 8: "גג הבניין ומגרשי החנייה הם רכוש המוכר והוא רשאי למוכרם או להצמידם למי שימצא לנכון". בתוספת בכתב יד ליד סעיף זה נרשם: "יצמיד לקונים חנייה כפי שימצא לנכון". בסעיף 9(ג) להסכם שבין זברו לקטן נאמר כי הקונים מתחייבים "לחתום על תקנון שידרש לשם הוצאות (כך במקור - ע' ב') הגג והחניות מהרכוש המשותף של הבית". המבקשת אישרה בעדותה כי ההסכם שבין קטן לזברו הוצג בפניה לפני שרכשה את הדירה מזברו, ובאותה העת היא כבר הייתה עורכת דין (עמ' 14). מכאן נובע כי המבקשת ידעה, בעת שרכשה את הדירה, כי בהסכם הרכישה שבין קטן לזברו נאמר שגג הבניין איננו חלק מן הרכוש המשותף, אף כי אין מחלוקת בין הצדדים כי אותו חלק של הגג, שמעל לחלל המדרגות, המשמש למתקני הדיירים כולם - הוא חלק מן הרכוש המשותף. על רקע זה, כנראה, יש להבין את תצהירה של המבקשת בהליך שהתנהל בפני כבוד השופט ג' קלינג, שם טענה המבקשת, כאמור לעיל, כי "הגג מעל גרם המדרגות אף הוא נכלל ברכוש המשותף" - בלא שהעלתה טענה דומה לגבי שטח הגג כולו. אך כפי שיבואר בהמשך, אין חשיבות רבה, מבחינה משפטית, לעובדה זו, שהמשיבים בונים עליה טענת ויתור. המשיבים גם טוענים כי למבקשת אין עניין בגג, פרט לאותו חלק המשמש להתקנת דודים, אנטנות וכו', ושהוא אכן חלק מן הרכוש המשותף. אך אם הגג הוא חלק מן הרכוש המשותף, גם זכויות הבניה בו (ככל שהן קיימות) שייכות לכלל בעלי הדירות, ולכן טענתה של המבקשת לזכות בגג, כרכוש משותף, היא לגיטימית. 14. שונים הדברים לגבי הקומה המפולשת התחתונה, שהמשיבים מייעדים לבניית מרתף. המונחים "מרתף" או קומה מפולשת תחתונה" אינם נזכרים כלל בחוזה שבין קטן לבין זברו - בין אם כחלק מן הרכוש המשותף, ובין אם כחלק מן הרכוש שקטן רשאי להצמידו ככל שיחפוץ. החוזה מדבר על "חניות", אך חניות יכולות להיות גם בקומת העמודים המפולשת העליונה, כפי שעולה מן התשריט של האדריכל גנדלר, לפיו רצתה עו"ד בליצר לרשום את הבית המשותף בשנת 1997 (צורף לסיכומיה). המשיבים לא הביאו ראיה כלשהי בעניין זה, כאשר החוזה, על פניו, איננו מוציא את השטח שבו אמור להיבנות המרתף מן הרכוש המשותף. קטן דאג להזכיר בחוזה רק את גג הבניין ומגרשי החנייה, כפי שעולה מסעיפים 8-9 להסכם. כאמור לעיל, לא ניתן להסיק מן ההליכים שהתנהלו בין זברו לבין קטן בשנים 1978-1980 הסכמה של זברו לכך שהמרתף מהווה חלק מן הרכוש המשותף - גם לו הסכמה שכזו היתה מחייבת מבחינה משפטית (על כך ראה להלן) - וגם אין זה ברור כלל אם הליכים אלו התייחסו למרתף. לו נותר ספק בשאלה אם זברו הסכימו לכך שהמרתף הוא חלק מן הרכוש המשותף, הרי שספק זה היה פועל לטובת המבקשת ולרעת המשיבים. נטל הראיה להוכיח כי חלק מן הרכוש המשותף הוצא ממנו והוצמד למוכר מוטל על המשיבים, והם לא הרימו נטל זה. 15. לנוכח העובדה כי אין מחלוקת על כך שחלק הגג שמעל חדר המדרגות מהווה חלק מן הרכוש המשותף, היו המשיבים צריכים לבנות את הבית באופן שהדיירים כולם יוכלו לצאת לגג. בבדיקה שערך האדריכל ניר ישר, בעקבות פניה של המבקשת (מוצג מש/3), נמצא כי התוכניות המקוריות לפי היתר הבנייה חייבו בניית מהלך מדרגות רציף מקומת הקרקע ועד פתח הגג העליון. אך בפועל, נחסמה העליה לגג לחלוטין, כתוצאה מהרחבת שטח דירתו של קטן על חשבון חדר המדרגות, באופן ששטח מעלה המדרגות סופח לשטחה של אותה דירה. האדריכל ישר ממליץ במכתבו למבקשת (מש/3) להחזיר את המצב לקדמותו, בעלות של 20-25 אלף דולר, מה שמחייב שינוי לא קטן בסלון דירתו של קטן ואף בחדר המדרגות. קטן הועמד לדין בשל הבנייה בחדר המדרגות, המובילה אל הגג העליון, וניתן נגדו צו הריסה. עובדות אלו עולות ממכתבה של המבקשת, שצורף כנספח ה' לתצהירו של קטן, ואשר המבקשת הודתה בעדותה כי היא כתבה אותו (עמ' 5). פסק הדין ניתן בשנת 1979, אך צו ההריסה לא בוצע עד עצם היום הזה. מכתבה הנ"ל של המבקשת, מיום 30.6.04, נועד להמריץ את עיריית תל אביב לבצע את הצו, אך מנספח ד' לתצהיר שנשלח למבקשת עולה כי העיריה החליטה כי "אין עניין בהמשך ההליכים", כאשר הבנייה בוצעה בשנת 1978. כך גם כתבה המבקשת לעיריה בשנת 2002 כי היא והדיירים הנוספים בבניין מתנגדים לתוספת בנייה של קטן, "היינו להגדלת דירתו על חשבון השטח המשותף והקמת שטח היציאה לגג מדירתו" (מב/1). ג. ניתוח משפטי ומסקנות 16. הבית נשוא התביעה טרם נרשם כבית משותף, בשל המחלוקת שבין הצדדים בענין הרכוש המשותף וההצמדות. על בית משותף לא-רשום חל סעיף 77א. לחוק המקרקעין, התשכ"טֿֿ1969 (להלן: "החוק"), המגדיר "רכוש משותף" בבית לא רשום ככולל את "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מיקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחום דירה מסויימת". ההגדרה של "רכוש משותף" בסעיף 77א' לחוק (כמו גם בסעיף 52 לחוק המתייחס לבית רשום), היא הגדרה שיורית: רכוש משותף כולל את כל חלקי הבית המשותף, חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ובנוסף על כך חלקים שפורטו ספציפית בהגדרה זו (ראה: ע"א (ירושלים) 190/84 דיבון נ' הממונה על מרשם מקרקעין, פ"מ תשמ"ה ב' 265, מפי כבוד השופט ו' זילר). 17. סעיף 77ב' לחוק מחיל על בתים משותפים שלא נרשמו חלק מהוראות פרק ו' בחוק המקרקעין, הנוגע לבתים משותפים שנרשמו ככאלו. סעיף 57 לחוק הוא אחד מן הסעיפים החלים על בית לא רשום לפי סעיף 77ב' לחוק, והוא קובע את שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לכל דירה, עלֿֿפי שטח הרצפה של הדירה. כך גם מחיל סעיף 77א' לחוק על בית משותף לא רשום את סעיף 62(א) לחוק, המתייחס לתקנון מוסכם של בעלי הדירות בבית המשותף, וקובע כי: "אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות". סעיף 77ג' לחוק המקרקעין קובע כי גם בית שאיננו רשום מתנהל עלֿֿפי התקנון המצוי שבתוספת. עלֿֿפי הגדרת "רכוש משותף" בסעיף 1 לתקנון המצוי, הרכוש המשותף כולל את כל חלקי הבית פרט לדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, חדרי המדרגות - כאמור בהגדרת "רכוש משותף" שבסעיף 77א' לחוק. סעיף 12 לתקנון המצוי קובע כי לא ניתן לשנות את זכויותיו של בעל דירה ללא הסכמתו. 18. פרק ו'1 לחוק המקרקעין מקנה לבעלי הזכויות בדירות בבית שלא נרשם זכות לשימוש והנאה בחלקי הרכוש המשותף. גריעה משטח כזה לטובת דייר מסוים אינה יכולה להיעשות אלא בהסכמת שאר הדיירים, ואין אחד השותפים רשאי ליטול לעצמו זכות לעשות שימוש בלעדי בחלק מן הרכוש המשותף, ולהדיר דיירים אחרים מזכות ההנאה והשימוש בחלק זה (דברי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 259/99 בעניין פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, בעמ' 400; דברי כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א 2525/95 בעניין ראוכברגר נ' עיריית רמת גן, פ"ד מז(5) 850 בעמ' 855-856; דברי כבוד השופט א' גולדברג ברע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 149-151; דברי כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 678). ברע"א 698/85 הנ"ל בעניין בן צור נדון מקרה שבו אחד הדיירים סיפח לדירתו חלק משטח הגג המשותף של בית לא-רשום. כבוד השופט א' גולדברג פסק בעמ' 151: "תפיסת חזקה בלעדית עלֿֿידי בנייה ב"רכוש המשותף", המיועד לשמש את כל "בעלי" הדירות, שוללת לצמיתות את זכות השימוש באותו חלק מה"רכוש המשותף" משאר "בעלי" הדירות, ו"ברור כי דבר כזה אינו יכול להיעשות אלא בהסכמתם" (ע"א 504/68 [3], בעמ' 692; ע"א 31/70 [4], בעמ' 391)". 19. בע"א 432/83 הנ"ל בעניין מזרחי, בעמ' 676-679, פסק כבוד הנשיא מ' שמגר כי עלֿֿפי חוק המקרקעין וחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)"), יש להתייחס אל גג של בית כאל רכוש משותף המשמש את כל דיירי הבית, אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוזה המכר; זה הנוהג וזו הנחת המוצא. כבוד הנשיא מ' שמגר פסק בעניין מזרחי הנ"ל, כי מוכר המבקש להוציא נכס מגדר הרכוש המשותף נדרש לעשות זאת בצורה מפורשת בחוזה, כאשר הנטל להוכיח כי חלק מן הבניין הוצא מכלל הרכוש המשותף מוטל על מי שטוען זאת. כך גם פסקה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 401-402, כי "גריעה מהרכוש המשותף והצמדת חלקים ממנו לדירות דיירים מסויימים כפופות להסכמת כל הדיירים, ובלעדיה אין היא תקפה", וכי בעניין זה אין הבדל בין בית משותף רשום לבין בית משותף שלא נרשם. כמו כן נפסק שם (בעמ' 402): "גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי...". 20. המחוקק מקפיד עד מאוד עם כל מי שבא להוציא חלקים מגדר הרכוש המשותף. בספרו של המלומד ח' דגן, קניין על פרשת דרכים, תשס"הֿֿ2005, בעמ' 395-396, נאמר כי הדין הישראלי חותר להשיג משטר משפטי של זכויות ברורות בכל הנוגע לרכוש המשותף, ולכן יש לקבוע כללים נוקשים ביחס לסמכות לגרוע מזכות החזקה ברכוש המשותף. בעניין זה פסק כבוד השופט א' גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, בעמ' 452-453: "אם תותר הרצועה וביתֿֿהמשפט יתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהם דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטות של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם". דברים דומים אמר ביתֿֿהמשפט העליון בע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290, 293, וברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, בעמ' 245-246 (וראה גם ע"א (ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן, הרכב בראשות כבוד אב"ד ע' פוגלמן, תק-מח 2006(2) 991, 3.4.06, פסקה 25). בעניין רוקר הנ"ל הדגיש כבוד השופט טירקל, בעמ' 245, עד כמה חשוב לשמור על זכויותיהם של בעלי דירות בבית משותף, ולהיזהר שלא לפרוץ בהן פרצות. כך גם הדגיש כבוד השופט א' מצא, בעמ' 286, כי: "בכל הנוגע לפגיעת בעל דירה בבית משותף בזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות השכנות, מוטל על ביתֿֿהמשפט להנהיג (כנושא של מדיניות שיפוטית) אמתֿֿמידה דווקנית". 21. על-פי ההגדרה של "רכוש משותף" בחוק המקרקעין ובתקנון המצוי, ולאור הפסיקה דלעיל, מהווים גג הבית, הקומה התחתונה המפולשת וחדר המדרגות חלק מן הרכוש המשותף. לא ניתן להוציא חלקים אלו מן הרכוש המשותף אלא בהסכמת כלל הדיירים. יתר על כן, לגבי גרם המדרגות קובע סעיף 55(ג) לחוק כי אין להוציא חדרי מדרגות מן הרכוש המשותף. סעיף זה איננו חל, משום מה, על בית שאיננו רשום, עלֿֿפי סעיף 77ב' לחוק. אך כאשר הסוגיה העומדת להכרעה היא אופן רישום הבית המשותף, ברור שיש להביא בחשבון את הוראת סעיף 55(ג) לחוק. מכל מקום, המשיבים אינם חולקים על כך שאותו חלק מהגג שמעל לגרם המדרגות מהווה רכוש משותף. לכן, הם גם אינם יכולים לחלוק על כך שגרם המדרגות המוביל לאותו חלק של הגג - אף הוא בבחינת רכוש משותף. חלק זה לא ניתן להצמיד לדירה מסוימת, שאם לא תאמר כן - לא תהיה כל משמעות לזכותו המוכרת של כל דייר בבית לבעלות באותו חלק של הגג המשותף, שכן לא תהיה לו גישה לחלק זה של הגג. מסקנה זו מתבקשת מקל וחומר בענייננו, כאשר גרם המדרגות היה צריך להיבנות על-פי היתר הבנייה, אך סופח לדירת קטן באופן שהביא למתן צו הריסה. 22. המשיבים טוענים בסיכומיהם, כי ההסכם שבין טסה לבין בני-הזוג נבון, שמכרו את הדירה לבן עזרא, כולל הוראה בדבר הוצאת הגג, מגרשי החנייה ו"דירת המרתף" מכלל הרכוש המשותף. לא מצאתי בהסכם זה הוראה מעין זו המתייחסת ל"דירת מרתף". כך גם אין בהסכם שבין זברו לבין קטן (או זה שבין נבון לטסה) התייחסות כלשהי ל"דירת המרתף" או לקומה המפולשת התחתונה, בהקשר לרכוש המשותף או בכלל. כל שנאמר בסעיף 8 להסכם הוא כי: "גג הבניין ומגרשי החנייה הם רכוש המוכר והוא רשאי למוכרם או להצמידם למי שימצא לנכון". בסעיף 9(ג) להסכם נאמר כי הקונים מתחייבים "לחתום על תקנון שיִדָרש לשם הוצאות (כך במקור - ע' ב') הגג והחניות מהרכוש המשותף של הבית". על הוראות אלו סומכים המשיבים בסיכומיהם, בעוד שהמבקשת טוענת בסיכומיה כי אין די בהוראות אלו שבחוזה, לאור דרישות חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973. מכאן שהדברים ברורים ככל שהדבר נוגע לגרם המדרגות ולמרתף, שטרם נבנה, ושהמשיבים טוענים כי יש להצמידו לדירותיהם. אשר לשטח הגג כולו, הרי שבעניין זה נקבעה הוראה בחוזה המכר, לפיה הגג איננו חלק מהרכוש המשותף. דא עקא, הוראה זו איננה עומדת בדרישות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), ועל כן אין די בה כדי להוציא את הגג מגדר הרכוש המשותף, כמוגדר בחוק ובתקנון המצוי. 23. זברו רכשו מקטן את הדירה שמכרו למבקשת, וקטן הוא הקבלן שבנה את הבית. לכן סומכת המבקשת את טענותיה בעניין הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף על סעיף 6 לחוק המכר (דירות), הקובע לאמור: "(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה הענינים: (1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף; (2)-(5) ... (ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהענינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף. (ג) המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, תשכ"טֿֿ1969". המשיבים טוענים כי חוק המכר (דירות) איננו חל ביחסים שבינם לבין המבקשת, לאור הגדרת "מוכר" בסעיף 1 לחוק, כדלהלן: "מוכר - מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה". 24. אכן, המבקשת לא רכשה את הדירה מהקבלן שבנה אותה, ואין גם ראיה כי היא רכשה את הדירה ממי שקנה אותה מקבלן על מנת למכרה (זברו). זברו רכשו את הדירה מהקבלן קטן ביום 26.7.77, ומועד מסירת הדירה לזברו עלֿֿפי ההסכם היה 15.6.78. הם מכרו את הדירה למבקשת ביום 21.7.81, ומכאן עולה לכאורה כי הם התגוררו בדירה לפני שמכרו אותה. על כן, אין כל ראיה, וגם לא נטען, כי הם קנו את הדירה על מנת למכור אותה. אולם, צודקת המבקשת בטענתה כי היא נכנסה בנעליהם של זברו, כאשר רכשה מהם את הדירה, וכך גם טוענים המשיבים בסיכומיהם (המשיב 2 בסעיף 26 והמשיב 3 סעיף 19). כך נקבע במפורש בהסכם המכר שבין המבקשת לזברו, כי היא רכשה מהם "את כל זכויותיהם ללא שיור בבניין ובנכס" (סעיף 2). אם אין די בכך, קבעו הצדדים בסעיף 6(א) בנספח להסכם מיום 29.1.81 כי: "המוכרים (זברו - ע' ב') ממחים בזאת לטובת הקונה (המבקשת - ע' ב') את כל זכויותיהם עלֿֿפי ההסכם שבין המוכרים לבין צדוק קטן מיום 26.7.77 ובמיוחד את זכותם להגיש תביעה כנגד צדוק בגין אי רישום הדירה על שם המוכרים בלשכת רישום המקרקעין ובגין אי רישום הבניין כבית משותף;". לכן, ככל שהייתה לזברו עילה לדרוש מקטן את חלקם ברכוש המשותף, הכולל את הגג, המרתף וגרם המדרגות - זכות זו הומחתה למבקשת. ביחסים שבין זברו לבין קטן, חל חוק המכר (דירות), ואם עלֿֿפי חוק זה מנוע קטן מלהוציא מהרכוש המשותף את השטחים דלעיל השנויים במחלוקת - כי אז מנוע הוא לעשות זאת גם כלפי המבקשת, אשר באה בנעלי זברו. 25. בית המשפט העליון הבהיר בשורה של הלכות את הדרך להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, לאור סעיף 6 לחוק המכר (דירות). בע"א 2013/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז (3) 808, התייחס כבוד השופט מ' אלון, בעמ' 813, למטרת חוק המכר (דירות), באומרו: "מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו... כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה... ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת לבו של הקונה לשינויים אלה... ומאליו מובן, לפי הנוסח האמור בסעיף 6(א) הנ"ל ומבחינת הגיונם של דברים, כי המפרט או המסמך המיוחד, ובהם ציון השינויים האמורים, צריך שיצורפו לחוזה בעת עריכתו של החוזה ולא במועד מאוחר לכך... ". (וראה גם ע"א 3902/98 מיאב חב' קבלנית לבניין בע"מ נ' סטולר ואח', פ"ד נד(1) 849, בעמ' 855-856, וע"א 118/78 גוב ארי חב' לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 812). על דברים אלו חזרה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 401, תוך הדגשה כי הדברים חלים, ואף מקל וחומר, לגבי בניין שטרם נרשם, באומרה: "מכאן הדרישה בחוק המכר (דירות) כי גריעה מן הרכוש המשותף, בין בבניין רשום ובין בבניין שטרם נרשם, תהיה ידועה לקונה ומוסכמת עליו עובר להתקשרותו בהסכם המכר, ותקופתה המשפטית של גריעה זו מותנית בהסכמתו המלאה והמפורשת...". כך גם הבהירה כבוד השופטת פרוקצ'יה בעמ' 402: "גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי, ואין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המשיירת לקבלן המוכר שיקולֿֿדעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים...". 26. בעניין שמעונוף הנ"ל, הבהיר כבוד השופט מ' אלון, בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים, כי אין די בקיומה של תניה חוזית בעניין הוצאת חלק מן הנכס מגדר הרכוש המשותף: יש צורך בפירוט של החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף במפרט או במסמך נפרד שצורף לחוזה. כך הוא פסק בעמ' 815: "כאמור, לפי הוראות החוק והצו האמורים (חוק המכר (דירות) וצו מכר דירות (טופס של מפרט) - ע' ב') צריך שהוצאה זו תיעשה בנפרד מן החוזה, בצורה מפורטת וברורה...". לכן פסק כבוד השופט אלון, כאשר בעניין שנדון בפניו הסתמכו הקבלנים על הוראת החוזה, כי: "האמור בסעיף 8 לחוזה המכר אין בו כדי לסייע לטענות המוכר, גם אילו ניתן היה להסיק מניסוחו, כי הקומה המפולשת והגג אינם כלולים ברכוש המשותף", וזאת משום שהדבר לא פורט במפרט או במסמך שצורף להסכם (עמ' 814). בהיעדר מסמך נפרד שכזה, נפסק כי יחול התקנון המצוי, אשר בו מוגדר הרכוש המשותף ככולל את כל חלקי הבית המשותף, חוץ מן החלקים הרשומים כדירות (עמ' 814-815). כמו כן, דחה ביתֿֿהמשפט באותו עניין את הסתמכות הקבלנים על מסמך מאוחר (פרטיכל בדיקת הדירה), בו הצהיר הקונה כי אין לו תביעה לגבי הגג והקומה המפולשת, שכן מסמך זה לא צורף לחוזה המכר המקורי בעת חתימתו (עמ' 815). גם בע"א 3902/98 הנ"ל בעניין מיאב, הבהיר ביתֿֿהמשפט העליון כי הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף חייבת להעשות במפרט לפי צו המכר (דירות), או "במסמך נפרד מהחוזה העיקרי, כאשר התיאור של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך לשקף במדויק את מצבו של הרכוש המשותף" (עמ' 856). כך גם נפסק בעניין מיאב כי הוצאת חלקים מהרכוש המשותף צריך שתיעשה בו-זמנית עם חתימת חוזה המכר, וכי הדבר חייב להעשות בצורה מפורשת וברורה לחלוטין (עמ' 857, וראה גם ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד לד(3) 813, פסקה 4). לכן דחה כבוד השופט ע' ר' זועבי את הסתמכות הקבלנים על הוראה בחוזה, ופסק: "בסעיף הנ"ל אין מתואר מהם 'שטחי הקרקע' המוצאים, לא צויין שטחם, לא סומן מיקומם, ולא צויין איזהו החלק שיש להצמיד ואיזהו החלק שיהפוך ליחידות נפרדות" (עמ' 857). כבוד השופט זועבי הותיר בצריך עיון את השאלה האם היה די בהסדרת הנושא בחוזה, לו היה הדבר נעשה בצורה ברורה ומדוייקת, לנוכח ההלכות המפורטות לעיל לפיהן יש צורך במסמך נפרד מן החוזה (עמ' 857-858). זאת ועוד, לאור הדרישה להבהיר במפרט או במסמך מצורף אלו חלקים מוצאים מן הרכוש המשותף, דחו בתי המשפט הסתמכות של קבלנים על סעיפים כלליים בחוזי מכר (דירות), אשר הותירו לקבלן את הרשות להוציא חלקים מן הרכוש המשותף של הבית ולהצמידם לדירות לפי שיקול דעתם, שכן סעיפים אלו אינם מבהירים לקונה האם אכן יוצמדו חלקים מהרכוש המשותף לדירות מסויימות, ואלו חלקים יהיו הם (ע"א 118/78 בעניין גוב ארי הנ"ל, עמ' 811; ע"א 3902/98 הנ"ל בעניין מיאב, בעמ' 857; ע"א 213/80 הנ"ל בעניין שמעונוף, בעמ' 814; ע"א 60/80 מ' שטרן ואח' נ' מאירי יצחק חב' קבלנית לבתים משותפים לבניין בע"מ, פ"ד לו(3) 48, 54; ברע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 402). 27. בענייננו, טוענת המבקשת בסיכומיה כי להסכם המכר שבין קטן לזברו לא צורף מפרט, ואף לא צורפו לחוזה פרטים בדבר הוצאת חלק מהרכוש המשותף, בניגוד לאמור בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות). לגבי מפרט, טוענים המשיבים כי בסעיף 3(א) להסכם שבין קטן לזברו נאמר כי "המוכר מתחייב לבנות את הדירה בהתאם למפרט הטכני ולתרשים המצורפים ומהווים חלק בלתי נפרד מן החוזה". מכאן הם למדים שלחוזה כן צורף מפרט. טענה זו אין לקבל. ראשית, המבקשת צירפה העתק מן החוזה שבין קטן לבין זברו שמצוי בידיה, כאשר לחוזה זה לא צורף מפרט או תרשים. המשיבים היו יכולים להגיש לביתֿֿהמשפט כראיה נוסח אחר של החוזה, הכולל מפרט או תרשים שכאלו. הימנעותם של המשיבים מלעשות כן אומרת דרשני, וצריכה להתפרש לחובתם. בניגוד לטענת המשיבים, אין כל חזקה או הנחה שכל הקבלנים מקיימים את מצוות סעיף 2 לחוק המכר (דירות), ומצרפים מפרט לחוזה. נטל הראיה להוכחת הטענה כי חלקים מן הבניין הוצאו מגדר הרכוש המשותף מוטלת על שכם המשיבים, והדבר הראשון שהיו צריכים לעשות לשם כך הוא לצרף מפרט הקובע את זכותם לעשות כן - אם קיים מפרט שכזה. יש לציין בהקשר זה כי ב"כ המשיב 3 נטל לעצמו חרות לצרף לסיכומיו מפרט לפי חוק התכנון והבנייה, שצולם מתיק הבנייה של עיריית תל אביב, על מנת להראות כי לדיירים בבניין אין גישה לחלק הגג שמעל דירת המשיבים. צירוף "ראיה" לסיכומים, בלא נטילת רשות מביתֿֿהמשפט ובלא תצהיר, היא דבר פסול, ומכל מקום אין מדובר במפרט לפי חוק המכר (דירות). שנית, וזה העיקר: גם לו היה ניתן לקבל כעובדה מוכחת את הטענה כי לחוזה צורף מפרט או תרשים - אין אנו יודעים, ואפילו לא נטען על ידי המשיבים, מהו תוכנו של אותו מפרט או תרשים, בכל הנוגע להוצאת חלק מן הרכוש המשותף והצמדתו לדירות המשיבים. לכן, יש לדחות את הטענה כי המשיבים עמדו בחובתם עלֿֿפי סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות). התוצאה המתבקשת מכך היא, כי המשיבים אינם רשאים להצמיד לדירותיהם חלקים של הבית המהווים עלֿֿפי הגדרתם בחוק ובתקנון המצוי חלק מן הרכוש המשותף. 28. סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) מאפשר להוציא חלקים מן הרכוש המשותף לא רק באמצעות צירוף מפרט, אלא "לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין". אך גם לנוכח אפשרות זו, יש לקבוע כי הקבלן (קטן) לא עמד בדרישות סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), כפי שפורשו בפסיקה, בהסכם שכרת עם זברו. אמנם בחוזה נאמר כי גג הבניין איננו חלק מן הרכוש המשותף, אך הדבר איננו כלול במסמך שצורף לחוזה, כי אם בחוזה עצמו. כפי שעולה מן הפסיקה שפורטה לעיל, ובניגוד לטענת המשיבים, אין מדובר בפגם פורמלי בלבד, שניתן לרפא אותו באמצעות חובת תוםֿֿהלב. כפי שהסביר ביתֿֿהמשפט העליון, החובה לצרף מסמך נפרד לגבי החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף, בין שמדובר במפרט ובין שמדובר במסמך אחר, נועדה להבליט ולייחד סעיפים אלו משאר סעיפי החוזה, בשל חשיבות הדברים, ולאור מגמת המחוקק לקבוע כללים נוקשים ביחס לסמכות לגרוע מן הרכוש המשותף. 29. זאת ועוד, הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות בצורה ברורה לחלוטין. בענייננו, אין מחלוקת כי חלק מן הגג כלול ברכוש המשותף. המשיבים טוענים כי מדובר באותו חלק שמעל גרם המדרגות. אולם לטענה זו אין כל בסיס בחוזה המכר, או בכל מסמך אחר. לא ברור כיצד קבעו המשיבים מהו השטח מתוך כלל הגג המיועד למתקני הדיירים, ואשר כלול לטענתם ברכוש המשותף, להבדיל משאר חלקי הגג שלטענתם שייכים להם. נטל הראיה בעניין הוצאת חלקים מהרכוש המשותף מוטל על שכם המשיבים, ואין בידם להראות מהו חלק הגג המהווה רכוש משותף, ומהו החלק האחר שלטענתם איננו רכוש משותף. כך גם אין כל זכר בהסכם לקומה מפולשת תחתונה, מרתף או גרם מדרגות שהפך להיות חלק מדירתו של קטן. בעניין כוונתם של המשיבים לבנות מרתף בקומה המפולשת, פסק כבוד השופט מ' אלון בע"א 213/80 הנ"ל בעניין שמעונוף, בעמ' 814: "הקומה המפולשת, בעת כריתת החוזה, לא נועדה לשמש 'יחידת דיור או עסק נפרדת', ואין בתיקונים שהקבלן יעשה בעתיד כדי להופכה לשכזו". כך גם בענייננו. גם לגבי החלקים שנזכרו בסעיף 8 להסכם (הגג ומגרשי החנייה), אין כל פירוט של שטחים אלו, ולא נאמר לאיזו דירה יוצמדו. למעשה, סעיפים 8-9 להסכם מעניקים למוכר רשות להצמיד שטחים אלו למי שימצא לנכון, והפסיקה איננה מקבלת נוסח זה כמספק לעניין סעיף 6 לחוק המכר (דירות). 30. המשיבים מדגישים לאורך כל סיכומיהם כי המבקשת היא עורכתֿֿדין, וכי המצב המשפטי צריך היה להיות ברור לה בעת רכישת הדירה מזברו. אין כל רלבנטיות לעובדה זו, שכן החוק איננו מאפשר לקבלן לגרוע מן הרכוש המשותף אלא בדרך שפורטה בסעיף 6 לחוק המכר (דירות). זאת ועוד, המבקשת לא יכולה הייתה לדעת מנוסח החוזה שבין קטן לזברו מהם החלקים שקטן מבקש להוציא מהרכוש המשותף, כאשר גרם המדרגות והמרתף, או הקומה המפולשת התחתונה, כלל לא נזכרו בהסכם, וכאשר ההסכם איננו מבחין בין חלק הגג שלטענת המשיבים הוא רכוש משותף, לבין חלקו האחר של הגג, שלטענתם צריך להיות מוצמד לדירותיהם. בעניין זה הם לא יכולים לבוא בטענות למבקשת. 31. המשיבים מעלים בסיכומיהם טענת שיהוי או מניעות כנגד המבקשת, כמו גם טענה בדבר הסכמה מאוחרת להוצאת החלקים השנויים במחלוקת מן הרכוש המשותף. טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומים, שהרי תצהירי המשיבים אינם מהווים ראיה, מה גם שלא הועלתה בהם טענת שיהוי או מניעות. טענות משפטיות אלו יש לטעון בתצהיר תשובה (כאשר התובענה מוגשת בהמרצת פתיחה), ויש לבסס אותן בתשתית עובדתית ראויה, מה שלא נעשה במקרה זה. זאת ועוד, לצורך טענה זו יש להוכיח כי התובע התנהג כמי שזנח את זכויותיו, בידיעה עליהן, וכי הנתבע הסתמך על התנהגות התובע ושינה מצבו לרעה (ע"א 69/84 שפר נ' בונה, פ"ד מ(2) 645; ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי, פ"ד יח(1) 47, 53; ע"א 410/87 עזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל נ' יונגר, פ"ד מה(3) 749, 756). 32. בענייננו, לא ברור איזו ידיעה מיוחסת למבקשת - לענין טענת ויתור או הסכמה - לגבי המרתף שטרם נבנה (ראה סעיף 10 לעיל). לגבי המדרגות, הרי שהמבקשת רכשה את הדירה לאחר שהבניין כבר נבנה ללא גרם מדרגות המוביל אל הגג, אך עלֿֿפי עדותה היא לא הבחינה בכך. אינני מוצא סיבה שלא לקבל את גרסתה בעניין זה. המבקשת התנגדה למתן היתר בנייה לקטן להגדיל את שטח דירתו ולבנות שטח יציאה לגג מדירתו, וזאת - עוד בשנת 1982 (מב/1). החל משנת 1997 קיימת התכתבות בין המבקשת לבין עו"ד בליצר בעניין דרך הכנת התשריט (ראה המסמכים שצורפו לתצהיר בליצר). אינני מתעלם מן העובדה כי חלפו לא מעט שנים עד שהמבקשת דרשה מן העירייה לבצע את צו ההריסה שניתן בעניין זה, ואף לא מן העובדה שתצהירה בהליך שהתנהל בפני כבוד השופט ד"ר ג' קלינג איננו כולל טענה לזכות בגג כולו, אלא רק לאותו חלק של הגג שמעל גרם המדרגות. בהחלט ייתכן שהמבקשת, עלֿֿאף היותה עורכתֿֿדין, סברה בטעות באותה עת כי מבחינה משפטית היא איננה יכולה לטעון לזכות בגג כולו, לנוכח האמור בסעיף 8 להסכם שבין קטן לבין זברו. אך ההלכה בעניין זה היא כי: "אין הסכמת דייר לגריעת שטח מהרכוש המשותף יכולה להילמד מהתנהגותו או ממחדליו, אלא נדרשת הסכמה פוזטיבית במסגרת המוגדרת בסעיף 6 לחוק המכר (דירות)... וממילא יש לדחות את טענת המערערים כי התנהגות המשיבים לאורך שנים שקולה כדי ויתור, מניעות או הסכמה מכללה להצמדת השטח האמור" (רע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 404; וראה גם ע"א 3902/98 הנ"ל בעניין מיאב, בעמ' 859, וכן ספרו של מ' דויטש, קניין, כרך א', תשנ"ז, בעמ' 688). בע"א 2307/99 מכלוף נ' חג'ג', תקֿֿעל 2001(2) 52, פסק ביתֿֿהמשפט העליון לגבי מערער שהשתלט על רכוש משותף שלא כדין, כי "עמדתם הפסיבית של השכנים אינה יכולה ליצור זכויות קנייניות יש מאין". כך יש לקבוע גם בענייננו, גם אם הוכח שהמבקשת לא ביקשה מעולם לעשות שימוש בגג שמעל לדירות המשיבים (עמ' 17 לעדותה). המבקשת קיבלה בהמחאה את כל זכויות בני הזוג זברו כלפי קטן כאשר רכשה מהם את הדירה, בכל הנוגע לרישום הבית המשותף והדירה. לכן, אם לקטן לא הייתה זכות כלפי זברו לגרוע חלק מסוים מן הרכוש המשותף - אין לו זכות כזו גם כלפי המבקשת. לא מצאתי כל חשיבות לטענות המשיבים בדבר תשריט הבית המשותף שהכין האדריכל גנדלר ואשר הם ביקשו לקדם, ואף לא לטענותיהם כי המבקשת הכשילה צעד זה. המבקשת הייתה רשאית להתנגד לרישום הבית המשותף, עלֿֿפי תשריט שאיננו תואם את זכויותיה ברכוש המשותף, כפי שנקבעות בפסקֿֿדין זה. לא מיותר להוסיף בהקשר זה כי תשריט זה לא הוגש כלל כראיה מטעם המשיבים (הוא צורף לסיכומי עו"ד בליצר). זאת ועוד: לא ניתן לומר כי המשיבים שינו מצבם לרעה לאחר שהסתמכו על התנהגות המבקשת, ואין גם טענה שכזו בפיהם (שהרי עדותם לא נשמעה). המרתף טרם נבנה, ואילו ביטול גרם המדרגות נעשה עוד לפני שזו רכשה את דירתה. בגג הבניין לא נעשה שימוש עד היום, או לפחות לא הובאה ראיה בעניין זה. דברים אלו נאמרים גם לגבי הטענה בעניין ההליך שהתקיים בביתֿֿהמשפט בשנים 1978-1980, בין זברו לבין קטן, מה גם שכאמור לעיל, המבקשת לא הייתה צד להליך זה, וגם לא ניתן להסיק ממנו דבר על סמך המסמכים שצורפו. בנוסף, עלֿֿפי ההלכות שבוארו לעיל, גריעה מן הרכוש המשותף צריכה להיעשות בהסכם המכר בין הקבלן לבין רוכש הדירה, ולא מאוחר יותר. במקרה זה, ההסכמה צריכה הייתה להיות בהסכם עם זברו, ואם הדבר לא נעשה - לא ניתן להעלות טענה זו נגד המבקשת, שרכשה את כל הזכויות שהיו לזברו כלפי קטן. המבקשת ציינה במפורש בתוספת להסכם עם זברו כי האחרונים ממחים לה את זכותם לתבוע את קטן בגין אי-רישום הדירה או אי-רישום הבית המשותף. 33. סיכומו של דבר: הנחת המוצא היא כי גג של בית משותף, קומה מפולשת וחדר מדרגות הם חלק מן הרכוש המשותף, ונטל הראיה לסתור הנחה זו מוטל על שכם הנתבע: עליו להראות כי ניתנה הסכמה מפורשת וברורה בכתובים של כל הדיירים להוצאת חלקים אלו מן הרכוש המשותף, וכי הסכמה זו עומדת בדרישות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), כפי שבוארו בפסיקת בתי המשפט. הסכמה כזו לא ניתנה על ידי המבקשת, וכאשר עסקינן ברכוש משותף - אין להסיק הסכמה זו מעצם הימנעותה של המבקשת מלהגיש תביעה נגד המשיבים במשך שנים. סיפוח שטח המדרגות לדירתו של קטן נעשה ללא היתר בנייה וללא הסכמת המבקשת, אף שמדובר ברכוש משותף, ואין בהימנעות המבקשת מלהגיש תביעה כדי ליצור זכויות קנייניות או אחרות למשיבים. ד. הסעד לו זכאית המבקשת 34. האדריכל ישר, שבדק את אופן רישום הבית המשותף עבור המבקשת, מתייחס במכתבו (מש/3) לגרם המדרגות שעל-פי היתר הבניה היו אמורות להוביל ליציאה לגג, אך בפועל סופחו לדירתו של קטן. הוא ממליץ להחזיר את המצב לקדמותו, בעלות של 20-25 אלף דולר, מה שמחייב שינוי לא קטן בסלון דירתו של קטן ואף בחדר המדרגות. פתרון זול ופשוט יותר, מבחינת המשיבים, התקבל על דעתה של בן עזרא, אשר הסכימה לרישום זיקת הנאה לטובתה המאפשרת לה לעבור בדירתו של קטן לצורך בנייה והחזקה של מתקנים על חלק הגג המשותף, שמעל חלל המדרגות. המבקשת איננה מקבלת פתרון זה, והיא גם איננה מתייחסת לבעיית המדרגות והיציאה לגג בהמרצת הפתיחה שהיא הגישה. סוגיה זו התבררה לראשונה במהלך הדיון בתיק, ואין מבוקש סעד כלשהו של השבת המצב לקדמותו. הסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה נוגעים אך ורק לרישום הבית המשותף והדירה בהתאם להסכם המכר שבין המבקשת לקטן, "ובאופן שחלקיה של המבקשת ברכוש המשותף, לרבות בקומות המפולשות ובגג הבניין, ירשמו על שמה בהתאם ובאופן יחסי לשטח רצפתה של הדירה שהיא זכאית שתירשם על שמה". בסיכומיהם מבקשים ב"כ המבקשת ליתן צו להריסת הבנייה הבלתי-חוקית בגרם המדרגות המוביל לקומת הגג, ולהחזיר את גרם המדרגות למצבו כרכוש משותף. פירוש הדבר, מן הסתם, צו לבניית גרם המדרגות. אך סעדים אלו לא נתבקשו בהמרצת הפתיחה. 35. המבקשת זכאית להצהרה על כך שזכויותיה ברכוש המשותף צריכות לכלול גם את הזכויות בחלל המדרגות המוביל לאותו חלק של הגג הנמצא מעל חדר המדרגות, וכך גם צריך להיערך תשריט הבית המשותף. בסיכומיה עותרת המבקשת להורות לעו"ד בליצר ל"ערוך תשריט חדש אשר ישקף הן את המצב התכנוני, הן את הזכויות הקנייניות של הצדדים עלֿֿפי הסכם המכר והן את המציאות" (סעיף 45). אולם, לא ניתן להורות לעו"ד בליצר להכין תשריט שכזה, כל עוד המצב בשטח, כפי שהבניין ניבנה, איננו תואם את זכויות המבקשת עלֿֿפי הסכם המכר, וכאשר לא התבקש כלל צו המורה למשיבים להתאים את המצב בשטח למצב המשפטי המתבקש. התשריט המוגש לצורך רישום בית משותף, עלֿֿפי תקנה 50 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"לֿֿ1969, חייב ליתן "תמונה מהימנה של הבית ודירותיה", קרי: לשקף את מצב המבנה כפי שהוא במציאות, והוא גם חייב להיות מאושר על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה. מאידך, התשריט המוגש לצורך רישום הבית המשותף חייב גם להיות תואם את רשיון הבנייה שניתן לבית, ואת המצב המשפטי הנכון (כך הבהיר כבוד הנשיא ו' זיילר בת"א (ירושלים) 1606/97 אפטר גילרמו ואח' נ' מרדכי אביב, תקֿֿמח 99(1) 58). לכן, לא נראה כי ניתן יהיה לרשום תשריט שאין בו גרם מדרגות המוביל ליציאת הגג, או כל תשריט אחר שאיננו תואם את הזכויות הקנייניות של כל הדיירים בבית מבחינת הרכוש המשותף וההצמדות. המצב במציאות איננו תואם את המצב המשפטי הנכון. לכן אינני משוכנע כי כונסת הנכסים, עו"ד בליצר, יכולה לרשום את הבית המשותף ואת הדירה על שם המבקשת, כפי שמבוקש בהמרצת הפתיחה, אלא אם כן יימצא פתרון יצירתי לנקודה זו. אין בידי לסייע למבקשת בעניין זה, אשר יוכל למצוא את פתרונו בתביעה נוספת שממילא יש בדעתה להגיש נגד המשיבים, ולשם כך אושר לה פיצול סעדים. 36. ויודגש: צו ההריסה והבניה, שהמבקשת עותרת לו לראשונה בסיכומיה, איננו סעד טפל או נילווה לסעדים שהתבקשו. מדובר בסעד שמשמעותו היא צו הריסה לסלון דירתו של קטן, וצו לבניית גרם מדרגות עלֿֿפי התוכנית המקורית שניתן לה היתר בנייה. ביתֿֿהמשפט איננו יכול ליתן סעד מרחיק לכת שכזה, אשר לא התבקש כלל, וכאשר לא ברור כיצד ניתן לבצעו בשטח. בוודאי שלא ניתן לבצע שינוי מהותי זה בבניין בלא היתר בנייה כדין. אמנם ההלכה היא כי מי ש"סיפח" לדירתו חלק מן הרכוש המשותף לא ישמע בטענה כי לא ניתן לבצע טכנית את רישומו של שטח זה כחלק מהרכוש המשותף, שהרי הגדרת "רכוש משותף" בחוק המקרקעין כוללת גם "שטח המצוי בתחומי דירה מסוימת" (רע"א 259/99 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 404-405, מפי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה). אך התאמת המצב בשטח למצב המשפטי הנובע מפסק דין, באמצעות מתן צו הריסה וצו לבניית גרם המדרגות לגג, לא תוכל להיעשות בהליך זה. אכן, לעיתים מעניק ביתֿֿהמשפט לתובע סעד שלא התבקש בכתב התביעה, כאשר סעד זה מתבקש מן הנסיבות על מנת להגיע לתוצאה צודקת, ודבר זה נעשה אף בלא תיקון כתב התביעה. בע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, תקֿֿעל 2005(2), 2566 ,עמ' 2573, פסק כבוד השופט א' לוי: "הפסיקה מנתה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, במצטבר, ניתן להפעיל כלל זה. התנאי האחד הוא, כפי שכבר צוין, כי הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד על אף שלא התבקש (עניין פילוסוף הנ"ל); השני הוא כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש (רע"א 196/88 טומשבסקי נ' אופנהיימר ואח', פ"ד מב(4) 365, 372); והשלישי הוא כי כל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו, ובפני ביתֿֿהמשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף, עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת (ע"א 253/84 ספיר ואח' נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14, 18)". בענייננו, אין בפני ראיות הנדסיות ואדריכליות בשאלה כיצד בדיוק צריכה להתבצע ההריסה והבנייה מחדש, וגם לא ניתנה למשיבים הזדמנות ניאותה להתגונן מפני סעד מרחיק לכת שכזה. לו היה מתבקש סעד זה בהמרצת הפתיחה, היו הם יכולים לבקש, לחלופין, לשלם פיצוי במקום מתן צו הריסה, ואז היה על ביתֿֿהמשפט לשקול זאת. כפי שפסק כבוד הנשיא א' ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, בעמ' 279-281, אחד השיקולים שיש להביאם בחשבון לעניין הסעד של הריסת מבנה שנבנה על רכוש משותף, הוא נכונות הנתבע לפצות את בעלי הדירות האחרים. שיקולים אחרים שיפעיל ביתֿֿהמשפט בעניין זה הנם: עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה; עוצמת הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה; עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות; והתנהגות בעלי הדין (כבוד השופט טירקל בעמ' 242, אליו הצטרף כבוד הנשיא א' ברק בעמ' 281). אין מקום לשקול שיקולים אלו, כאשר המבקשת כלל לא ביקשה צו הריסה, ולא העלתה על סדר היום המשפטי סוגיה נכבדה זו, הדורשת פירוט וראיות. 37. לאור האמור לעיל, טוב היה לצדדים להגיע להסכמה בעניין זה, מאשר להתכתש ביניהם בבתי המשפט 27 שנים לאחר שהמבקשת רכשה את דירתה. אך כל מאמצי ביתֿֿהמשפט להביא את הצדדים להסכמה, לגישור או לבוררות - עלו בתוהו. לא מיותר להעלות תהייה בהקשר זה, היכן הייתה המבקשת בכל אותם 27 שנים שחלפו מאז שרכשה את הדירה. המבקשת באה בטענות אל עו"ד בליצר על כך שלא השלימה את רישום הבית המשותף, אך היא עצמה לא עשתה דבר על מנת להביא להכרעה שיפוטית את המחלוקת שבינה לבין המשיבים בעניין היקף הרכוש המשותף וההצמדות. עוד יש להעיר בעניין זה, כי הצעת המשיב 2 בסיכומיו להעניק למבקשת זיקת הנאה למעבר דרך דירתו לגג לצורך התקנה ותחזוקה של מתקנים על אותו חלק מהגג שהוא רכוש משותף - רלבנטית רק במסגרת פשרה. אין בה כדי למנוע את הסעד המבוקש, קרי: הצהרה עקרונית כי יש לרשום את הבית המשותף ואת דירתה של המבקשת באופן שיש לה חלק ברכוש המשותף הכולל את גרם המדרגות המוביל אל הגג, אף כי בשלב זה של הדברים גרם המדרגות איננו בנוי, והוא מהווה חלק מדירתו של קטן. ה. סיכום 38. לאור כל האמור לעיל, זכאית המבקשת לסעד ההצהרתי המבוקש בכותרת להמרצת הפתיחה, ולצו שיחייב את המשיבים (גם המשיבה 1) לבצע את כל הדרוש לשם רישום הבית המשותף ורישום הדירה על שם המבקשת, באופן שחלקי הדירה ברכוש המשותף יכללו את מלוא שטח הגג, את גרם המדרגות המוביל אל הגג ואת שתי הקומות המפולשות (העליונה והתחתונה), באופן יחסי לשטח רצפתה של הדירה (כאמור בסעיפים 57 ו-77ב' לחוק המקרקעין). המבקשת זכאית לקבלת הסעדים המפורטים בסעיפים 1-7 לכותרת להמרצת הפתיחה (למעט אלו המתייחסים לדירת בן עזרא). אולם, מן הנימוקים שפורטו לעיל, אין להעניק למבקשת סעד שמשמעותו הריסה או בנייה הנוגעת לגרם המדרגות המוביל אל הגג, כאשר סעד זה לא התבקש בצורה ברורה ומפורשת בהמרצת הפתיחה, ולא הובאו בפני ביתֿֿהמשפט נתונים המאפשרים מתן סעד שכזה. היה והצדדים לא יגיעו להסכמה בעניין זה, יהיה צורך, למרבה הצער, בהליך נוסף ביניהם, ולשם כך ניתנה למבקשת הרשות לפיצול סעדים. יש לקוות כי הצדדים ישכילו להגיע ביניהם להסכם בעניין זה, שבמסגרתו ישלמו המשיבים למבקשת פיצוי בגין אבדן זכויותיה בשטח הגג כולו, והמבקשת תסתפק בזיקת הנאה למעבר לגג דרך דירתו של קטן, לצורך התקנה והחזקה של מתקנים שעל חלק הגג המשותף, כפי שנקבע בהסכם שבין בן עזרא לבין המשיבים. כל עוד לא הוסדר נושא גרם המדרגות המוביל אל הגג, יש לסייג את הסעדים המוענקים למבקשת, כך שלא יהיה בהם דבר המטיל על כונסת הנכסים, עו"ד בליצר, לעשות דבר שלא ניתן לעשותו על-פי הדין לנוכח המצב הקיים. בעיקר אמורים הדברים לגבי הגשת תשריט לרישום הבית המשותף בהתאם לקביעות שבפסק דין זה, כל עוד לא הותאם מצב הבניה בשטח למצב המשפטי הנובע מפסק הדין (ראה סעיף 35 לעיל). 39. כל אחד מן המשיבים 2 ו-3 ישלם למבקשת הוצאות משפט בסך 2,500 ש"ח וכן שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ש"ח, בתוספת מע"מ כחוק. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל. אין צו להוצאות ביחסים שבין המשיבה 1 למבקשת. 40. המזכירות תשלח העתק פסקֿֿהדין לבאי-כח הצדדים. ניתן היום, ט"ו בכסלו, תשס"ח (25 בנובמבר 2007), בהעדר הצדדים. ד"ר עמירם בנימיני שופט תוכנית בניהבניהבתים משותפיםרישום בית משותףתשריטשאלות משפטיות